ÚOHS S0562/2024/VZ – Spotřební materiál pro plazmaferézy

Zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 22. 4. 2024 zahájil otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody „Spotřební materiál pro plazmaferézy“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno dne 23. 4. 2024 pod ev. č. Z2024-017487 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 4. 2024 pod ev. č. 239639-2024 (dále jen „rámcová dohoda“ nebo „zadávací řízení“).

V čl. II „Předmět a účel plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 18. 4. 2024 (dále jen „zadávací dokumentace“) je mj. uvedeno, že „[p]ředmětem zadávacího řízení jsou dodávky odběrových souprav, jehel a antikoagulačního roztoku pro odběry plazmy (…) dle potřeb zadavatele na základě rámcové kupní smlouvy uzavřené na dobu 8 let. Součástí plnění je i výpůjčka 13 ks mobilních separátorů plazmy a zajištění jejich servisu na základě smlouvy o výpůjčce uzavřené na dobu trvání rámcové kupní smlouvy“.

V čl. V „Postup zadání, doba a místo plnění“ zadávací dokumentace je mj. uvedeno „Zadavatel uzavře s jedním účastníkem, jehož nabídka bude vyhodnocena podle hodnoticího kritéria ekonomické výhodnosti jako nejvýhodnější, rámcovou kupní smlouvu a smlouvu o výpůjčce na dobu 8 let.“.

Dne 6. 6. 2024 zadavatel rozhodnutím o vyloučení z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) vyloučil navrhovatele – MEDISTA spol. s.r.o., IČO 60199865, se sídlem Dělnická

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 18. 7. 2024 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

Navrhovatel po úvodním popisu zadávacího řízení a uvedení způsobu výpočtu kauce sděluje, že zadavateli podal námitky proti svému vyloučení, a že tyto námitky činí součástí návrhu.

Dále navrhovatel uvádí, že pokud si zadavatel nebyl jist tím, že navrhovatelem nabízená odběrová souprava s vakem pro odběr plazmy o objemu 1200 ml představuje rovnocenné řešení k odběrovým vakům pro odběr plazmy, které zadavatel v zadávací dokumentaci definoval souborem technických parametrů, z nichž jedním je i objem 1000 ml, pak měl zadavatel postupovat dle § 46 zákona a měl navrhovatele požádat o vyjádření (či případně předvedení vzorku) a nikoliv přistoupit k okamžitému vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

Navrhovatel v námitkách také dle svých slov uvedl, že požadavek na objem 1000 ml fakticky nesplňuje žádný odběrový vak dostupný na relevantním trhu, neboť do všech odběrových vaků se vejde větší množství plazmy. Vzhledem k tomu, že veškeré nabízené odběrové vaky mají objem přesahující stanovený parametr objemu 1000 ml, pak ani odběrový vak vybraného dodavatele nebude dle navrhovatele splňovat tento parametr a v daném případě tak zadavatel postup dle § 89 odst. 5 a 6 zákona, který u navrhovatele nepřipustil, u nabídky vybraného dodavatele připustí.

Objem vaku 1200 ml má dle navrhovatele svůj význam, a to s ohledem na maximální odebíraný objem plazmy, který je dle legislativy 880 ml + 275 ml objem zvonu na cirkulaci vzduchu během procesu odběru. V odběrových fázích je dle navrhovatele vzduch přesouván ze zvonu do vaku, zvon se plní krví, obzvlášť při maximálním odebíraném množství plazmy je třeba vzduch přepustit do rezervy ve vaku, proto má navrhovatelem nabízený vak objem

Dále v námitkách uvedl, že odběrové vaky Nigale lze bez problémů mrazit ve všech kazetových zamrazovačích používaných v České republice, přičemž jsou mraženy i v zahraničí. Navrhovatelem nabízené odběrové vaky jsou tedy dle jeho názoru rovnocenným řešením dle § 89 odst. 5 a 6 zákona a navrhovatel tak v námitkách vyjádřil své přesvědčení, že odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je zcela formalistické, neopodstatněné a jednoznačně účelové.

K tvrzení zadavatele uvedenému v rozhodnutí o vyloučení, dle kterého měl navrhovatel podat ve lhůtě pro podání nabídek žádost o vysvětlení ve vztahu k danému požadavku, pak navrhovatel konstatuje, že účastníci zadávacího řízení nemají povinnost zadavatele upozorňovat na jakoukoliv nejasnost, nepřesnost či neúplnost zadávacích podmínek.

Po rekapitulaci své argumentace obsažené v námitkách navrhovatel přistupuje k odůvodnění návrhu, přičemž v prvé řadě uvádí, že odůvodnění uvedené u v bodech 6. až 9. rozhodnutí o námitkách není dostačující, když se zadavatel k části námitek vůbec nevyjádřil.

Navrhovatel má dále za to, že vymezením požadavku na vak pro odběr plazmy 1000 ml, který je stanoven v bodě 1) článku IV. zadávací dokumentace, a stanovením technických parametrů hodnocených v rámci dílčího kritéria hodnocení č. 2, které jsou stanoveny v článku XI. zadávací dokumentace, zadavatel jednoznačně uvedl nepřímý odkaz na výrobek společnosti Scinomed, neboť výrobky této společnosti jako jediné splní požadavek na hodnotu objemu vaku ve výši 1000 ml uvedenou na vaku a současně jako jediné splňují veškeré technické parametry stanovené zadavatelem v článku XI. zadávací dokumentace.

Navrhovatel je přesvědčen, že i přes skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci nedostál povinnosti stanovené v § 89 odst. 6 zákona, když výslovně neuvedl, že dodavatelé mají možnost nabídnout rovnocenné řešení, vyplývá tato možnost přímo ze zákona, respektive zadavatel nemá možnost v případě užití nepřímého odkazu na konkrétního výrobce v rámci stanovení technických podmínek nabízené rovnocenné řešení odmítnout.

Navrhovatel následně opakuje svou tezi z námitek, že žádný vak dostupný na relevantním trhu fakticky nesplňuje požadavek na objem 1000 m, přičemž k prokázání uvedeného provedl i vlastní test popsaný v námitkách. K tomu navrhovatel dodává, že vaky výrobce

Pro úplnost navrhovatel uvedl, že vaky pro odběr plazmy od výrobce Fresenius, na které zadavatel v rozhodnutí o námitkách odkazuje jako na vaky, na kterých je také uveden údaj o objemu 1000 ml, nebyly podrobeny kontrolnímu uživatelskému plnění, jelikož výrobce

Navrhovatel současně konstatuje, že zadavatel se k této části námitek týkající se skutečnosti, že žádný z nabízených vaků ve skutečnosti nesplňuje požadavek na objem 1000 ml, v rozhodnutí o námitkách vůbec nevyjádřil.

Dle názoru navrhovatele zadavatel zaměňuje stanovený požadavek na objem vaku pro odběr plazmy s požadavky na vnější rozměry vaku. Pokud základním požadavkem zadavatele bylo, aby se vak vešel do mrazící kazety bez zahnutí, pak měl dle navrhovatele v rámci zadávacích podmínek stanovit požadavky na vak prostřednictvím požadavků na jeho vnější rozměry, a nikoliv požadavkem na jeho objem, kdy teoreticky i vak o objemu 1000 ml by nemusel být vhodný pro mrazící kazety používané zadavatelem.

Navrhovatel následně konstatuje, že ani tvrzení zadavatele, že dle písemné specifikace zpracovatele plazmy (Technický standard pro dodávky lidské plazmy k frakcionaci) je nepřípustné vak pro odběr plazmy v mrazící kazetě zahnout, neobstojí. Navrhovatel uvádí, že toto tvrzení je nepravdivé, neboť vaky se do mrazicích kazet vkládají ve svislé poloze, a tedy se musí zahnout vždy. Dle navrhovatele je maximální odběr povolen v objemu 880 ml, nicméně odběr odvisí od váhy dárce, tedy ve vaku může být např. pouze 650 ml plazmy, a vaky je tak třeba ohnout vždy. Technický standard pro dodávky lidské plazmy k frakcionaci zpracovatele plazmy zadavatele pak dle navrhovatele výslovně uvádí následující: „Horní část vaku s plazmou nesmí být ohnutá. Nicméně pokud je to vzhledem k technickým podmínkám nezbytné, prosím informujte společnost Takeda. V takovém případě prosím dbejte na to, aby v ohnuté části vaku nezůstala žádná plazma z důvodu ztráty plazmy ve výrobě.“. Tvrzení zadavatele o tom, že písemná specifikace zpracovatele plazmy zakazuje ohnutí vaku pro odběr plazmy v mrazící kazetě zahnout, je tak dle navrhovatele jednoznačně nepravdivé.

Navrhovatel je přesvědčen o tom, že stanovení požadavku na objem vaku pro odběr plazmy

Na okraj pak navrhovatel uvádí, že jednání zadavatele v rámci zadávacího řízení nelze považovat za jednání s péčí řádného hospodáře a za efektivní a účelné nakládání s veřejnými prostředky, neboť nabídková cena navrhovatele je o cca. 10 mil. levnější než nabídková cena druhého pravděpodobného účastníka.

Závěrem pak navrhovatel uvádí, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel přijetím rozhodnutí o námitkách porušil ustanovení § 6 odst. 2 zákona a ustanovení § 89 odst. 6 zákona, se navrhovatel domáhá a navrhuje, aby Úřad v souladu s ustanovením § 263 zákona uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení a ve vrácení navrhovatele zpět do zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 18. 7. 2024, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 19. 7. 2024.

Dne 29. 7. 2024 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“) a dokumentaci o zadávacím řízení.

Zadavatel v prvé řadě sděluje, že navrhovatel v námitkách i v návrhu opakuje svůj argument týkající se toho, že žádný z odběrových vaků na trhu nemá objem přesně 1000 ml, neboť do všech se vejde větší množství plazmy. K tomu zadavatel konstatuje, že zadávací podmínky, resp. technický požadavek na objem 1000 ml byl stanoven jasně v zadávací dokumentaci, přičemž tento požadavek nebyl napaden námitkami ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona.

Dále zadavatel poukazuje na to, že označení vaků 1000 ml nebo 1200 ml je označením katalogovým, které používají samotní dodavatelé ve svých katalozích při specifikaci výrobků.

Zadavatel konstatuje, že pokud zadavatel požaduje vaky s označením 1000 ml, pak nelze akceptovat větší vaky s označením 1200 ml s faktickým objemem 1370 ml. Takovéto „sčítání tolerancí“ vede k naprostému odchýlení od skutečných provozních potřeb zdravotnického zařízení a zadavatel by mohl stejně tak zcela rezignovat na jakýkoli požadavek na vyhovující objem vaků, což je provozně nepředstavitelné.

Směrem k okruhu dodavatelů zadavatel zdůrazňuje, že tyto vaky v současné době dodávají nejméně 3 dodavatelé, není tudíž pravdou, že by označení požadovaného vaku 1000 ml bylo možno považovat za nepřímý odkaz na jednoho konkrétního dodavatele.

Zadavatel také zásadně odmítá argumentaci navrhovatele, podle které má zadavatel povinnost akceptovat rovnocenné řešení. Zákon zadavateli tuto povinnost dle jeho názoru neukládá a rovněž mu neukládá ani povinnost akceptovat řešení, které nevyhovuje jeho požadavkům a plánovanému způsobu užívání předmětu plnění. Naopak, pokud by tak zadavatel učinil a připustil nabídku vaku s označením 1200 ml v okamžiku, kdy výslovně v zadávací dokumentaci požaduje vak s označením 1000 ml, dopustil by se porušení zákona nedodržením zásady transparentnosti a rovného zacházení.

Připuštění rovnocenného řešení se děje dle zadavatele formou explicitního uvedení této možnosti v zadávací dokumentaci přímo u odkazu na konkrétní řešení. Po procesní stránce dle zadavatele opět platí, že pokud navrhovatel postrádal tuto možnost explicitně uvedenou v zadávací dokumentaci, mělo toto být předmětem včasných námitek proti zadávacím podmínkám, což se ale nestalo. I v tomto rozsahu jde tedy dle zadavatele o návrh, kterému nepředcházely řádně a včas podané námitky.

K námitce navrhovatele týkající se nedostatků ve vypořádání námitek v rozhodnutí o námitkách pak zadavatel uvádí, že zadavatel nemá povinnost reagovat zásadně na všechny body a momenty námitek vyčerpávajícím způsobem, pokud to nemá vliv na jednoznačné a transparentní vypořádání podstaty věci.

Zadavatel závěrem navrhuje, aby Úřad návrh dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Usnesením ze dne 1. 8. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu pro podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede, a pro zaslání té části dokumentace o zadávacím řízení, která by při takovém úkonu byla pořízena.

Usnesením ze dne 7. 8. 2024 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 22. 8. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

K argumentaci zadavatele uvedené ve vyjádření k návrhu týkající se opožděnosti námitek navrhovatel konstatuje, že zadávací podmínka formulovaná jako „Vak pro odběr plazmy

Následně navrhovatel upozorňuje na změnu argumentace zadavatele v tom, že v rozhodnutí o námitkách tvrdí, že zahnutí vaku v mrazící kazetě je dle specifikace zpracovatele plazmy nepřípustné, ale ve vyjádření k návrhu zadavatel pouze uvádí, že „se výslovně doporučuje, aby se vaky v mrazících kazetách neohýbaly“. K tomu navrhovatel dodává, že z technického standardu pro dodávky lidské plazmy k frakcionaci – specifikace zpracovatele plazmy je dle jeho názoru jasně zřejmé, že ohnutí vaku pro odběr plazmy v mrazící kazetě se toleruje.

K argumentaci zadavatele, že vak pro odběr plazmy o objemu 1000 ml dodávají nejméně 3 dodavatelé, navrhovatel uvádí, že zadavatel ignoruje argumentaci navrhovatele, přičemž znovu opakuje svou argumentaci uvedenou v návrhu a námitkách týkající se uvedení nepřímého odkazu na výrobek společnosti Scinomed, který dle navrhovatele jako jediný splňuje všechny technické parametry určené k hodnocení kvality uvedené v článku

Dále navrhovatel konstatuje, že z obsahu spisu je zřejmé, že Úřad si v dané věci nevyžádal žádná odborná stanoviska či sdělení uživatelů vaků pro odběr plazmy týkající se jejich případných praktických zkušeností, která by dle názoru navrhovatele byla v řízení o návrhu opodstatněná tak, aby Úřad mohl jednoznačně celou záležitost posoudit. Závěrem navrhovatel uvádí, že trvá na svém návrhu a navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o vyloučení.

Dne 30. 8. 2024 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-33365/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým Úřad ve výroku I. rozhodl o tom, že se správní řízení ve vztahu k části návrhu, v níž navrhovatel namítá, že • vymezením požadavku na „vak pro objem plazmy 1000 ml“ stanoveného jmenovaným zadavatelem v bodě 1) čl. IV „Technická specifikace“ a stanovením technických parametrů hodnocených v rámci dílčího kritéria hodnocení č. 2 v čl. XI. „Pravidla pro hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace jmenovaný zadavatel stanovil nepřímý odkaz na výrobek konkrétního dodavatele; • požadavek, aby vak pro odběr plazmy měl objem 1000 ml, stanovený jmenovaným zadavatelem v bodě 1) čl. IV „Technická specifikace“, reálně nesplňuje žádný výrobek dostupný na relevantním trhu, zastavuje podle § 257 písm. h) zákona, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Výrokem II. napadaného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se návrh navrhovatele ze dne

Dne 16. 9. 2024 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“), kterým se navrhovatel domáhal zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Dne 16. 9. 2024 Úřad obdržel od navrhovatele rovněž žádost o nařízení předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavření rámcové dohody v zadávacím řízení.

Rozhodnutím ze dne 27. 9. 2024 uložil předseda Úřadu zadavateli zákaz uzavřít v zadávacím řízení rámcovou dohodu.

Předseda Úřadu vydal dne 6. 11. 2024 rozhodnutí č. j. ÚOHS-41483/2024/162 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým potvrdil výrok I. napadeného rozhodnutí a zrušil výrok

Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí k výroku I. napadeného rozhodnutí mj. uvedl, že „sporná zadávací podmínka sice nabízí více možných interpretací, ale není pravdou, že by si této nejasnosti nemohl navrhovatel všimnout již při prostudování zadávací dokumentace. Proto mohl podat námitky již proti samotným zadávacím podmínkám a nebyl okolnostmi donucen zpochybnit je až při obraně proti svému vyloučení ze zadávacího řízení.“

K výroku II. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí mj. uvedl, že Úřad „nerozhodl správně a v souladu se zákonem, neboť neposoudil správně výklad zadávací podmínky. Sporná zadávací podmínka nabízí více možných interpretací a zadavatel ji vyložil k tíži navrhovatele a vyloučil jej ze zadávacího řízení. Úřad přitom

Dle předsedy Úřadu zadávací podmínka „vak pro odběr plazmy 1000 ml“ připouští minimálně dva výklady, a to za prvé ten, že se požaduje dodání vaku o celkovém objemu 1000 ml, a za druhé ten, že se požaduje dodání vaku, který dokáže pojmout 1000 ml plazmy, a k tomu ještě disponuje rezervní kapacitou.

Dle předsedy Úřadu postupoval Úřad při výkladu zadávací podmínky „vak pro odběr plazmy

Předseda Úřadu dále dospěl k závěru, že předmětná zadávací podmínka „objektivně připouští více interpretací, neboť není zřejmé, zda objem vaku má být skutečně přesných

Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí rovněž uvedl, že „[p]okud se Úřadu nepodaří rozptýlit pochybnosti o významu zadávací podmínky, na základě které zadavatel navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení, bude muset spornou zadávací podmínku aplikovat v tom z rozumně myslitelných významů, který je vůči dodavatelům nejmírnější. To bude patrně znamenat, že rozhodnutí o vyloučení bude třeba zrušit, neboť bude třeba připustit i ten výklad, že obstojí i vak, do nějž se vejde 1000 ml plazmy.“

Úřad poté, co mu byla věc v části týkající se výroku II. napadeného rozhodnutí vrácena k novému projednání, vyrozuměl přípisem ze dne 11. 11. 2024 účastníky správního řízení o pokračování správního řízení.

Dále se Úřad dne 21. 11. 2024 obrátil prostřednictvím žádosti o informace ze dne

Dne 26. 11. 2024 Úřad obdržel odpověď z téhož dne od společnosti MEDISTYL-PHARMA.

Dne 27. 11. 2024 Úřad obdržel odpověď ze dne 26. 11. 2024 od společnosti BussMed.

Dne 27. 11. 2024 Úřad dále obdržel nedatovanou odpověď od společnosti VIVACOM

Dne 28. 11. 2024 Úřad obdržel odpověď z téhož dne od společnosti Fresenius Kabi.

Dne 3. 12. 2024 Úřad obdržel odpověď ze dne 2. 12. 2024 od společnosti Haemonetics CZ.

Přípisem ze dne 5. 12. 2024 se Úřad obrátil na společnost Fresenius Kabi s žádostí o upřesnění, resp. o podrobnější vysvětlení její odpovědi ze dne 28. 11. 2024, neboť Úřadu nebylo z odpovědi ze dne 28. 11. 2024 zřejmé, zda dle názoru společnosti Fresenius Kabi »požadavek zadavatele „Vak pro odběr plazmy 1000 ml“ připouští dvojí výklad, tj. je možné požadavek zadavatele vyložit dvěma způsoby, tj. buď jako možnost a) nebo i jako možnost b), či zda byla odpověď ze dne 28. 11. 2024 myšlena jiným způsobem.«

Dne 11. 12. 2024 obdržel Úřad od společnosti Fresenius Kabi odpověď z téhož dne.

Usnesením ze dne 19. 12. 2024 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí a která byla následně usnesením ze dne 23. 12. 2024 prodloužena.

Dne 9. 1. 2025 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Navrhovatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí uvádí, že z odpovědí Úřadem oslovených společností vyplývá, že dle společnosti Fresenius Kabi požadavek zadavatele na „vak pro

Dále navrhovatel uvádí, že pokud zadávací dokumentace umožňuje vícerý výklad, pak zadavatel nemohl při posouzení podmínek účasti dodavatele v zadávacím řízení zvolit pouze jeden z možných výkladů, a to právě ten, který jde k tíži navrhovatele a který vedl k vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Pokud nabídka dodavatele odpovídá alespoň jednomu z možných výkladů, nemůže být dle navrhovatele ze zadávacího řízení vyřazena.

Navrhovatel v závěru svého vyjádření navrhuje, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení a ve vrácení navrhovatele zpět do zadávacího řízení.

Úřad, vázán právní názorem předsedy Úřadu vysloveným v druhostupňovém rozhodnutí, přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastních zjištění dospěl k závěru, že zadavatel při vyloučení navrhovatele nepostupoval v souladu se zákonem, k čemuž uvádí následující.

Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

Podle § 263 odst. 2 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Zadavatel v bodě 1) čl. IV. „Technické podmínky“ zadávací dokumentace stanovil mj. následující: „Spotřební materiál – minimální technické podmínky

Z rozhodnutí o vyloučení plyne, že zadavatel dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, které odůvodnil následovně: „Zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci v čl. IV. Technické podmínky pro spotřební materiál odběrové vaky pro odběr plazmy o objemu 1000 ml. Účastník ve své nabídce nabídl odběrovou soupravu s vakem pro odběr plazmy o objemu 1200 ml, aniž by se zadavatelem formou žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace tento parametr řešil. S ohledem na to, že zadavatel požadoval uvedený objem z technických důvodů, kdy objemově větší vak nelze použít v kazetovém zmrazovači plazmy používaném zadavatelem na jeho pracovišti, nelze nabídku účastníka akceptovat.“

Z nabídky navrhovatele vyplývá, že jako „Odběrovou soustavu“ nabídnul produkt s obchodním názvem „Disposable Plasmapheresis Set“ s katalogovým číslem P-4217.

Společnost MEDISTYL-PHARMA ve své odpovědi ze dne 26. 11. 2024 uvedla následující: »Požadavek „vak pro odběr plazmy 1000 ml“ bychom si vykládali tak, že zadavatel poptává vak, u něhož je výrobcem uváděn objem 1000 ml. Určitě bychom nenabízeli vak menší, ale ani větší, protože zadavatel neuvádí „min.“ nebo „max.“ nebo podobný výraz. Objem vaku je předepsaný výrobcem a je také uváděn v oficiálních dokumentech výrobku. Touto informací bychom se tedy řídili a vak s takovým uváděným objemem nabídli. Uvedený požadavek považujeme za zcela standartní, který nelze chápat jinak, než že se požaduje právě vak s objemem 1000 ml. V oblasti odběru a zpracování krve se nejedná o nic neobvyklého. Pokud je nám známo, tak jsou odběrové vaky na plazmu s objemem 1000 ml na trhu běžně dostupné.«

Společnost BussMed ve své odpovědi ze dne 26. 11. 2024 uvedla následující: »z našeho pohledu zadavatel poptává vak s objemem přesně 1000 ml, tedy možnost a). Jako důvod si dokážeme představit hlavně to, že vaky různých objemů jsou různě velké, což ovlivňuje nejen objem plazmy (tekutiny), která se do něj vejde, ale také další práci s naplněným vakem, především jeho mražení, skladování a transport. Z tohoto důvodu jsou na trhu vaky různých objemů a rozměrů. K rozlišení těchto vaků slouží v praxi právě výrobcem uváděný objem (ten lze nalézt v materiálech výrobce, prohlášení o shodě aj.). Nicméně vak na plazmu s objemem

Společnost VIVACOM ve své odpovědi, kterou Úřad obdržel dne 27. 11. 2024, uvedla, že by si požadavek na vak s objemem 1000 ml vyložila tak, že »je třeba dodat vak s nominálním objemem 1000 ml. Objem vaku je často i součástí oficiálního názvu (kódu) zdravotnického prostředku a bývá také uváděn v prohlášení o shodě a (nebo) jiných dokumentech dodávaných výrobcem. Vzhledem k tomu, že jde o velmi regulovanou oblast zdravotnických prostředků, je tyto výrobky třeba používat v souladu s oficiálními údaji výrobce. Není rozhodně vhodné se zdravotnickými prostředky zacházet jakkoli „kreativně“ a vaky (sety) přeplňovat (ale ani je nijak výrazněji podplňovat). Zpracování krve, tkání, buněk je vždy mimořádně citlivý proces, který může jakákoliv nepřesnost zásadně negativně ovlivnit.

V odpovědi ze dne 28. 11. 2024 společnost Fresenius Kabi uvedla následující: Úřad ve své žádosti »požádal o vyjádření k bodu 1) čl. IV. „Technické podmínky“ zadávací dokumentace, kde zadavatel stanovil mj. následující: „Spotřební materiál – minimální technické podmínky

Společnost Haemonetics CZ ve své odpovědi ze dne 2. 12. 2024 uvedla, že by si požadavek zadavatele vyložila jako možnost a), tj. že zadavatel požaduje vak pro odběr plazmy, jehož celkový objem je 1000 ml (tj. údaj „1000 ml“ vyjadřuje objem vaku), a dále uvedla, že „[t]oto je obvyklé chápání uvedeného parametru v našem odvětví. Při odběru plazmy je do vaku částečně odebírán i antikoagulační roztok, který je používán pro ředění plné krve (prevence srážlivosti během odběru). Objem plazmy a antikoagulačního roztoku ve sběrném vaku by neměl dle platných doporučení v EU překročit 880 ml.“

Společnost Fresenius Kabi v odpovědi ze dne 11. 12. 2024 na doplňující žádost o informace ze dne 5. 12. 2024 uvedla: »upřesňujeme naši odpověď ze dne 28. 11. 2024, požadavek

Úřad předně konstatuje, že mezi účastníky řízení je spor ohledně oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek.

Dále Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace je základním dokumentem, na jehož podkladě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky a veškerých podmínek jeho plnění je tedy základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a současně nabídek vzájemně porovnatelných.

V tomto smyslu odkazuje Úřad na odůvodnění rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne

Úřad dále uvádí, že v šetřeném případě z rozhodnutí o vyloučení plyne, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že navrhovatelem nabídnutá odběrová souprava nesplnila dle zadavatele požadavek na vak pro odběr plazmy o objemu 1000 ml stanovený v bodě 1) čl. IV „Technická specifikace“ zadávací dokumentace, neboť navrhovatel nabídl vak objemově větší (blíže viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Úřad se tedy zabýval tím, zda byl na straně zadavatele dán oprávněný důvod k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, tj. zda skutečně navrhovatelem nabídnutá odběrová souprava s vakem pro odběr plazmy nebyla v souladu s technickými podmínkami uvedenými v zadávací dokumentaci a nesplnila tedy podmínky zadávací dokumentace. Úřad dodává, že pokud v průběhu zadávacího řízení vyjde najevo, že zadávací podmínky jsou nejasné či mnohoznačné, nelze tuto skutečnost vykládat k tíži dodavatelů a přistoupit k jejich vyloučení pro nesplnění zadávacích podmínek.

Úřad ve vztahu k zadávací podmínce, pro jejíž nesplnění byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení, uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci, konkrétně v čl. IV. s názvem „Technické podmínky“, stanovil minimální technické požadavky na „spotřební materiál“, jehož dodávky jsou předmětem rámcové dohody. Kategorii spotřební materiál pak následně zadavatel rozdělil na dílčí položky poptávaného zboží, přičemž u každé položky stanovil konkrétní technické podmínky, jež musí být splněny. Dílčím požadavkem zadavatele u odběrových souprav byl požadavek ve znění „Vak pro odběr plazmy 1000 ml“.

Z nabídky navrhovatele Úřad zjistil, že navrhovatel nabídnul produkt s obchodním názvem „Disposable Plasmapheresis Set“ a katalogovým číslem P-4217, který dle produktového listu má označení objemu 1200 ml.

Dále Úřad uvádí, že dle návrhu má navrhovatel za to, že jím nabízené plnění, tj. vak pro odběr plazmy s formálním označením objemu 1200 ml, je fakticky rovnocenným řešením k zadavatelem požadovanému plnění, a zadavatel ho tedy měl jako rovnocenné řešení uznat a nabídku navrhovatele akceptovat. Svou argumentaci pak staví především na tom, že údaj na vaku 1000 ml neznačí jeho finální objem, ale jedná se o objem pracovní, a že žádný z vaků na trhu dle jeho názoru fakticky nesplňuje zadavatelem požadovanou hodnotu objemu, neboť reálně mají objem vyšší. Dále navrhovatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne

Úřad v této souvislosti uvádí, že k právě popsanému tvrzení navrhovatele ohledně nejednoznačnosti předmětné zadávací podmínky obsaženému v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 8. 2024 předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že Úřad tuto námitku nesprávně vyhodnotil s ohledem na § 251 odst. 1 ve spojení s odst. 4 zákona jako opožděnou argumentaci; dle předsedy Úřadu navrhovatel již v námitkách a v návrhu zpochybňoval význam údaje souvisejícího s objemem vaku, ačkoliv námitky ani návrh navrhovatel neformuloval v tomto ohledu precizně. Dle předsedy Úřadu je materiálně vzato nutné tvrzení navrhovatele uvedená v námitkách a v návrhu považovat za námitku nejasnosti zadávací dokumentace, a tedy se zabývat tím, že dle navrhovatele sporné ustanovení zadávací dokumentace je víceznačné a zadavatel je nezákonně aplikoval k tíži navrhovatele tak, že ho vyloučil.

Dle Úřadu je tedy s ohledem na zadavatelem uvedený důvod vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení spor o výklad požadavku „vak pro odběr plazmy 1000 ml“ uvedený v zadávací dokumentaci, neboť navrhovatel a zadavatel zastávají odlišný výklad této zadávací podmínky, kdy navrhovatel chápe požadavek zadavatele jako požadavek na dodání vaku pro odběr plazmy, který dokáže pojmout 1000 ml plazmy, naopak zadavatel tvrdí, že požaduje dodání vaku o celkovém objemu 1000 ml, resp. vaku s katalogovým označením 1000 ml.

Jak uvedl předseda Úřadu v bodě 37. druhostupňového rozhodnutí, klíčovou otázkou v šetřeném případě tedy je, „zda požadavek zadavatele na vak pro odběr plazmy o celkovém objemu 1000 ml (tj. výklad, který zadavatel označuje za jediný správný) objektivně zřejmý pro všechny dodavatele.“

S ohledem na skutečnost, že dle názoru předsedy Úřadu uvedeného v bodě

druhostupňového rozhodnutí Úřad nezohlednil při výkladu zadávací podmínky pohled průměrného zdatného dodavatele z oboru, obrátil se Úřad na dodavatele odběrových souprav s vakem pro odběr plazmy, aby zjistil, jak je požadavek zadavatele na „vak pro odběr plazmy 1000 ml“ v daném oboru chápán. Jako možné varianty výkladu Úřad v dotazu na dodavatele uvedl výklad zastávaný zadavatelem, tj. že zadavatel prostřednictvím dané zadávací podmínky požaduje vak pro odběr plazmy, jehož celkový objem je 1000 ml (tj. údaj „1000 ml“ vyjadřuje objem vaku), dále Úřad uvedl výklad uplatňovaný navrhovatelem, tj. že zadavatel požaduje vak pro odběr plazmy, který dokáže pojmout 1000 ml plazmy (tj. údaj „1000 ml“ vyjadřuje množství plazmy, která se má do vaku vejít), a dále dal Úřad dodavatelům možnost vyjádřit případný vlastní výklad požadavku zadavatele, pokud jej dle jejich názoru lze vyložit jiným způsobem.

V rámci poskytnutých odpovědí společnost Haemonetics CZ uvedla, že by si předmětný požadavek vyložila tak, že zadavatel požaduje vak pro odběr plazmy, jehož celkový objem je

Z provedeného šetření lze dle Úřadu dovodit závěr, že požadavek zadavatele není chápán mezi dodavateli zcela shodně. Čtyři z oslovených dodavatelů (Haemonetics CZ, VIVACOM,

Úřad v návaznosti na výše uvedené skutečnosti shrnuje, že zadavatelem stanovený požadavek ve znění „vak pro odběr plazmy 1000 ml“ lze vyložit i tak, že se jedná o vak, do něhož se má vejít 1000 ml plazmy. S ohledem na to je pak nutno dojít k závěru, že navrhovatelem nabídnutý vak pro odběr plazmy s formálním označením objemu 1200 ml tento požadavek splňuje a důvod, pro nějž byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení, tedy není dán.

Úřad dodává, že pokud zadavatel skutečně zamýšlel, aby byl požadavek na „vak pro odběr plazmy 1000 ml“ vykládán pouze jediným možným způsobem, a to takovým, že údaj 1000 ml vyjadřuje celkový objem vaku pro odběr plazmy, měl jej v zadávací dokumentaci naformulovat precizněji či podrobněji tak, aby následně neumožňoval vícerý výklad (tj. měl

K tvrzení zadavatele uvedenému ve vyjádření k návrhu, že požadoval objem uvedený v zadávacích podmínkách z technických důvodů, kdy objemově větší vak pro odběr plazmy nelze použít v kazetovém zmrazovači plazmy na jeho pracovišti, a dále s ohledem na požadavky zpracovatele plazmy, který doporučuje, aby se vaky v mrazících kazetách neohýbaly, Úřad uvádí, že v takovém případě, kdy je pro zadavatele zjevně rozhodný spíše rozměr vaku pro odběr plazmy a nikoliv jeho objem, bylo namístě požadavek na vak pro odběr plazmy v zadávacích podmínkách specifikovat právě s ohledem na tyto skutečnosti, tj. např. pomocí uvedení požadovaných rozměrů vaku pro odběr plazmy nebo specifikací parametrů kazetových zmrazovačů plazmy používaných na pracovišti zadavatele, do kterých mají být požadované vaky pro odběr plazmy vkládány.

Úřad shrnuje, že z provedeného šetření v rámci správního řízení vyplynulo, že požadavek ve znění „vak pro odběr plazmy 1000 ml“ uvedený v rámci technických podmínek v bodě 1) čl. IV. zadávací dokumentace objektivně připouštěl více výkladů, přičemž jedním z možných výkladů byl i ten, který aplikoval navrhovatel a jemuž odpovídala jím nabídnutá odběrová souprava s vakem pro odběr plazmy. Postup zadavatele, který navrhovatelem nabídnutý vak posoudil jako nesplňující předmětnou zadávací podmínku a přistoupil z toho důvodu k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, tak nelze považovat za souladný se zákonem.

Úřad dále uvádí, že popsaný nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele, neboť pokud by navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen, mohl se stát vybraným dodavatelem, s nímž mohla být uzavřena rámcová dohoda. Úřad dále konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení rámcovou dohodu dosud neuzavřel, a jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku

Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

V šetřeném případě zadavatel nedodržel pravidlo stanovené v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když nezákonně vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení. Uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření rámcové dohody.

Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění zákonné dikce § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. Vzhledem k tomu, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyloučení navrhovatele, zvolil Úřad jako opatření k nápravě zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o vyloučení a současně zrušil všechny následující úkony zadavatele v zadávacím řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonů zadavatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení rámcovou dohodu.

Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 263 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím došlo k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení úkonů zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavateli uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet

Fakultní nemocnice Brno, Jihlavská 340/20, 625 00 Brno

Mgr. Klára Zábrodská, Rybná 716/24, 110 00 Praha 1 – Staré Město