ÚOHS S0638/2022/VZ – Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) - Nové

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem

Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 3.1 zadávací dokumentace v posledním aktualizovaném znění ke dni 8. 9. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) „zhotovení dopravní stavby »Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) - Nové Dvory« s přístupovými

Podle bodu 4.3 zadávací dokumentace předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí

Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavateli byly dne 5. 12. 2022 doručeny námitky z téhož dne (dále jen „námitky“) podané dodavatelem – Metrostav DIZ s.r.o.,

Námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 20. 12. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 20. 12. 2022.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s vypořádáním svých námitek, podal dne

Úřad obdržel předmětný návrh dne 30. 12. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v rozhodném znění (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 30. 12. 2022.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

V části II. návrhu navrhovatel reaguje na tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách a to, že navrhovatel nedoložil svou aktivní legitimaci k podání námitek, jelikož dle zadavatele nijak neprokázal, jaká újma mu v souvislosti s namítanou zadávací dokumentací hrozí.

Současně navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že podané námitky mají být pouze obstrukčním jednáním navrhovatele s cílem zmařit zadání veřejné zakázky, a oponuje i další argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, v níž zadavatel poukazuje na to, že nabídku na veřejnou zakázku podal „jiný člen koncernu Metrostav“.

V části III. návrhu navrhovatel obšírně brojí proti kritériu technické kvalifikace stanovenému v bodu 5.10 písm. f) zadávací dokumentace, ve kterém zadavatel požaduje předložit seznam alespoň 2 významných dodávek výtahů na dopravní stavbě o dopravní výšce nejméně 28 m, u každé dodávky ve finančním objemu ve výši minimálně 5 mil. Kč bez DPH za posledních 10 let (dále jen „namítaná technická kvalifikace“). Dle navrhovatele je namítaná technická kvalifikace stanovena v rozporu s § 36 odst. 1 a § 73 odst. 6 zákona, když její minimální úroveň je

Nepřiměřenost a diskriminační charakter namítané technické kvalifikace spatřuje navrhovatel v kombinaci jednotlivých parametrů minimální úrovně, které musí být naplněny kumulativně.

Dále navrhovatel připomíná, že v námitkách uvedl několik možných výkladů pojmu dopravní stavba, na což zadavatel v rozhodnutí o námitkách reagoval neurčitým způsobem, ze kterého navrhovatel dovozuje, že si zadavatel zřejmě není jist, co je obsahem pojmu dopravní stavba, přičemž tato nejasnost má dle navrhovatele „zásadní dopad na okruh přípustných referenčních dodávek a tím i na okruh potenciálních dodavatelů.“

Navrhovatel nesouhlasí s věcným odůvodněním namítané technické kvalifikace uvedeným v rozhodnutí o námitkách a sděluje k tomu, že zadavatelem uvedená technická specifika dopravních staveb, resp. výtahů v nich umístěných (vlhkost prostředí, vzdálenost mezi stanicemi, dopravní rychlost, frekvence použití, odolnost proti hrubému zacházení) nejsou stanovena jako minimální úroveň namítané technické kvalifikace. Navíc dle navrhovatele tato technická specifika nutně nevyplývají z charakteru dopravních staveb, resp. nejsou výlučná pro dopravní stavby. Navrhovatel tvrdí, že „do staveb metra jsou umisťovány stejné výtahy, jako do pozemních staveb a v obecné rovině se technicky nijak neodlišují“. V reakci na argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách navrhovatel sděluje, že tedy „jsou přípustné reference, které nemusí splňovat žádný z technických parametrů, kterým zadavatel předmětný kvalifikační požadavek odůvodňuje, a naopak jsou vylučovány reference, které splňují větší část či dokonce všechny tyto parametry. Jinak řečeno kvalifikační požadavek zadavatel formuloval způsobem, který nijak nekoresponduje se skutečným předmětem veřejné zakázky.“

Následně navrhovatel odmítá další argumentaci zadavatele postavenou na výčtu českých a zahraničních referencí, které dle zadavatele splňující namítanou technickou kvalifikaci, když předkládá svou argumentaci, proč zadavatelem uváděné reference namítanou technickou kvalifikaci nesplňují, a dodává, že zjistil, že odpovídající reference má pouze jediný ze zadavatelem v rozhodnutí o námitkách uvedený výrobce/dodavatel výtahů, a to společnost

V části IV. návrhu navrhovatel brojí proti způsobu vymezení ploch pro zařízení staveniště k provádění stavby, k čemuž namítá, že vyhrazený prostor v rámci stávající plochy zařízení staveniště stavby OL12 nebude možno reálně použít, neboť je užíván stavbou OL1, vyhrazený prostor je dle něj nevyhovující pro potřeby realizace díla šetřené veřejné zakázky a dále není možné odhadnout omezení, která s sebou sdílení staveniště stavby OL1 se zhotovitelem stavby OL13 přinese. Navrhovatel má za to, že tato zadávací podmínka je nesplnitelná a v důsledku diskriminační, protože podstatnou výhodu získává stávající zhotovitel stavby OL1 a všichni ostatní dodavatelé jsou znevýhodněni.

Navrhovatel dále tvrdí, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách řádně nevypořádal s jeho námitkou, že zadavatelem vymezené plochy v rámci OL1 neumožňují umístění potřebných technologií, a s námitkou, že vymezená plocha v rámci OL1 neumožní sdílení dvěma zhotoviteli, a že není zřejmé, jak bude režim sdílení a jeho parametry vypadat. K argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, že navrhovatel nezná konkrétní vztahy na stanovišti OL1, navrhovatel uvádí, že zadavatel měl v zadávací dokumentaci právě tyto konkrétní vztahy dodavatelům detailně zprostředkovat, a protože tak neučinil, dopustil se porušení § 36 odst. 3 zákona. Dle navrhovatele se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal s námitkou, že způsob využití plochy v rámci OL1 zakládá přirozenou výhodu zhotovitelům stavby OL1. Navrhovatel poté vysvětluje, v čem tuto výhodu spatřuje, a uvádí, že zadavatel ji měl vyrovnat v zadávacích podmínkách.

V části V. návrhu navrhovatel namítá, že body 2.1 a 3.3 Přílohy č. 1 zadávací dokumentace „Závazný vzor smlouvy“ v posledním aktualizovaném znění podle „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 69a – veřejné“ ze dne 25. 10. 2022 (dále jen „návrh smlouvy“) ne zcela odpovídají potažmo jsou v rozporu s textací „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 24b – neveřejné“ ze dne 16. 8. 2022 (dále jen „Vysvětlení č. 24“) a „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 78b – neveřejné“ ze dne 4. 11. 2022 (dále jen „Vysvětlení č. 78“), ve které zadavatel uvedl, že „dodavatel bude poskytovat pouze součinnost zadavateli při získání veřejnoprávních povolení či stanovisek“. Navrhovatel následně vysvětluje, v čem tento rozpor spatřuje.

Navrhovatel se návrhem domáhá zrušení zadávacího řízení.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem ze dne

Dne 9. 1. 2023 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“) a dokumentace o zadávacím řízení, přičemž zadavatel současně odkázal na části dokumentace o zadávacím řízení, které již byly Úřadu předloženy v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0407/2022/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0505/2022/VZ.

K aktivní legitimaci navrhovatele zadavatel konstatuje, že tuto je třeba posuzovat pro každou námitku zvlášť, nikoliv paušálně pro všechna tvrzení uvedená v námitkách, neboť je nutné zkoumat, zda každá jednotlivá námitka způsobuje či může způsobovat navrhovateli újmu.

Zadavatel dále konstatuje, že nerozporuje, že navrhovatel splňuje definici dodavatele podle § 5 zákona, avšak trvá na tom, že navrhovatel je dodavatelem v odlišném segmentu, než je předmět veřejné zakázky (tj. není dodavatelem dopravních staveb odpovídajících předmětu veřejné zakázky), a proto mu postupem zadavatele fakticky nemohla vzniknout újma.

Zadavatel dále uvádí, že s ohledem na čas podání námitek (těsně před koncem lhůty pro podání nabídek) je toho názoru, že navrhovatel námitky uplatnil výhradně jako nástroj, kterým chce zrušit zadávací řízení, neboť zadavatel již nemohl na námitky efektivně reagovat (např. napadenou zadávací podmínku upravit).

Zadavatel s odkazem na rozhodovací praxi Úřadu a předsedy Úřadu též argumentuje, že podle § 244 odst. 3 zákona musí být v námitkách proti zadávacím podmínkám uvedeno, jaká újma navrhovateli vznikla či hrozí, přičemž v návaznosti na § 241 odst. 1 zákona musí být újma skutečná a musí existovat příčinná souvislost mezi újmou a napadeným jednáním zadavatele, jinak dodavatel podávající námitky nesplňuje definici stěžovatele, a tedy nemá aktivní legitimaci k podání námitek. Zadavatel uzavírá, že navrhovatel dle něj nedoložil svou aktivní legitimaci, jelikož nedoložil příčinnou souvislost mezi napadenými zadávacími podmínkami a tvrzenou újmou (neschopností podat nabídku).

K námitce týkající se namítané technické kvalifikace zadavatel předně sděluje, že navrhovatel v rámci návrhu uvádí nové skutečnosti oproti námitkám, konkrétně v námitkách nebylo namítáno, že (1) pojem dopravní stavba je nesrozumitelný a neurčitý, (2) namítaná kvalifikace se míjí s předmětem veřejné zakázky a (3) požadavek na minimální finanční objem je nadbytečný.

K tvrzení navrhovatele, že dodávka jednotlivého výtahu může stěží dosáhnout finančního objemu 5 mil. Kč, zadavatel sděluje, že v namítané technické kvalifikaci se minimální finanční objem vztahuje k celé dodávce, nikoliv pouze k jednomu výtahu. Dodavatel tak dle zadavatele

K pojmu dopravní stavba zadavatel uvádí, že nerozporuje navrhovatelovu definici dopravních staveb a je si plně vědom, jaké druhy staveb do dopravních staveb spadají, konkrétně se dle něj jedná, nikoliv však výlučně, o stavby pozemních komunikací (železnic, silnic, dálnic), letištních ploch a metra. Dle zadavatele skutečnost, že pojem je obecný a široký, neznamená, že je nejasný a neurčitý. K tomu pak dodává, že předmětem veřejné zakázky je dopravní stavba, tudíž je dle něj možné požadavek na významné dodávky výtahů „zúžit“ toliko na dodávky výtahů na dopravní stavbě. K oprávněnosti kombinace požadavku na dopravní stavbu a minimální dopravní výšku zadavatel uvádí, že stanovení jednoho požadavku bez druhého by postrádalo význam, jelikož pro účely prokázání odpovídající kvalifikace dodavatele nepostačuje zkušenost jen s dodávkou výtahu na dopravní stavbu nebo zkušenost jen s dodávkou výtahu o dopravní výšce 28 m.

Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že namítaná technická kvalifikace se míjí s předmětem veřejné zakázky, když odůvodnění technickými specifiky dopravních staveb, resp. výtahů v nich umístěných (vlhkost prostředí, konstrukční provedení – vzdálenost mezi stanicemi, dopravní rychlost, frekvence použití a odolnost proti hrubému zacházení a vandalismus) koresponduje s Přílohou č. 15 „Projekční standard výtahy“ zadávací dokumentace (dále jen „Příloha č. 15“). Zadavatel dále odmítá tvrzení navrhovatele, že do staveb metra jsou umisťovány stejné výtahy, jako do pozemních staveb. Dle zadavatele by bylo zcela přiměřené předmětu veřejné zakázky požadovat „užší požadavek pouze na výtahy v metru“, pročež má za to, že formuloval „požadavek šířeji pro účely rozšíření hospodářské soutěže a vztáhl svůj požadavek na významnou dodávku pouze na dopravní stavby, aby neoprávněně nevyjímal z okruhu kupříkladu zmíněné další železniční stavby.“

Zadavatel se dále obšírně vyjadřuje k argumentaci navrhovatele odmítající české a zahraniční reference, které dle zadavatele mohou splňovat namítanou technickou kvalifikaci, a sděluje další skutečnosti, proč jím uváděné reference odpovídají bodu 5.10 písm. f) zadávací dokumentace. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že jediným výrobcem/dodavatelem výtahů disponujícím referencí odpovídající bodu 5.10 písm. f) zadávací dokumentace je BREMA, spol. s r.o., a tvrdí, že na základě jím provedeného průzkumu trhu zjistil, že další výrobci/dodavatelé výtahů realizovali reference odpovídající namítané technické kvalifikaci.

K namítanému způsobu vymezení ploch pro zařízení staveniště k provádění stavby zadavatel odkazuje na „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 47b – neveřejné“ ze dne 22. 9. 2022 (dále jen „Vysvětlení č. 47“) a opakovaně sděluje, že základní prostor zařízení staveniště je předpokládán na ploše NZ3 a na stanovišti OL1 bude vyhrazen prostor pro samotnou činnost, tzn., že se s budováním zařízení staveniště na stanovišti OL1 nepočítá a je bráno pouze jako staveniště doplňkové. Zadavatel k tomu dodává, že prostor pro umístění technologií potřebných přímo v místě výstavby na staveništi OL1 je, a že pro umístění ostatních technologií a zázemí je vyhrazeno staveniště NZ3. Dle zadavatele je zadávací dokumentace pro všechny stejná, tudíž umístění zařízení staveniště na ploše OL1 není pro žádného dodavatele diskriminační.

K namítanému rozporu návrhu smlouvy s Vysvětlením č. 24 a Vysvětlením č. 78 zadavatel konstatuje, že dle něj dodavatelé věděli, co je součástí předmětu plnění veřejné zakázky a co mají nacenit, a že „v žádném případě nezměnil zadávací podmínky (…) tím způsobem, který by vyžadoval úpravu daných ustanovení SoD, když pouze průběžně objasňoval jejich význam.“

Úřad usnesením ze dne 10. 1. 2023 stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o úkonech, které provede v zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace.

Rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-03004/2023/500 ze dne 23. 1. 2023 bylo zadavateli nařízeno z moci úřední předběžné opatření, kterým mu byl uložen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

Usnesením ze dne 23. 1. 2023 Úřad správní řízení podle § 64 odst. 1 písm. e) správního řádu ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat odborná stanoviska k otázkám týkajícím se specifik dodávek výtahů realizovaných na dopravních stavbách.

Žádostí ze dne 2. 2. 2023 (dále jen „žádost o odborné stanovisko“) Úřad oslovil jím vybrané dodavatele za účelem získání odborného stanoviska k otázkám týkajícím se specifik dodávek výtahů realizovaných na dopravních stavbách.

Žádost o odborné stanovisko byla dne 3. 2. 2023 odeslána níže uvedeným společnostem: •

Dne 13. 2. 2023 byla žádost o poskytnutí odborného stanoviska odeslána společnosti –

Společnosti WYKOV, spol. s r.o.; SILNICE GROUP; COLAS CZ, a.s.; FIRESTA-Fišer, rekonstrukce stavby a.s.; H E L G O S s.r.o.; SYNER, s.r.o.; SWIETELSKY stavební s.r.o.; M – SILNICE a.s.;

Úřadu poskytly své odborné stanovisko společnosti GEOSAN GROUP a.s. (dále jen „stanovisko

Úřad následně opětovně oslovil společnosti Schindler CZ, a.s., KONE, a.s. a TK Elevator Eastern

Společnosti KONE, a.s., TK Elevator Eastern Europe GmbH, odštěpný závod a Schindler CZ, a.s. předložily Úřadu objasnění svých odborných stanovisek.

Usnesením ze dne 21. 3. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k získaným odborným stanoviskům.

Usnesením ze dne 27. 3. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k:

• prokázání tvrzení, podle něhož nejméně 7 dodávek výtahů v rámci pražského metra splňuje namítanou technickou kvalifikaci, • jednoznačné specifikaci zahraničních dodávek označených zadavatelem v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu, jimiž lze dle zadavatele prokázat splnění namítané technické kvalifikace, a doložení relevantních podkladů prokazujících, že předmětné dodávky, resp. v rámci nich realizované dodávky výtahů, splňují všechny parametry namítané technické kvalifikace.

Navrhovatel se nejprve vyjadřuje k argumentaci zadavatele ohledně jeho aktivní legitimace k podání námitek, resp. návrhu, a trvá na tom, že je aktivně legitimován. Dále rozporuje tvrzení zadavatele, že jeho návrhová argumentace týkající se namítané technické kvalifikace přesahuje rozsah podaných námitek, když tvrdí, že v návrhu rozpracoval argumentaci uvedenou v námitkách také ve vztahu k obsahu rozhodnutí o námitkách, tudíž se nejedná o nové skutečnosti. Nadto navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že v námitkách nenapadal kombinaci parametrů minimální úrovně namítané technické kvalifikace. Navrhovatel uvedl, že setrvává na svém tvrzení, že namítaná technická kvalifikace a další v námitkách namítané zadávací podmínky jsou rozporné se zákonem.

K Úřadem provedenému průzkumu trhu navrhovatel sděluje, že tento dle něj potvrdil jeho námitky a vyvrátil argumenty zadavatele. Navrhovatel zdůraznil, že z průzkumu trhu vyplynulo, že žádný právní předpis nebo technická norma nestanovuje specifické technické požadavky pro dodávky výtahů na dopravní stavbu. V otázce vlhkosti prostředí se všechny společnosti dle něj shodly, že vlhkost je faktorem, který je zohledňován při umisťování výtahů bez ohledu na konkrétní typ stavby. Navrhovatel má za to, že všechny společnosti vyjma společnosti KONE, a.s. potvrdily jeho námitku, že vzdálenost mezi stanicemi 11 m a více není specifická pro dodávky výtahů na dopravní stavbu. Provedeným průzkumem trhu byl dle navrhovatele vyvrácen argument zadavatele, že pro dodávky výtahů na dopravní stavbu je typické vysoké zatížení, resp. vysoká frekvence jízd a dopravní rychlost 2 m/s. Společnosti se dále dle navrhovatele shodly, že výtahy v provedení antivandal jsou v dopravních stavbách obvyklé, ale neplatí to vždy, nebo jsou instalovány také do jiných typů staveb.

Dle navrhovatele z Úřadem provedeného průzkumu trhu vyplynulo, že argumentace zadavatele týkající se technických specifik dodávek výtahů na dopravní stavbu, kterou odůvodňuje stanovení namítané technické kvalifikace, je nedůvodná, když žádné zadavatelem

Zadavatel předně konstatuje, že řada Úřadem oslovených společností nejsou odborníky na dodávky výtahů na dopravní stavbu a na jejich specifika, a sděluje svůj názor, že společnosti se v rámci realizovaného průzkumu trhu vyjádřily spíše ke způsobu vymezení předmětu plnění a případné přiměřenosti takového vymezení, avšak základní ratio dotazů, které je současně předmětem správního řízení, bylo v řadě případů zodpovězeno spíše okrajově. Získaná stanoviska tak dle zadavatele mají nižší vypovídací hodnotu. Zadavatel se dále pozastavuje nad tím, že Úřad zaslal žádost o doplnění odborného stanoviska společnostem Schindler CZ, a.s.,

Zadavatel spatřuje nesprávnost a návodnost dotazů položených Úřadem v rámci průzkumu trhu zejména v tom, že nerespektují základní charakter institutu referencí, ve kterém se hledá předchozí velmi podobná zkušenost, avšak nikoliv totožná s předmětem plnění veřejné zakázky. Zadavatel má za to, že u referencí dodávek výtahů na dopravní stavbu je vysoce pravděpodobné, že na ní dodavatel řešil stejná specifika a problémy, které bude řešit v rámci předmětu plnění šetřené veřejné zakázky. Dle zadavatele je vysoce pravděpodobné, že dodavatel se 2 referencemi na dodávky výtahů na dopravní stavbu podstatnou část zadavatelem zmiňovaných specifik již řešil, což odůvodňuje přiměřenost namítané technické kvalifikace. Vysoká pravděpodobnost však není jistota, proto je dle zadavatele „velmi zavádějící zkoumat a následně případně zohledňovat, zda jeden každý specifický aspekt typický pro dopravní stavby je přítomen vždy na jedné každé dopravní stavbě“. Dle zadavatele jím vymezená technická specifika kopírují vlastnosti dopravní stavby, avšak není formálně nezbytné, aby byla přítomna na každé dopravní stavbě. Návodně položený dotaz, zda konkrétní technické specifikum je nutno zohledňovat vždy, tak nutí společnosti k jediné možné odpovědi a to, že to vždy být nemusí. Dle zadavatele takto návodné dotazy jsou „naprosto irelevantní, pokud současně není doplněn dotazem na pravděpodobnost či četnost takových specifik, resp. četnost a pravděpodobnost odchylek od charakteristiky, kterou předložil zadavatel.“

K samotnému průzkumu trhu zadavatel sděluje, že „navzdory takto návodně položeným dotazům většina respondentů, tedy odborníků v daném oboru, potvrdila věcná tvrzení zadavatele ohledně obvyklých charakteristik dopravních staveb.“ Zadavatel má za to, že „(p)okud by měla být reference definována odlišně a přesto přiléhavá, musel by zadavatel

K odpovědím na jednotlivé otázky získaným v rámci průzkumu trhu zadavatel uvádí zejména následující. K otázce, zda specifikem dodávek výtahů na dopravní stavbu je vlhkost prostředí, se zadavatel odvolává na odpovědi společností Schindler CZ, a.s., TK Elevator Eastern Europe

Závěrem zadavatel uvádí svůj názor, že u namítané technické kvalifikace stanovil ten nejvhodnější možný postup jejího vymezení, což podle něj plyne i z doplněného stanoviska

55.

Dne 11. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k jednoznačné identifikaci zahraničních dodávek výtahů z téhož dne (dále jen „vyjádření ze dne 11. 4. 2023“), jehož součástí byly: • seznam zahraničních dodávek výtahů splňujících dle zadavatele namítanou technickou kvalifikaci (dále jen „seznam zahraničních referencí“); • referenční listy k zakázkám na realizaci metra v Budapešti (vystavený společností „WITTUR

Usnesením ze dne 11. 4. 2023 vyzval Úřad zadavatele k předložení smlouvy o dílo č. 000634

Dne 14. 4. 2023 Úřad obdržel přípis zadavatele, ve kterém sděluje, že Úřadem požadovaný průkaz způsobilosti k výtahu ev. č. 613-1-294 nebyl vydán, jelikož spadá „zařízení tohoto výtahu pod kategorii VTZ“.

Žádostí ze dne 17. 4. 2023 požádal Úřad společnost Schindler CZ, a.s. o doplnění informací týkajících se reference na realizaci letiště v Mnichově, metra v Neapoli a rakouské železnice.

Žádostí ze dne 18. 4. požádal Úřad společnost KONE, a.s. o doplnění informací týkajících se reference na realizaci metra v Helsinkách a metra v Londýně.

Žádostí ze dne 18. 4. 2023 požádal Úřad společnost TK Elevator Eastern Europe GmbH, odštěpný závod o doplnění informací týkajících se reference na realizaci metra v Kataru.

Dne 19. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k objasnění skutečností jím uvedených v seznamu referencí a v průkazech způsobilosti jednotlivých výtahů tvořících přílohy vyjádření ze dne 4. 4. 2023 (dále jen „vyjádření ze dne 19. 4. 2023“). Nedílnou součástí vyjádření ze dne

Usnesením ze dne 21. 4. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení, jak v šetřeném zadávacím řízení vykládá namítanou podmínku technické kvalifikace, a dále k vyčíslení finančního objemu dodávek výtahů na dopravní stavbě o dopravní výšce nejméně 28 m k jednotlivým dodávkám výtahů v rámci pražského metra, které uvedl v seznamu referencí, vč. předložení relevantních podkladů, z nichž bude výše finančního objemu jednoznačně seznatelná. Úřad též vyzval zadavatele, aby k dodávce výtahů v rámci pražského metra, kterou identifikoval smlouvou č. 0005510020, předložil vyplněný záruční list výtahu ev. č. 613-1-294 a sdělil konkrétní datum dokončení dodávky výtahů v rámci pražského metra identifikované smlouvou č. 0005510020.

Dne 27. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k usnesení ze dne ze dne 21. 4. 2023.

K usnesení ze dne 21. 4. 2023, ve kterém byl zadavatel mj. vyzván ke sdělení svého výkladu namítané technické kvalifikace, zadavatel potvrdil, že „v zásadě zastává výklad avizovaný

V další části zadavatel vysvětluje, že namítanou zadávací podmínku nelze vykládat tak, že v ní uvedený minimální finanční objem se týká jednotlivého kusu výtahu. K tomu pak poznamenává, že „v mnoha případech je prakticky nemožné identifikovat v rámci celkové dodávky výtahů hodnotu jednotlivého kusu výtahu (…) Protože tedy rozlišení hodnoty jednotlivého výtahu v rámci celé dodávky může být v mnoha případech složité až nemožné, požadoval zadavatel uvedení hodnoty celé dodávky, jejíž součástí byl výtah v požadované délce, přičemž tento výklad zadavatele odpovídá obvyklé praxi a je logický, z pohledu zadavatele tedy jediný správný. (…) Schopnost realizovat technologický celek v hodnotě 5 mil

Dne 28. 4. 2023 Úřad obdržel odpověď společnosti KONE, a.s. k žádosti ze dne 18. 4. 2023.

Dne 2. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď společnosti TK Elevator Eastern Europe GmbH, odštěpný závod k žádosti ze dne 18. 4. 2023.

Dne 3. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k usnesení ze dne ze dne 21. 4. 2023 (dále jen „vyjádření ze dne 3. 5. 2023“).

Usnesením ze dne 11. 5. 2023 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k vyjádření se k tvrzením a informacím předloženým zadavatelem ve vyjádření ze dne 4. 4. 2023, 19. 4. 2023 a 3. 5. 2023, kterými zadavatel dokládá své tvrzení, že nejméně 7 dodávek výtahů v rámci pražského metra splňuje namítanou technickou kvalifikaci.

Usnesením ze dne 24. 5. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k předložení relevantních podkladů k dodávce výtahu v rámci pražského metra, kterou zadavatel ve vyjádření ze dne

Dne 26. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k usnesení ze dne 11. 5. 2023 (dále jen „vyjádření ze dne 26. 5. 2023“).

Dne 29. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k dodávce výtahu v rámci pražského metra, kterou zadavatel identifikoval smlouvou č. 0005510020.

Dne 31. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď společnosti Schindler CZ, a.s. k žádosti ze dne

Dne 6. 6. 2023 Úřad obdržel žádost zadavatele o přerušení řízení z téhož dne (dále jen „žádost o přerušení správního řízení“).

Usnesením ze dne 8. 6. 2023 Úřad žádosti o přerušení správního řízení nevyhověl.

Usnesením ze dne 8. 6. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 15. 6. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Navrhovatel dále poukazuje na fakt, že v nabídkách všech účastníků zadávacího řízení jsou předloženy tři shodné reference, přičemž má za to, že dvěma z těchto referencí namítanou technickou kvalifikaci nelze prokázat.

Dne 15. 6. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 7. 7. 2023 rozhodnutí č. j. ÚOHS-25779/2023/500 z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se návrh v části, v níž navrhovatel napadá způsob vymezení ploch pro zařízení staveniště k provádění stavby v zadávací dokumentaci, a v části, v níž namítá rozpor bodů 2.1 a 3.3 návrhu smlouvy s textací Vysvětlení č. 24 a Vysvětlení č. 78, zamítá, neboť v intencích těchto částí návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že zadavatel stanovil při zadávání veřejné zakázky zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když jako podmínku účasti v rámci podmínek technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval předložit seznam významných dodávek poskytnutých dodavatelem za posledních deset let před zahájením zadávacího řízení, z něhož bude vyplývat podle bodu 5.10 písm. f) zadávací dokumentace, že dodavatel v posledních deseti letech před zahájením zadávacího řízení poskytl (dokončil) „alespoň 2 významné dodávky výtahů na dopravní stavbě o dopravní výšce nejméně 28 m, u každé dodávky ve finančním objemu ve výši minimálně 5 mil. Kč bez DPH“, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Svůj závěr o tom, že namítaná technická kvalifikace vytváří bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, postavil Úřad zejména na tom, že zadavatel objektivně nezdůvodnil požadavek na realizaci referenční dodávky výtahů na dopravní stavbě a požadavek na minimální finanční objem referenční dodávky, a současně nebylo prokázáno, že na trhu existuje dodavatel, který by namítanou technickou kvalifikaci byl schopen samostatně prokázat.

Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí

Dne 24. 7. 2023 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti výrokům II., III., IV. a V. napadeného rozhodnutí (dále jen „rozklad“).

Jelikož výrok I. rozkladem napaden nebyl, nabyl dne 26. 7. 2023 právní moci.

Dne 13. 9. 2023 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-34894/2023/162 z téhož dne (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým výroky II., III., IV. a V. napadeného rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

K důvodům zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání předseda Úřadu uvedl, že Úřad odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí a svůj závěr o porušení § 36 odst. 1 zákona postavil na vytvoření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže. K tomu předseda Úřadu mj. uvedl, že „(p)okud jde o požadavek, aby se jednalo o překážku hospodářské soutěže, je třeba zkoumat nikoliv dopad do hospodářské soutěže, ale

K zadavatelovu zdůvodnění, že v rámci namítané technické kvalifikaci stanovil požadavek na realizaci referenčních dodávek výtahů na dopravní stavbě proto, že dodávky výtahů na tomto typu staveb mají technická specifika, jež dodávky výtahů realizované na jiném typu staveb nemají, předseda Úřadu uvedl: „(…) nepovažuji za vhodné, aby byly požadavky na technickou kvalifikaci vymezovány určitým zobecňujícím okruhem, zde typem staveb, pokud pro to nejsou dány specifické důvody. Specifické vlastnosti těchto staveb pak zadavatel popisuje dílčími znaky, které ale samy o sobě součástí namítané technické kvalifikace nejsou (…) V takovém případě bude spíše pravidlem, že se najde stavba, která do zadavatelem připuštěných staveb nebude spadat, ale zároveň veškerá jím požadovaná specifika bude mít, a naopak stavba, která v okruhu bude, bude znaky postrádat, a to i třeba všechny z nich. (…)“.

K zjištěním Úřadu, zda dopravní stavba naplňuje zadavatelem vymezená technická specifika, resp., zda jsou tato specifika na dopravní stavbě přítomná vždy a zároveň nejsou přítomna na jiných typech staveb, předseda Úřadu mj. sdělil, že v případě vymezení kritéria technické kvalifikace typem či účelem stavby „existuje riziko odpovídající míře zobecnění, že zadavatel získá dodavatele nezkušeného ve smyslu vymezené technické kvalifikace a že přesnějším vymezením by získal dodavatele zkušeného. (…) Je také podle mého názoru důvodné se ptát, zda zadavatel neztotožňuje důvody, pro které namítanou technickou kvalifikaci stanovil, s požadavky na samotný předmět plnění, tj. výtahy. (…) Není totiž účelem kvalifikace postavit rovnítko s předmětem plnění, ale ověřit obdobnou zkušenost. (…) Souhlasím tak s Úřadem, že vázat referenci na dopravní stavby nebylo vhodné řešení. (…) Pokud tedy platí závěr, že i jiné stavby mohou specifika zadavatele splňovat, je zřejmé, že určité reference zadavatel vyloučil i přesto, že takoví dodavatelé dle odůvodnění namítané technické kvalifikace zkušení jsou.

V dalších bodech odůvodnění druhostupňového rozhodnutí předseda Úřadu předložil svou argumentaci k vlivu namítané technické kvalifikace na hospodářskou soutěž, když uvedl: „I pokud by tedy bylo shledáno, že kritérium technické kvalifikace vytváří bezdůvodné překážky, musí být zároveň zjištěn alespoň potenciální vliv na hospodářskou soutěž o takovou zakázku. Ten se pro účely uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 3 zákona (tedy i při porušení § 36 odst. 1) presumuje, mohou však nastat situace, kdy bude z kontextu věci zřejmé, že takový vliv chybí. Pokud vliv na hospodářskou soutěž chybí, není možné konstatovat porušení § 36 odst. 1 zákona.“ Ve vztahu k nyní šetřené veřejné zakázce pak předseda Úřadu sdělil, že „zadavatel obdržel v rámci zadávacího řízení tři nabídky. Všichni účastníci zadávacího řízení předložili v nabídce k prokázání namítané technické kvalifikace tři stejné referenční zakázky realizované společností BREMA (…) Zatímco Úřad v bodu 348 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že tato skutečnost nesvědčí o tom, že by v této části plnění probíhala efektivní hospodářská soutěž, mám za to, že v kontextu daného případu je na ni nutné nahlížet spíše tak, že společnost BREMA své reference bez obtíží poskytla, tj. neomezila se na jednoho účastníka, který s ní navázal kontakt např. jako první či pouze s tím, kdo nabídnul nejvyšší cenu, a neomezila tak okruh dodavatelů, kteří mohli její referencí namítanou technickou kvalifikaci prokazovat. Lze tedy důvodně předpokládat, že i navrhovatel, pokud by měl zájem o získání reference, mohl kontaktovat tuto společnost, aby zajistil splnění namítané technické

K možné námitce, že všichni účastníci zadávacího řízení prokazují splnění technické kvalifikace třemi referencemi společnosti BREMA spol. s r. o., avšak Úřad označil jako splňující namítanou technickou kvalifikaci pouze jednu z nich, pak předseda Úřadu uvedl, že „Úřad pouze ověřoval tvrzení zadavatele o tom, jaké reference na trhu existují, a to pro účely posouzení diskriminačnosti zadávací podmínky, a zjišťoval, zda vůbec bylo možné, aby je zadavatel jako relevantní označil. Nečinil tedy zevrubné ověření referencí a často se ani nedostal k tomu, aby skutečný finanční objem dané reference zjistil. I v případě, že by došlo ke zpochybnění referencí společnosti BREMA, to bude primárně zadavatel, respektive konkrétní dodavatelé referenci předkládající, kdo se bude zabývat splněním podmínek namítané technické kvalifikace konkrétních referencí.“

Předseda Úřadu dále uvedl, že v šetřené veřejné zakázce minimální dopad na hospodářskou soutěž a výsledek zadávacího řízení je dán také „objemem, který na danou část plnění pokrytou namítanou technickou kvalifikací připadá (tedy výtahy). Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 19. 4. 2023 hovoří o zlomku procent na celkovém předmětu. Přesná částka, která bude připadat na toto plnění, není podstatná, důležitý je fakt, že z řádu desítek miliard korun se nebude jednat ani o celé procento. Odlišná by byla situace tehdy, kdy by byl předmět plnění jako takový na dané referenci v zásadě postaven, tedy by šlo o referenci pokrývající samou podstatu předmětu plnění veřejné zakázky, či by šlo o hodnotově významnou část předmětu plnění. Tak by totiž mohl poddodavatel této části plnění ovlivnit cenou své nabídky vítězství některého z dodavatelů. Bylo by zřejmé, že dopad takového kritéria na dodavatele je široký.“

Odůvodnění zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uzavřel s tím, že „namítaná technická kvalifikace neporušila zákaz uvedený v § 36 odst. 1 zákona. Byť zadavatel dostatečně neodůvodnil svůj požadavek na dodávku výtahu přímo na dopravní stavbě, kvůli čemuž se jeví samotná překážka vytvořená touto technickou kvalifikací s ohledem na dosavadní závěry jako bezdůvodná, překážky hospodářské soutěže jsem shledal v tomto případě nanejvýš jako marginální. Vliv na hospodářskou soutěž se sice v případě zadávacích podmínek presumuje, v případě řešené veřejné zakázky a omezeného okruhu dodavatelů schopných ji plnit, ale nelze konstatovat, že by namítaná technická kvalifikace překážku hospodářské soutěže fakticky vytvořila. (…)“

Na podporu shora citovaného závěru o neporušení § 36 odst. 1 zákona pak předseda Úřadu odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 46/2019-56 ze dne 29. 5. 2020 (dále jen „rozsudek KS v Brně č. j. 29 Af 46/2019-56“) a rozhodnutí č. j. ÚOHS-12706/2021/

Předseda Úřadu uzavřel, že nebyl potvrzen závěr Úřadu uvedený v odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí, a proto tento výrok zrušil. Jelikož je na výroku II. napadeného rozhodnutí závislý výrok III. (o opatření k nápravě), výrok IV. (o uložení zákazu uzavřít smlouvu v návaznosti na uložení nápravného opatření) a výrok V. (uložení povinnosti zadavateli uhradit náklady řízení) napadeného rozhodnutí, zrušil předseda Úřadu i tyto výroky napadeného rozhodnutí.

Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem ze dne 19. 9. 2023 vyrozuměl účastníky o pokračování správního řízení.

Usnesením ze dne 25. 9. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu 7 dnů ode dne doručení usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dotčené usnesení bylo účastníkům správního řízení doručeno dne 25. 9. 2023.

Dne 27. 9. 2023 obdržel Úřad žádost navrhovatele o prodloužení lhůty k vyjádření k podkladům rozhodnutí stanovené usnesením ze dne 25. 9. 2023. Usnesením ze dne

Zadavatel se k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Úřad obdržel dne 6. 10. 2023 vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Navrhovatel v podstatě setrvává na svých závěrech učiněných dříve ve svých podáních a konstatuje, že závěry vyjádřené v druhostupňovém rozhodnutí jsou nesprávné a nemohou obstát v konfrontaci s jím uváděnou argumentací.

Dle navrhovatele se předseda Úřadu ztotožnil se skutkovým posouzení věci tak, jak jej Úřad provedl, ale nesouhlasil s jeho právním posouzením, resp. s částí právního posouzení Úřadu.

Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dle navrhovatele potvrdil, že namítanou technickou kvalifikaci bylo možno splnit pouze za podmínky, že dodavatel uzavřel poddodavatelskou smlouvu s jedním konkrétním poddodavatelem, nicméně došel k závěru, že tato zadávací podmínka není s ohledem na okolnosti věci takového charakteru, aby zakládala bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, tj. měla vliv na hospodářskou soutěž.

V této souvislosti navrhovatel upozorňuje, že v návrhu uvedl argumentaci týkající se prokázání namítané technické kvalifikace prostřednictvím BREMA, spol. s r.o., resp. uvedl, proč má za to, že tato společnost potřebnými referenčními dodávkami nedisponuje. Dále dodává, že reference Karlovo náměstí splňující namítanou technickou kvalifikaci nestačí ke splnění namítané technické kvalifikace, jelikož zadavatel požadoval reference dvě. Navrhovatel sděluje svůj názor, že fakt, že všichni účastníci zadávacího řízení využijí k prokázání namítané technické kvalifikace shodného poddodavatele, je indikátorem toho, že v dané části plnění neprobíhá hospodářská soutěž, resp. je zcela vyloučena redukcí na jeden subjekt. Navrhovatel tedy nepovažuje za správný závěr předsedy Úřadu uvedený v bodu 80. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, na kterém založil své druhostupňové rozhodnutí a to, že „každý dodavatel vč. navrhovatele mohl kvalifikaci prokázat prostřednictvím tohoto poddodavatele BREMA, spol. s r.o..“

Navrhovatel nesouhlasí ani se závěrem předsedy Úřadu uvedeným v bodu 82. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, když tvrdí, že „je skutečně pravdou, že dodávka výtahů (a s ní související reference na takovéto dodávky) tvoří v zásadě nepodstatnou a marginální část plnění veřejné zakázky. Takto skutečnost má ale vliv pouze na důvodnost kvalifikačního požadavku, neboť zadavatel fakticky omezuje přístup k veřejné zakázce požadavky na kvalifikaci, která má pro prokázání schopnosti dodavatele zakázku plnit zcela okrajový význam. Hodnota požadovaných referencí naopak nemá vliv na dopad kvalifikačního požadavku na hospodářskou soutěž o zakázku. Pokud je reference s ohledem na stanovené požadavky minimální úrovně nedostupná, a tedy v zásadě nesplnitelná, má vždy zásadní dopad na hospodářskou soutěž o zakázku.“

V další části navrhovatel upozorňuje na část návrhu, kterou dle něj nereflektoval ani Úřad ani předseda Úřadu ve svých rozhodnutích, v níž namítal neurčitost pojmu dopravní stavba. Dle navrhovatele nesrozumitelnost tohoto pojmu má vliv na posouzení otázky, zda tato zadávací podmínka (ne)představuje bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.

Navrhovatel má za to, že předsedou Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí odkazovaná judikatura (rozsudky Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 47/2011-70 ze dne 7. 3. 2013 a č. j. 29

Úřad vázán právním názorem předsedy Úřadu vysloveným v druhostupňovém rozhodnutí přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částech obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení, na základě vlastních zjištění a při respektování závěrů vyslovených v druhostupňovém rozhodnutí rozhodl o tom, že se návrh podle § 265 písm. a) zákona v části, v níž navrhovatel brojí proti namítané technické kvalifikaci stanovené v bodu 5.10 písm. f) zadávací dokumentace, zamítá, neboť v intencích této části návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 5 zákona se dodavatelem rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací pro účely tohoto zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona v nadlimitním režimu může zadavatel požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

Podle § 73 odst. 6 zákona, pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit: a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední

Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

Podle § 244 odst. 3 zákona v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje proti zdání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 musí být v námitkách také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí.

Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Podle bodu 3.1 zadávací dokumentace: „Předmětem plnění veřejné zakázky je zhotovení dopravní stavby »Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) - Nové Dvory« s přístupovými tunely z lokality budoucího depa Písnice, a to včetně systému napájení Pankrác - Nové Dvory (…). Stavba navazuje na dopravní stavbu »Provozní úsek I.D pražského metra úsek Pankrác - Olbrachtova«, v rámci které již byla zhotovena stanice Olbrachtova.“

V bodu 3.3 zadávací dokumentace je uvedena klasifikace předmětu veřejné zakázky následovně: „Kód CPV: 45234122-7 Výstavba podzemních drah

Dle výpisu z obchodního rejstříku dostupného z https://or.justice.cz/ias/ui/rejstrikfirma.vysledky?subjektId=278588&typ=PLATNY má navrhovatel v předmětu podnikání zapsáno mj.: „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona:

Aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek zpochybnil zadavatel jak v rozhodnutí o námitkách, tak ve vyjádření k návrhu. Zadavatel tvrdí, že navrhovatel nedoložil svou aktivní legitimaci, když nijak neprokázal, jaká reálná újma mu v souvislosti s namítanou zadávací podmínkou vznikla či hrozí. Zadavatel dále upozornil, že se musí jednat o reálnou újmu, tedy takovou, která skutečně navrhovateli mohla vzniknout, a v případě, kdy navrhovatel napadá více zadávacích podmínek, musí ji tvrdit a prokázat u každé z nich samostatně. Dle zadavatele navrhovatel neobjasnil příčinnou souvislost mezi napadenými zadávacími podmínkami a možným vznikem újmy. Zadavatel je přesvědčen, že ne každý stavební podnikatel je automaticky aktivně legitimován k podání námitek do každé stavební veřejné zakázky, a s odkazem na webové stránky navrhovatele uvádí, že navrhovatel se zabývá naprosto jiným oborem, než je předmět nyní šetřené veřejné zakázky. Dle zadavatele navrhovatel nespadá do okruhu potenciálních dodavatelů (není soutěžitelem na relevantním trhu), protože tím je v rámci koncernu navrhovatele jiná společnost, která v šetřeném zadávacím řízení podala nabídku. Dle názoru zadavatele podal navrhovatel námitky účelově, když s jejich podáním vyčkával až do konce lhůty pro podání nabídek.

S ohledem na popsanou argumentaci zadavatele považuje Úřad za nutné ve správním řízení nejprve posoudit, zda navrhovateli aktivní legitimace k podání námitek, resp. návrhu svědčí, či nikoliv. Pakliže by aktivní legitimace navrhovatele nebyla shledána, byl by to důvod k zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona.

Úřad nejprve s odkazem na svou rozhodovací praxi, konkrétně rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-07479/2022/161 ze dne 12. 4. 2022 vydané v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-R0020/2022/VZ (dále jen „rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ“), rozhodnutí

Úřad dále obecně konstatuje, že první podmínku aktivní legitimace lze prakticky vykládat tím způsobem, že se jedná o dodavatele, který působí na trhu, přičemž jeho podnikání souvisí

Předseda Úřadu se ve svém rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ zabýval definicí dodavatele, když konstatoval: „Dodavatelem je dle § 5 subjekt, který nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací. Definice dodavatele je tedy ze zákona široká. V rozhodnutích Úřadu však zaznívá – přirozené – omezení takto široké definice, které vyplývá z toho, že z hlediska konkrétní veřejné zakázky je dodavatelem jen takový subjekt, který vykonává činnost či dodává produkt (zboží, službu či stavební práci), o nějž má zadavatel zájem a na jehož získání vypsal příslušné zadávací řízení (viz např. rozhodnutí ze dne 4. 12. 2015 ve věci sp. zn. ÚOHSS0339/2013, či např. rozhodnutí ze dne 10. 2. 2022 ve věci sp. zn. ÚOHS-S0333/2021/VZ).“

Zadavatel ve vyjádření k návrhu uvedl, že nerozporuje, že navrhovatel splňuje definici dodavatele podle § 5 zákona, avšak s odkazem na webové stránky navrhovatele trvá na tom, že je dodavatelem v odlišném segmentu, než je předmět veřejné zakázky, a proto mu postupem zadavatele fakticky nemůže vzniknout újma. Zadavatel dále poukázal na to, že živnostenskými oprávněními potřebnými pro realizaci veřejné zakázky navrhovatel disponuje od roku 2020 (příp. 2021), z čehož zadavatel dovozuje, že se jedná o nepříliš zkušeného dodavatele stavebních prací, natož v oblasti důlních děl a dopravních staveb. K argumentaci navrhovatele, že oprávnění k hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem získal dne 16. 5. 2022 (tj. před zahájením zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku), zadavatel uvedl, že dne 10. 1. 2022 uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek předběžné

Úřad z dokumentace o zadávacím řízení seznal, že předmětem veřejné zakázky je podle bodu

Úřad dále z veřejně dostupných zdrojů seznal, že předmětem podnikání navrhovatele jsou mj. geologické práce; provádění staveb, jejich změn a odstraňování; projektová činnost ve výstavbě; výkon zeměměřických činností; montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízen; montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení a výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení.

V kontextu závěrů předsedy Úřadu uvedených v rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ a rozhodnutí ÚOHS-R0119/2022/VZ a s ohledem na předmět veřejné zakázky a předmět podnikání navrhovatele Úřad dovozuje, že navrhovatel v rámci svého podnikání poskytuje (resp. je oprávněn poskytovat) plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Dle Úřadu lze tedy konstatovat, že navrhovatel je teoreticky oprávněn (aniž by současně bylo zjišťováno, že je toho i schopen) poskytnout zadavateli předmět veřejné zakázky, když jeho předmět podnikání se s podstatou předmětu veřejné zakázky nemíjí, tzn. dodavatelská pozice navrhovatele je odvozena od toho, že může poptávaný předmět veřejné zakázky pro zadavatele zajišťovat.

K argumentaci zadavatele, podle níž je navrhovatel dodavatelem v odlišném segmentu stavebních prací, než je předmět veřejné zakázky, resp., není dodavatelem dopravních staveb,

K argumentaci zadavatele postavené na tom, že navrhovatel disponuje živnostenskými oprávněními potřebnými pro realizaci veřejné zakázky až od roku 2020 (příp. 2021) a oprávněním k hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem až od roku 2022,

Úřad dále přistoupil k posouzení druhé podmínky aktivní legitimace, tedy toho, zda navrhovateli v důsledku v námitkách napadených zadávacích podmínek vznikla újma nebo mu vznik újmy hrozí. V konstantní rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů se hrozba újmy vykládá jako alespoň teoretická ztráta možnosti dodavatele získat konkrétní veřejnou zakázku (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc ze dne

V námitkách navrhovatel uvedl, že má eminentní zájem na získání šetřené veřejné zakázky, a že mu „s ohledem na výše uvedené v tomto případě hrozí újma v podobě popření jeho práva na zákonný postup v zadávacím řízení, které pravděpodobně povede k tomu, že nebude schopen, stejně celá řada dalších uchazečů, předložit zadavateli nabídku, nicméně nikoli z důvodů na jeho straně, ale proto, že zadávací podmínky Veřejné zakázky byly zpracovány v evidentním rozporu se Zákonem.“ Z námitek tedy lze dle Úřadu seznat, že újma, která navrhovateli v důsledku údajného porušení zákona zadavatelem (tj. údajného nezákonného stanovení namítaných zadávacích podmínek) hrozí nebo vznikla, spočívá v nemožnosti podat nabídku a ucházet se o realizaci předmětu veřejné zakázky.

Ve vztahu k otázce, do jaké míry je nutné specifikovat hrozící nebo vzniklou újmu, Úřad odkazuje na své dřívější rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0076/2017/VZ-12268/2017/541/MSc ze dne

V argumentaci k otázce hrozící nebo vzniklé újmy zadavatel ve vyjádření k návrhu odkázal na body 33. a 34. odůvodnění rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ, v nichž předseda Úřadu konstatoval, že navrhovatelka v tehdy řešeném případě neunesla důkazní břemeno stran tvrzené újmy, z čehož následně předseda Úřadu dovodil, že nebyla aktivně legitimována k podání návrhu. Úřad k tomu předně sděluje, že rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ je ve vztahu k nyní šetřené veřejné zakázce nepřípadné, neboť se v něm jednalo o specifickou situaci, kdy stěžovatelka jako advokátka napadala námitkami zadávací podmínku týkající se veřejné zakázky, jejíž předmět však primárně nespočíval v poskytování právních služeb, ale ve správě stavby, stavebním dozoru, resp. stavebním managementu, přičemž součástí realizačního týmu měl být i právník. Navrhovatelka tedy s ohledem na jí vykonávanou činnost zjevně nebyla způsobilá realizovat předmět veřejné zakázky, tedy případnou nabídku by musela podat buď společně s jiným dodavatelem, nebo by mohla působit jako poddodavatel jiného dodavatele. Jedná se tedy o zcela jinou skutkovou situaci než v nyní šetřeném případě, kdy předmětem veřejné zakázky je provedení stavebních prací a navrhovatel v tomto oboru podniká. Na rozdíl od případu řešeného v rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ je tedy nyní zřejmé, že navrhovatel je alespoň teoreticky způsobilý veřejnou zakázku realizovat, neboť je oprávněn provádět činnosti, které jsou předmětem veřejné zakázky. Závěry vyslovené předsedou Úřadu v rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ proto nelze na nyní šetřený případ aplikovat, neboť se vztahují ke konkrétní specifické situaci, která je od nyní šetřeného případu zcela odlišná.

Zadavatel též s odkazem na bod 31. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS/25341/2022/500 ze dne

Úřad k tomu uvádí, že je sice pravdou, že mezi navrhovatelem tvrzenou újmou či její hrozbou a namítaným postupem zadavatele musí existovat příčinná souvislost, nicméně tuto podmínku je nutno vykládat tak, že příčinná souvislost se má za prokázanou již tehdy, pokud je zjevné, že napadená zadávací podmínka obecně může vést k následku, který navrhovatel označuje jako újmu. Pokud tedy navrhovatel tvrdí, že kvůli namítaným zadávacím podmínkám nemůže podat nabídku, a tedy ani získat veřejnou zakázku, je podmínka příčinné souvislosti naplněna, neboť není pochyb o tom, že navrhovatelem uváděná příčina (údajně nezákonně stanovené zadávací podmínky) je obecně způsobilá přivodit uváděný následek (nemožnost zúčastnit se zadávacího řízení podáním nabídky a tím pádem nemožnost realizovat veřejnou zakázku).

Úřad na tomto místě znovu odkazuje na rozhodnutí ÚOHS-R0119/2022/VZ a doplňuje, že předseda Úřadu v něm mj. uvedl, že „požadavek na míru, v jaké je třeba v námitkách a případně i v návrhu rozvést újmu, jaká stěžovateli postupem zadavatele vznikla či hrozí, závisí vždy na konkrétním případu a odvíjí se především od předmětu veřejné zakázky a osoby stěžovatele. Pokud není vztah stěžovatele k předmětu plnění veřejné zakázky jasný »na první

Úřad v této souvislosti obecně dodává, že aktivní legitimaci k podání námitek, resp. návrhu je nutno vykládat extenzivně, neboť je žádoucí, aby přezkumné řízení před Úřadem bylo dostupné co nejširšímu okruhu dodavatelů (navrhovatelů). K tomu Úřad odkazuje na rozsudek

Zadavatel dále poukazuje na to, že navrhovatel podal námitky v poslední den lhůty pro podání nabídek, což dle zadavatele dokládá jejich účelovost a fakt, že navrhovatel podal námitky ve snaze zrušit zadávací řízení. K tomu Úřad uvádí, že námitky proti zadávacím podmínkám musí být doručeny zadavateli do skončení lhůty pro podání nabídek (srov. § 242 odst. 4 zákona), přičemž v právě šetřeném případě zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek ve Vysvětlení č. 95 do 5. 12. 2022 do 10:00 hod. a navrhovatel odeslal námitky dne 5. 12. 2022 v 8:42 hod. Navrhovatel tedy využil svého zákonného práva k podání námitek proti zadávacím podmínkám a tyto podal ve lhůtě, kterou k tomu zákon stanoví. Zadavatelem prezentované domnělé důvody, jež navrhovatele k podání námitek vedly, přitom nemají na oprávněnost podání námitek, stejně jako na závěr o existenci aktivní legitimace navrhovatele k jejich podání, žádný vliv.

Zadavatel svůj závěr o neexistenci aktivní legitimace navrhovatele opírá i o skutečnost, že nabídku do zadávacího řízení podala jiná společnost patřící do koncernu navrhovatele, která je dle zadavatele soutěžitelem na relevantním trhu, zatímco navrhovatel nikoliv. K tomu Úřad uvádí, že fakt, že nabídku do zadávacího řízení podala jiná společnost patřící do téhož koncernu jako navrhovatel, nemá na posouzení aktivní legitimace navrhovatele vliv. Pro závěr o existenci aktivní legitimace navrhovatele jsou skutečnosti popsané Úřadem výše, tj. fakt, že je navrhovatel ve vztahu k šetřené veřejné zakázce dodavatelem a že mu v důsledku jím namítaných zadávacích podmínek hrozí či vznikla újma.

Na základě všeho shora uvedeného Úřad uzavírá, že navrhovatel byl v šetřeném případě aktivně legitimován k podání námitek, resp. návrhu, neboť s ohledem na svůj předmět

Jelikož je v šetřeném případě aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek, resp. návrhu dána, není důvod k zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona. Úřad proto dále přistoupí k věcnému posouzení navrhovatelem napadeného postupu zadavatele v šetřeném zadávacím řízení.

V neposlední řadě Úřad poznamenává, že k věcné projednatelnosti návrhu, resp. k námitkám týkajícím se aktivní legitimace navrhovatele se předseda Úřadu vyjádřil v bodech 47. až 53. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, kde výše uvedeným závěrům Úřadu přisvědčil, neboť byly již uvedeny i v napadeném rozhodnutí.

S ohledem na skutečnost, že navrhovatel v návrhu uvedl, že se zadavatel nijak, resp. řádně nevypořádal s jeho námitkami, že (i) vymezené plochy v rámci zařízení staveniště stavby OL1 neumožňují umístění potřebných technologií, (ii) vymezená plocha v rámci zařízení staveniště stavby OL1 neumožní sdílení dvěma zhotoviteli a není zřejmé, jak bude režim sdílení a jeho parametry vypadat, a že (iii) řešení zvolené zadavatelem ohledně způsobu využití plochy OL1 zakládá nezanedbatelnou přirozenou výhodu v šetřeném zadávacím řízení dodavatelům, kteří jsou stávajícími zhotoviteli stavby OL1, bude se Úřad v této části odůvodnění tohoto rozhodnutí zabývat otázkou, zda navrhovatelem namítaná část rozhodnutí o námitkách dostojí požadavkům stanoveným v § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda součástí rozhodnutí o námitkách je odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke skutečnostem uvedeným navrhovatelem námitce, v níž brojí proti způsobu vymezení zařízení staveniště OL1 v zadávací dokumentaci. Úřad k tomu dodává, že o samotné části návrhu, v niž navrhovatel brojí proti způsobu vymezení zařízení staveniště OL1, věcně rozhodl výrokem I. napadeného rozhodnutí, který již nabyl právní moci. Úřad je proto toho názoru, že i otázku přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách ve vztahu k této části návrhu je možno považovat za pravomocně vyřešenou, nicméně s ohledem na to, že jeho závěry týkající se přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách nebyly zahrnuty přímo ve výroku I. původního rozhodnutí, z procesní opatrnosti zde své závěry k této věci znovu shrnuje.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst.

Pokud tedy stěžovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň s ohledem na relevantní judikaturu správních soudů (např. rozsudek NSS č. j. 9 Afs 70/2008-13 ze dne 30. 4. 2009, rozsudek

Úřad z dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že navrhovatel v námitkách brojí proti způsobu vymezení zařízení staveniště OL1 v zadávací dokumentaci, když namítá, že zadavatelem vymezený prostor umístěný v zařízení staveniště OL1 „je v současné době plně využit jiným zhotovitelem v rámci zakázky Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část a bude jím ještě minimálně několik let plně využíváno. Stěžovatel je přesvědčen, že vyhrazený prostor pro zařízení staveniště (…) je nevyhovující pro požadované zařízení staveniště. Zadavatel totiž vůbec původně neuvažoval, že by mohl být zhotovitelem zakázky »Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část« jiný zhotovitel, než jaký je předmětem této Veřejné zakázky. Proto je velikostně zařízení staveniště

V rozhodnutí o námitkách zadavatel v reakci na výše citovanou námitku navrhovatele předně odkazuje na Vysvětlení č. 47, když opakovaně sděluje, že „základní prostor zařízení staveniště pro tazatelem uváděné práce je předpokládán na ploše NZ3 (přípravné práce, sklady, předmontáže atd., zázemí). Příslušné/základní zařízení staveniště je tak na ploše NZ3 a nikoli v prostoru OL1. V reakci na dotaz č. 47.1 však zadavatel doplnil, že pro samotnou činnost pak bude pro zhotovitele vyhrazen prostor ze stávajícího zařízení staveniště OL1, přímo přístupný z ulice Antala Staška, avšak v tomto prostoru se budování staveb zařízení staveniště nepředpokládá, případné náklady na vybavení této plochy proto musí dodavatelé rozpustit do ceny díla. (…) V případě umístění dalšího zařízení staveniště na plochu OL1 tak dojde k úpravě stávajícího rozmístění zařízení staveniště na ploše OL1, aby tato plocha bezpečně pojmula zařízení dvou zhotovitelů, přičemž toto technické řešení je plně funkční a splnitelné.

Z rozhodnutí o námitkách je seznatelné, že zadavatel své odůvodnění odmítnutí námitky týkající se zařízení staveniště OL1 vystavěl na skutečnosti, že základní prostor zařízení staveniště je předpokládán na ploše NZ3, a nikoliv v prostoru OL1, kde bude vyhrazen prostor pro samotnou činnost, avšak budování staveb zařízení staveniště se zde nepředpokládá.

Úřad konstatuje, že vypořádání námitky navrhovatele týkající se způsobu vymezení zařízení staveniště OL1 v zadávací dokumentaci považuje za dostatečně odůvodněné a přezkoumatelné, jelikož zadavatel v rámci něj uvedl konkrétní skutečnosti a argumenty vysvětlující, proč s námitkou navrhovatele nesouhlasí. Úřad konstatuje, že z relevantní části rozhodnutí o námitkách je zřejmé, proč zadavatel tvrzení navrhovatele uvedená v šetřené námitce považuje za mylná, resp. čím argumentaci navrhovatele vyvrací, a proč tedy šetřenou námitku odmítá.

Úřad tedy uzavírá, že ze strany zadavatele došlo k vypořádání námitky týkající se způsobu vymezení zařízení staveniště OL1 v zadávací dokumentaci v souladu se zákonem, neboť je podrobné a srozumitelné.

Podle bodu 5.10 písm. f) zadávací dokumentace splní kritéria technické kvalifikace dodavatel mj. předložením „seznamu významných dodávek poskytnutých dodavatelem za posledních

Dle navrhovatele je namítaná technická kvalifikace v rozporu se zákonem, jelikož její minimální úroveň je stanovena nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu plnění veřejné zakázky, čímž vylučuje většinu relevantních dodavatelů, vč. navrhovatele. Nepřiměřenost a diskriminační charakter namítané technické kvalifikace spatřuje navrhovatel zejména v kombinaci jednotlivých parametrů minimální úrovně, které musí být naplněny kumulativně, přičemž některé z těchto parametrů, konkrétně požadavek na realizaci referenční zakázky na dopravní stavbě a požadavek na finanční objem referenční zakázky, jsou dle navrhovatele nezákonné i samy o sobě.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadávací podmínky jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž mezi tyto zadávací podmínky patří i požadavky na prokázání technické kvalifikace. Obecná pravidla pro stanovení zadávacích podmínek upravuje § 36 zákona a ten mj. v odst. 1 tohoto ustanovení stanovuje, že zadávací podmínky nemohou být stanoveny tak, aby vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

K požadavkům na technickou kvalifikaci Úřad dále obecně sděluje, že při posuzování takových požadavků zadavatele je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit.

K významu kritérií kvalifikace Úřad dále uvádí, že jsou „podmnožinou“ podmínek účasti, které je zadavatel oprávněn (či v některých případech povinen) stanovit. Kvalifikace umožňuje zadavateli ověřit si na základě vlastností, schopností a zkušeností vážících se k osobě dodavatele, zda bude tento dodavatel schopen s vyšší mírou pravděpodobnosti plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tedy získává určitou míru jistoty, že s dodavatelem, který požadovanou kvalifikaci splnil, může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky bez větších pochybností o způsobilosti takového dodavatele splnit své závazky. Je však nesporné, že požadavky na kvalifikaci jsou určitým „sítem“ pro dodavatele v tom smyslu, zda jsou pro dané zadávací řízení kvalifikováni či nikoliv, a je tedy třeba náležitě zohlednit, zda nejsou na dodavatele v souvislosti s možnou účastí v zadávacím řízení kladeny nadbytečné požadavky, které pak následně ve svém důsledku omezují širokou soutěž dodavatelů.

Zadavatel musí dbát na to, aby stanovením kritérií kvalifikace nedošlo k porušení mj. zásady zákazu diskriminace. Porušení zásady zákazu diskriminace přitom nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). V tomto ohledu je možno odkázat na rozsudek KS v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007, který byl následně jako věcně správný potvrzen rozsudkem NSS sp. zn.

Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení požadavků na kvalifikaci, včetně jejich minimální úrovně, nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Naopak, pokud je účelem požadavků na kvalifikaci umožnění účasti pouze těm dodavatelům, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastaveny tak, aby umožňovaly účast opravdu všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Nastavení takových kvalifikačních kritérií, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená (byť k němu určitý vztah mají), tedy která ve výsledku pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

Dle „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 39a – veřejné“ ze dne 9. 9. 2022 (dále jen „Vysvětlení č. 39“) zadavatel obdržel dotaz k namítané technické kvalifikaci, ve kterém je uvedeno, že dotčená technická kvalifikace je nastavena neadekvátně limitujícím způsobem a omezuje hospodářskou soutěž, když technologie výtahu je pouze jedna a je totožná pro všechny typy staveb, bez ohledu na to, zda se jedná o pozemní stavbu, dopravní stavbu, či jakoukoliv jinou stavbu, resp. je principiálně jedno, zda je dodávka výtahu realizována na dopravní stavbě nebo na jakékoliv jiné stavbě. Tím, že zadavatel omezil prokázání namítané technické kvalifikace výhradně na „dopravní stavbě“ nepřiměřeně dle tazatele limitoval počet účastníků zadávacího řízení, kteří se o veřejnou zakázku mohou ucházet, aniž by takové omezení fakticky prokazovalo účastníkovu schopnost úspěšně realizovat dodávku, která je předmětem veřejné zakázky. Dále je v dotazu tvrzeno, že dodávek výtahů na dopravní stavbě bylo v České republice za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení pouze několik, oproti tomu na pozemních stavbách to bylo násobně více, přičemž zhotovitelé dodávek výtahů na pozemních stavbách mají zcela stejné zkušenosti a jsou tak úplně stejně kvalifikovaní k provedení této části díla. Tazatel žádá, aby zadavatel v zadávací dokumentaci upravil namítanou technickou kvalifikaci tak, aby z jejího znění odstranil slovní spojení „dopravní stavbě“.

K dotazu ve Vysvětlení č. 39 zadavatel uvedl: „Zadavatel uvádí, že technologie výtahů je velmi různorodá a tomu odpovídají požadavky zadavatele na kvalifikaci. Liší se typem pohonu, dimenzováním pohonu a jednotlivých částí, různým způsobem provedení konstrukčních částí, designem, odolností proti vandalismu, specifikem pro imobilní osoby. Tyto a jiné detaily odlišností dále uvádějí i příslušné normy. Protože je povinností zadavatele tato specifika definovat, jsou tato uvedená v zadávací dokumentaci a v projekčních standardech pro výtahy v metru, které tvoří přílohu zadávací dokumentace. Zadavatel dále uvádí, že na základě těchto specifik transparentně definuje provedení díla a nastavuje rovnost rozsahu díla. Zadavatel také uvádí, že „Dopravní stavba“ je specifická nejen v prostředí, ale také v konstrukci samotné.

Jedním z parametrů minimální úrovně pro splnění namítané technické kvalifikace, proti kterému navrhovatel brojí, je požadavek na dodávku výtahů na dopravní stavbu.

Navrhovatel v návrhu mj. uvádí, že pojem dopravní stavba zadavatel nikde blíže v zadávací dokumentaci nespecifikoval a není ani jednotným způsobem definován žádným právním předpisem. K navrhovatelem v návrhu namítané neurčitosti pojmu dopravní stavba se

Úřad z dokumentace o zadávacím řízení seznal, že se navrhovatel v námitkách zabýval definicí pojmu dopravní stavba, když ve vztahu k namítané technické kvalifikaci předně uvedl tři definice pojmu dopravní stavby, a to z veřejně dostupného zdroje Wikipedie, z rozhodnutí č. j. ÚOHS-29792/2020/541/PDz ze dne 23. 9. 20204 a dále vlastní definici, dle které „(d)opravní stavbou jsou tak bez pochyby stavby pozemních komunikací (železnic, silnic, dálnic), letištních ploch a metra. Pravděpodobně lze zahrnout do této kategorie staveb také stavby vlakových nádraží, autobusových nádraží a letištních terminálů. Avšak ostatní budovy, ve kterých by se případné dodávky výtahů mohly uskutečnit, jsou jednoznačně pozemními stavbami a ne dopravními. Je tak zřejmé, že dopravní stavby jsou jen velmi malá část z celku všech staveb, na kterých dodávky výtahů probíhají, a že většina dopravních staveb žádné výtahy neobsahuje.“

Zadavatel k polemice navrhovatele týkající se definice pojmu dopravní stavby v rozhodnutí o námitkách sdělil, že „nikterak nerozporuje stěžovatelovu definici dopravních staveb a je si plně vědom, jaké druhy staveb do dopravních staveb spadají, a to konkrétně stavby pozemních komunikací (železnic, silnic, dálnic), letištních ploch a metra. Současně si je zadavatel vědom, že i jiné druhy staveb – zejména pozemní – výtahy taktéž obsahují. Jak však bude vysvětleno dále v tomto rozhodnutí o námitkách, zadavatel zcela oprávněně omezil okruh staveb pro účely prokázání technické kvalifikace na stavby dopravní. Předmětem veřejné zakázky je dopravní stavba a zadavatel je přesvědčen, že i pro účely technické kvalifikace je s ohledem na specifika dopravních staveb možné požadavky na významné dodávky výtahů zúžit pouze na dodávky výtahů v rámci dopravních staveb. (…) Zadavatel tak musí připomenout první specifikum, a to je vlhkost prostředí, ve kterém jsou výtahy instalované. Specifikem je rovněž konstrukční provedení, kde proti výtahům v mnohapatrových budovách je zde méně stanic a vzdálenost nejbližších stanic může přesahovat hranici 11 m, přičemž musí být aplikováno opatření bezpečné evakuace cestujících, čímž se takové konstrukční řešení stává specifikem a odlišností proti běžným stavbám (...) Dalším specifikem je pak velmi vysoká frekvence zatížení výtahů.