ÚOHS S0638/2022/VZ – Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) - Nové

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem

Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 3.1 zadávací dokumentace v posledním aktualizovaném znění ke dni 8. 9. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) „zhotovení dopravní stavby »Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) - Nové Dvory« s přístupovými tunely z lokality budoucího depa Písnice, a to včetně systému napájení Pankrác – Nové Dvory (dále též »Stavba«). Stavba navazuje na dopravní stavbu »Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova«, v rámci které již byla zhotovena stanice Olbrachtova“.

Podle bodu 4.3 zadávací dokumentace předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí

Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavateli byly dne 5. 12. 2022 doručeny námitky z téhož dne (dále jen „námitky“) podané dodavatelem – Metrostav DIZ s.r.o.,

Námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 20. 12. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 20. 12. 2022.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s vypořádáním svých námitek, podal dne

V části II. návrhu navrhovatel reaguje na tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách a to, že navrhovatel nedoložil svou aktivní legitimaci k podání námitek, jelikož dle zadavatele nijak neprokázal, jaká újma mu v souvislosti s namítanou zadávací dokumentací hrozí.

Současně navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že podané námitky mají být pouze obstrukčním jednáním navrhovatele s cílem zmařit zadání veřejné zakázky, a oponuje i další argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, v níž zadavatel poukazuje na to, že nabídku na veřejnou zakázku podal „jiný člen koncernu Metrostav“.

V části III. návrhu navrhovatel obšírně brojí proti kritériu technické kvalifikace stanovenému v bodu 5.10 písm. f) zadávací dokumentace, ve kterém zadavatel požaduje předložit seznam alespoň 2 významných dodávek výtahů na dopravní stavbě o dopravní výšce nejméně 28 m, u každé dodávky ve finančním objemu ve výši minimálně 5 mil. Kč bez DPH za posledních 10 let (dále jen „namítaná technická kvalifikace“). Dle navrhovatele je namítaná technická kvalifikace stanovena v rozporu s § 36 odst. 1 a § 73 odst. 6 zákona, když její minimální úroveň je stanovena nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a předmětu veřejné zakázky, resp. se s předmětem veřejné zakázky z podstatné části věcně zcela míjí, a vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Nepřiměřenost a diskriminační charakter namítané technické kvalifikace spatřuje navrhovatel v kombinaci jednotlivých parametrů minimální úrovně, které musí být naplněny kumulativně.

Dále navrhovatel připomíná, že v námitkách uvedl několik možných výkladů pojmu dopravní stavba, na což zadavatel v rozhodnutí o námitkách reagoval neurčitým způsobem, ze kterého navrhovatel dovozuje, že si zadavatel zřejmě není jist, co je obsahem pojmu dopravní stavba, přičemž tato nejasnost má dle navrhovatele „zásadní dopad na okruh přípustných referenčních dodávek a tím i na okruh potenciálních dodavatelů.“

Navrhovatel nesouhlasí s věcným odůvodněním namítané technické kvalifikace uvedeným v rozhodnutí o námitkách a sděluje k tomu, že zadavatelem uvedená technická specifika dopravních staveb, resp. výtahů v nich umístěných (vlhkost prostředí, vzdálenost mezi stanicemi, dopravní rychlost, frekvence použití, odolnost proti hrubému zacházení) nejsou stanovena jako minimální úroveň namítané technické kvalifikace. Navíc dle navrhovatele tato technická specifika nutně nevyplývají z charakteru dopravních staveb, resp. nejsou výlučná pro dopravní stavby. Navrhovatel tvrdí, že „do staveb metra jsou umisťovány stejné výtahy, jako do pozemních staveb a v obecné rovině se technicky nijak neodlišují“. V reakci na argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách navrhovatel sděluje, že tedy „jsou přípustné reference, které nemusí splňovat žádný z technických parametrů, kterým zadavatel předmětný kvalifikační požadavek odůvodňuje, a naopak jsou vylučovány reference, které splňují větší část či dokonce všechny tyto parametry. Jinak řečeno kvalifikační požadavek zadavatel formuloval způsobem, který nijak nekoresponduje se skutečným předmětem veřejné zakázky.“

Následně navrhovatel odmítá další argumentaci zadavatele postavenou na výčtu českých a zahraničních referencí, které dle zadavatele splňující namítanou technickou kvalifikaci, když předkládá svou argumentaci, proč zadavatelem uváděné reference namítanou technickou kvalifikaci nesplňují, a dodává, že zjistil, že odpovídající reference má pouze jediný ze zadavatelem v rozhodnutí o námitkách uvedený výrobce/dodavatel výtahů, a to společnost

V části IV. návrhu navrhovatel brojí proti způsobu vymezení ploch pro zařízení staveniště k provádění stavby, k čemuž namítá, že vyhrazený prostor v rámci stávající plochy zařízení staveniště stavby OL11 nebude možno reálně použít, neboť je užíván stavbou OL1, vyhrazený prostor je dle něj nevyhovující pro potřeby realizace díla šetřené veřejné zakázky a dále není možné odhadnout omezení, která s sebou sdílení staveniště stavby OL1 se zhotovitelem

Navrhovatel dále tvrdí, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách řádně nevypořádal s jeho námitkou, že zadavatelem vymezené plochy v rámci OL1 neumožňují umístění potřebných technologií, a s námitkou, že vymezená plocha v rámci OL1 neumožní sdílení dvěma zhotoviteli, a že není zřejmé, jak bude režim sdílení a jeho parametry vypadat. K argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, že navrhovatel nezná konkrétní vztahy na stanovišti OL1, navrhovatel uvádí, že zadavatel měl v zadávací dokumentaci právě tyto konkrétní vztahy dodavatelům detailně zprostředkovat, a protože tak neučinil, dopustil se porušení § 36 odst. 3 zákona. Dle navrhovatele se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal s námitkou, že způsob využití plochy v rámci OL1 zakládá přirozenou výhodu zhotovitelům stavby OL1. Navrhovatel poté vysvětluje, v čem tuto výhodu spatřuje, a uvádí, že zadavatel ji měl vyrovnat v zadávacích podmínkách.

V části V. návrhu navrhovatel namítá, že body 2.1 a 3.3 Přílohy č. 1 zadávací dokumentace „Závazný vzor smlouvy“ v posledním aktualizovaném znění podle „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 69a – veřejné“ ze dne 25. 10. 2022 (dále jen „návrh smlouvy“) ne zcela odpovídají potažmo jsou v rozporu s textací „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 24b – neveřejné“ ze dne 16. 8. 2022 (dále jen „Vysvětlení č. 24“) a „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 78b – neveřejné“ ze dne 4. 11. 2022 (dále jen „Vysvětlení č. 78“), ve které zadavatel uvedl, že „dodavatel bude poskytovat pouze součinnost zadavateli při získání veřejnoprávních povolení či stanovisek“. Navrhovatel následně vysvětluje, v čem tento rozpor spatřuje.

Navrhovatel se návrhem domáhá zrušení zadávacího řízení.

Úřad obdržel předmětný návrh dne 30. 12. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 30. 12. 2022.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem ze dne

Dne 9. 1. 2023 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“) a dokumentace o zadávacím řízení, přičemž zadavatel současně odkázal na části dokumentace o zadávacím řízení, které již byly Úřadu předloženy v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0407/2022/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0505/2022/VZ.

K aktivní legitimaci navrhovatele zadavatel konstatuje, že tuto je třeba posuzovat pro každou námitku zvlášť, nikoliv paušálně pro všechna tvrzení uvedená v námitkách, neboť je nutné zkoumat, zda každá jednotlivá námitka způsobuje či může způsobovat navrhovateli újmu.

Zadavatel dále konstatuje, že nerozporuje, že navrhovatel splňuje definici dodavatele podle § 5 zákona, avšak trvá na tom, že navrhovatel je dodavatelem v odlišném segmentu, než je předmět veřejné zakázky (tj. není dodavatelem dopravních staveb odpovídajících předmětu veřejné zakázky), a proto mu postupem zadavatele fakticky nemohla vzniknout újma.

Zadavatel dále uvádí, že s ohledem na čas podání námitek (těsně před koncem lhůty pro podání nabídek) je toho názoru, že navrhovatel námitky uplatnil výhradně jako nástroj, kterým chce zrušit zadávací řízení, neboť zadavatel již nemohl na námitky efektivně reagovat (např. napadenou zadávací podmínku upravit).

Zadavatel s odkazem na rozhodovací praxi Úřadu a předsedy Úřadu též argumentuje, že podle § 244 odst. 3 zákona musí být v námitkách proti zadávacím podmínkám uvedeno, jaká újma navrhovateli vznikla či hrozí, přičemž v návaznosti na § 241 odst. 1 zákona musí být újma skutečná a musí existovat příčinná souvislost mezi újmou a napadeným jednáním zadavatele, jinak dodavatel podávající námitky nesplňuje definici stěžovatele, a tedy nemá aktivní legitimaci k podání námitek. Zadavatel uzavírá, že navrhovatel dle něj nedoložil svou aktivní legitimaci, jelikož nedoložil příčinnou souvislost mezi napadenými zadávacími podmínkami a tvrzenou újmou (neschopností podat nabídku).

K námitce týkající se namítané technické kvalifikace zadavatel předně sděluje, že navrhovatel v rámci návrhu uvádí nové skutečnosti oproti námitkám, konkrétně v námitkách nebylo namítáno, že (1) pojem dopravní stavba je nesrozumitelný a neurčitý, (2) namítaná kvalifikace se míjí s předmětem veřejné zakázky a (3) požadavek na minimální finanční objem je nadbytečný.

K tvrzení navrhovatele, že dodávka jednotlivého výtahu může stěží dosáhnout finančního objemu 5 mil. Kč, zadavatel sděluje, že v namítané technické kvalifikaci se minimální finanční objem vztahuje k celé dodávce, nikoliv pouze k jednomu výtahu. Dodavatel tak dle zadavatele mohl předložit „komplexní referenci v požadovaném finančním limitu, ve kterém byla dodávka výtahu pouze jednou z položek, stejně jako mohl předložit (jako jednu referenci) současnou realizaci/instalaci několika výtahů v rámci jediné investiční akce.“

K pojmu dopravní stavba zadavatel uvádí, že nerozporuje navrhovatelovu definici dopravních staveb a je si plně vědom, jaké druhy staveb do dopravních staveb spadají, konkrétně se dle něj jedná, nikoliv však výlučně, o stavby pozemních komunikací (železnic, silnic, dálnic), letištních ploch a metra. Dle zadavatele skutečnost, že pojem je obecný a široký, neznamená, že je nejasný a neurčitý. K tomu pak dodává, že předmětem veřejné zakázky je dopravní stavba, tudíž je dle něj možné požadavek na významné dodávky výtahů „zúžit“ toliko na dodávky výtahů na dopravní stavbě. K oprávněnosti kombinace požadavku na dopravní stavbu a minimální dopravní výšku zadavatel uvádí, že stanovení jednoho požadavku bez druhého by postrádalo význam, jelikož pro účely prokázání odpovídající kvalifikace dodavatele nepostačuje zkušenost jen s dodávkou výtahu na dopravní stavbu nebo zkušenost jen s dodávkou výtahu o dopravní výšce 28 m.

Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že namítaná technická kvalifikace se míjí s předmětem veřejné zakázky, když odůvodnění technickými specifiky dopravních staveb, resp. výtahů v nich umístěných (vlhkost prostředí, konstrukční provedení – vzdálenost mezi stanicemi, dopravní rychlost, frekvence použití a odolnost proti hrubému zacházení a vandalismus) koresponduje s Přílohou č. 15 „Projekční standard výtahy“ zadávací dokumentace (dále jen „Příloha č. 15“). Zadavatel dále odmítá tvrzení navrhovatele, že do staveb metra jsou umisťovány stejné výtahy, jako do pozemních staveb. Dle zadavatele by bylo zcela přiměřené předmětu veřejné zakázky požadovat „užší požadavek pouze na výtahy v metru“, pročež má za to, že formuloval „požadavek šířeji pro účely rozšíření hospodářské soutěže a vztáhl svůj požadavek na významnou dodávku pouze na dopravní stavby, aby neoprávněně nevyjímal z okruhu kupříkladu zmíněné další železniční stavby.“

Zadavatel se dále obšírně vyjadřuje k argumentaci navrhovatele odmítající české a zahraniční reference, které dle zadavatele mohou splňovat namítanou technickou kvalifikaci, a sděluje další skutečnosti, proč jím uváděné reference odpovídají bodu 5.10 písm. f) zadávací dokumentace. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že jediným výrobcem/dodavatelem výtahů disponujícím referencí odpovídající bodu 5.10 písm. f) zadávací dokumentace je BREMA, spol. s r.o., a tvrdí, že na základě jím provedeného průzkumu trhu zjistil, že další výrobci/dodavatelé výtahů realizovali reference odpovídající namítané technické kvalifikaci.

K namítanému způsobu vymezení ploch pro zařízení staveniště k provádění stavby zadavatel odkazuje na „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 47b – neveřejné“ ze dne 22. 9. 2022 (dále jen „Vysvětlení č. 47“) a opakovaně sděluje, že základní prostor zařízení staveniště je předpokládán na ploše NZ3 a na stanovišti OL1 bude vyhrazen prostor pro samotnou činnost, tzn., že se s budováním zařízení staveniště na stanovišti OL1 nepočítá a je bráno pouze jako staveniště doplňkové. Zadavatel k tomu dodává, že prostor pro umístění technologií potřebných přímo v místě výstavby na staveništi OL1 je, a že pro umístění ostatních technologií a zázemí je vyhrazeno staveniště NZ3. Dle zadavatele je zadávací dokumentace pro všechny stejná, tudíž umístění zařízení staveniště na ploše OL1 není pro žádného dodavatele diskriminační.

K namítanému rozporu návrhu smlouvy s Vysvětlením č. 24 a Vysvětlením č. 78 zadavatel konstatuje, že dle něj dodavatelé věděli, co je součástí předmětu plnění veřejné zakázky a co mají nacenit, a že „v žádném případě nezměnil zadávací podmínky (…) tím způsobem, který by vyžadoval úpravu daných ustanovení SoD, když pouze průběžně objasňoval jejich význam.“

Úřad usnesením ze dne 10. 1. 2023 stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o úkonech, které provede v zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace.

Rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-03004/2023/500 ze dne 23. 1. 2023 bylo zadavateli nařízeno z moci úřední předběžné opatření, kterým mu byl uložen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

Usnesením ze dne 23. 1. 2023 Úřad správní řízení podle § 64 odst. 1 písm. e) správního řádu ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat odborná stanoviska k otázkám týkajícím se specifik dodávek výtahů realizovaných na dopravních stavbách.

Žádostí ze dne 2. 2. 2023 (dále jen „žádost o odborné stanovisko“) Úřad oslovil jím vybrané dodavatele za účelem získání odborného stanoviska k otázkám týkajícím se specifik dodávek výtahů realizovaných na dopravních stavbách.

Žádost o odborné stanovisko byla dne 3. 2. 2023 odeslána níže uvedeným společnostem: •

Dne 13. 2. 2023 byla žádost o poskytnutí odborného stanoviska odeslána společnosti – MP

Společnosti WYKOV, spol. s r.o.; SILNICE GROUP; COLAS CZ, a.s.; FIRESTA-Fišer, rekonstrukce stavby a.s.; H E L G O S s.r.o.; SYNER, s.r.o.; SWIETELSKY stavební s.r.o.; M – SILNICE a.s.;

Úřadu poskytly své odborné stanovisko společnosti GEOSAN GROUP a.s. (dále jen „stanovisko

Úřad následně opětovně oslovil společnosti Schindler CZ, a.s., KONE, a.s. a TK Elevator Eastern

Společnosti KONE, a.s., TK Elevator Eastern Europe GmbH, odštěpný závod a Schindler CZ, a.s. předložily Úřadu objasnění svých odborných stanovisek.

Usnesením ze dne 21. 3. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k získaným odborným stanoviskům.

Usnesením ze dne 27. 3. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k:

• prokázání tvrzení, podle něhož nejméně 7 dodávek výtahů v rámci pražského metra splňuje namítanou technickou kvalifikaci, • jednoznačné specifikaci zahraničních dodávek označených zadavatelem v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu, jimiž lze dle zadavatele prokázat splnění namítané technické kvalifikace, a doložení relevantních podkladů prokazujících, že předmětné dodávky, resp. v rámci nich realizované dodávky výtahů, splňují všechny parametry namítané technické kvalifikace.

Navrhovatel se nejprve vyjadřuje k argumentaci zadavatele ohledně jeho aktivní legitimace k podání námitek, resp. návrhu, a trvá na tom, že je aktivně legitimován. Dále rozporuje tvrzení zadavatele, že jeho návrhová argumentace týkající se namítané technické kvalifikace přesahuje rozsah podaných námitek, když tvrdí, že v návrhu rozpracoval argumentaci uvedenou v námitkách také ve vztahu k obsahu rozhodnutí o námitkách, tudíž se nejedná o nové skutečnosti. Nadto navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že v námitkách nenapadal kombinaci parametrů minimální úrovně namítané technické kvalifikace. Navrhovatel uvedl, že setrvává na svém tvrzení, že namítaná technická kvalifikace a další v námitkách namítané zadávací podmínky jsou rozporné se zákonem.

K Úřadem provedenému průzkumu trhu navrhovatel sděluje, že tento dle něj potvrdil jeho námitky a vyvrátil argumenty zadavatele. Navrhovatel zdůraznil, že z průzkumu trhu vyplynulo, že žádný právní předpis nebo technická norma nestanovuje specifické technické požadavky pro dodávky výtahů na dopravní stavbu. V otázce vlhkosti prostředí se všechny společnosti dle něj shodly, že vlhkost je faktorem, který je zohledňován při umisťování výtahů bez ohledu na konkrétní typ stavby. Navrhovatel má za to, že všechny společnosti vyjma společnosti KONE, a.s. potvrdily jeho námitku, že vzdálenost mezi stanicemi 11 m a více není specifická pro dodávky výtahů na dopravní stavbu. Provedeným průzkumem trhu byl dle navrhovatele vyvrácen argument zadavatele, že pro dodávky výtahů na dopravní stavbu je typické vysoké zatížení, resp. vysoká frekvence jízd a dopravní rychlost 2 m/s. Společnosti se dále dle navrhovatele shodly, že výtahy v provedení antivandal jsou v dopravních stavbách obvyklé, ale neplatí to vždy, nebo jsou instalovány také do jiných typů staveb.

Dle navrhovatele z Úřadem provedeného průzkumu trhu vyplynulo, že argumentace zadavatele týkající se technických specifik dodávek výtahů na dopravní stavbu, kterou odůvodňuje stanovení namítané technické kvalifikace, je nedůvodná, když žádné zadavatelem uvedené technické specifikum není příznačné pouze pro dodávky výtahů na dopravní stavbu.

Zadavatel předně konstatuje, že řada Úřadem oslovených společností nejsou odborníky na dodávky výtahů na dopravní stavbu a na jejich specifika, a sděluje svůj názor, že společnosti se v rámci realizovaného průzkumu trhu vyjádřily spíše ke způsobu vymezení předmětu plnění a případné přiměřenosti takového vymezení, avšak základní ratio dotazů, které je současně předmětem správního řízení, bylo v řadě případů zodpovězeno spíše okrajově. Získaná stanoviska tak dle zadavatele mají nižší vypovídací hodnotu. Zadavatel se dále pozastavuje nad tím, že Úřad zaslal žádost o doplnění odborného stanoviska společnostem Schindler CZ, a.s.,

Zadavatel spatřuje nesprávnost a návodnost dotazů položených Úřadem v rámci průzkumu trhu zejména v tom, že nerespektují základní charakter institutu referencí, ve kterém se hledá předchozí velmi podobná zkušenost, avšak nikoliv totožná s předmětem plnění veřejné zakázky. Zadavatel má za to, že u referencí dodávek výtahů na dopravní stavbu je vysoce pravděpodobné, že na ní dodavatel řešil stejná specifika a problémy, které bude řešit v rámci předmětu plnění šetřené veřejné zakázky. Dle zadavatele je vysoce pravděpodobné, že dodavatel se 2 referencemi na dodávky výtahů na dopravní stavbu podstatnou část zadavatelem zmiňovaných specifik již řešil, což odůvodňuje přiměřenost namítané technické kvalifikace. Vysoká pravděpodobnost však není jistota, proto je dle zadavatele „velmi zavádějící zkoumat a následně případně zohledňovat, zda jeden každý specifický aspekt typický pro dopravní stavby je přítomen vždy na jedné každé dopravní stavbě“. Dle zadavatele jím vymezená technická specifika kopírují vlastnosti dopravní stavby, avšak není formálně nezbytné, aby byla přítomna na každé dopravní stavbě. Návodně položený dotaz, zda konkrétní technické specifikum je nutno zohledňovat vždy, tak nutí společnosti k jediné možné odpovědi a to, že to vždy být nemusí. Dle zadavatele takto návodné dotazy jsou „naprosto irelevantní, pokud současně není doplněn dotazem na pravděpodobnost či četnost takových specifik, resp. četnost a pravděpodobnost odchylek od charakteristiky, kterou předložil zadavatel.“

K samotnému průzkumu trhu zadavatel sděluje, že „navzdory takto návodně položeným dotazům většina respondentů, tedy odborníků v daném oboru, potvrdila věcná tvrzení zadavatele ohledně obvyklých charakteristik dopravních staveb.“ Zadavatel má za to, že „(p)okud by měla být reference definována odlišně a přesto přiléhavá, musel by zadavatel postupovat definicí konkrétních podmínek a parametrů technologií, z čehož by však vyplývalo, že bytové ani administrativní budovy by takovýmito parametry nedisponovaly (rovněž viz odpověď respondenta Schindler). (…) výtahy na ostatních druzích staveb nikdy nebudou

K odpovědím na jednotlivé otázky získaným v rámci průzkumu trhu zadavatel uvádí zejména následující. K otázce, zda specifikem dodávek výtahů na dopravní stavbu je vlhkost prostředí, se zadavatel odvolává na odpovědi společností Schindler CZ, a.s., TK Elevator Eastern Europe

Závěrem zadavatel uvádí svůj názor, že u namítané technické kvalifikace stanovil ten nejvhodnější možný postup jejího vymezení, což podle něj plyne i z doplněného stanoviska

Dne 4. 4. 2023 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k dodávkám výtahů v rámci pražského metra z téhož dne (dále jen „vyjádření ze dne 4. 4. 2023“), jehož součástí byly: • seznam dodávek výtahů v rámci pražského metra splňujících dle zadavatele namítanou technickou kvalifikaci (dále jen „seznam referencí“) a • průkazy způsobilosti výtahů evidenční číslo (dále jen „ev. č.“) 613-1-476, 613-1-477, 6131-289, 613-1-290, 613-1-027, 613-1-496 a 613-1-497.

Dne 11. 4. 2023 Úřad obdržel odborné stanovisko k dílčím otázkám řešeným v rámci průzkumu trhu ze dne 6. 4. 2023 od společnosti „PVM Metro DII JV“ (dále jen „stanovisko PVM Metro DII

Dne 11. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k jednoznačné identifikaci zahraničních dodávek výtahů z téhož dne (dále jen „vyjádření ze dne 11. 4. 2023“), jehož součástí byly:

Usnesením ze dne 11. 4. 2023 vyzval Úřad zadavatele k předložení smlouvy o dílo č.

Dne 14. 4. 2023 Úřad obdržel přípis zadavatele, ve kterém sděluje, že Úřadem požadovaný průkaz způsobilosti k výtahu ev. č. 613-1-294 nebyl vydán, jelikož spadá „zařízení tohoto výtahu pod kategorii VTZ“.

Žádostí ze dne 17. 4. 2023 požádal Úřad společnost Schindler CZ, a.s. o doplnění informací týkajících se reference na realizaci letiště v Mnichově, metra v Neapoli a rakouské železnice.

Žádostí ze dne 18. 4. požádal Úřad společnost KONE, a.s. o doplnění informací týkajících se reference na realizaci metra v Helsinkách a metra v Londýně.

Žádostí ze dne 18. 4. 2023 požádal Úřad společnost TK Elevator Eastern Europe GmbH, odštěpný závod o doplnění informací týkajících se reference na realizaci metra v Kataru.

Dne 19. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k objasnění skutečností jím uvedených v seznamu referencí a v průkazech způsobilosti jednotlivých výtahů tvořících přílohy vyjádření ze dne 4. 4. 2023 (dále jen „vyjádření ze dne 19. 4. 2023“). Nedílnou součástí vyjádření ze dne

Usnesením ze dne 21. 4. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení, jak v šetřeném zadávacím řízení vykládá namítanou podmínku technické kvalifikace, a dále k vyčíslení finančního objemu dodávek výtahů na dopravní stavbě o dopravní výšce nejméně 28 m k jednotlivým dodávkám výtahů v rámci pražského metra, které uvedl v seznamu referencí, vč. předložení relevantních podkladů, z nichž bude výše finančního objemu jednoznačně seznatelná. Úřad též vyzval zadavatele, aby k dodávce výtahů v rámci pražského metra, kterou identifikoval smlouvou č. 0005510020, předložil vyplněný záruční list výtahu ev. č. 613-1-294 a sdělil konkrétní datum dokončení dodávky výtahů v rámci pražského metra identifikované smlouvou č. 0005510020.

Dne 27. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k usnesení ze dne ze dne 21. 4. 2023.

K usnesení ze dne 21. 4. 2023, ve kterém byl zadavatel mj. vyzván ke sdělení svého výkladu namítané technické kvalifikace, zadavatel potvrdil, že „v zásadě zastává výklad avizovaný

V další části zadavatel vysvětluje, že namítanou zadávací podmínku nelze vykládat tak, že v ní uvedený minimální finanční objem se týká jednotlivého kusu výtahu. K tomu pak poznamenává, že „v mnoha případech je prakticky nemožné identifikovat v rámci celkové dodávky výtahů hodnotu jednotlivého kusu výtahu (…) Protože tedy rozlišení hodnoty jednotlivého výtahu v rámci celé dodávky může být v mnoha případech složité až nemožné, požadoval zadavatel uvedení hodnoty celé dodávky, jejíž součástí byl výtah v požadované délce, přičemž tento výklad zadavatele odpovídá obvyklé praxi a je logický, z pohledu zadavatele tedy jediný správný. (…) Schopnost realizovat technologický celek v hodnotě 5 mil

Dne 28. 4. 2023 Úřad obdržel odpověď společnosti KONE, a.s. k žádosti ze dne 18. 4. 2023.

Dne 2. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď společnosti TK Elevator Eastern Europe GmbH, odštěpný závod k žádosti ze dne 18. 4. 2023.

Dne 3. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k usnesení ze dne ze dne 21. 4. 2023 (dále jen „vyjádření ze dne 3. 5. 2023“).

Usnesením ze dne 11. 5. 2023 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k vyjádření se k tvrzením a informacím předloženým zadavatelem ve vyjádření ze dne 4. 4. 2023, 19. 4. 2023 a 3. 5. 2023, kterými zadavatel dokládá své tvrzení, že nejméně 7 dodávek výtahů v rámci pražského metra splňuje namítanou technickou kvalifikaci.

Usnesením ze dne 24. 5. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k předložení relevantních podkladů k dodávce výtahu v rámci pražského metra, kterou zadavatel ve vyjádření ze dne

Dne 26. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k usnesení ze dne 11. 5. 2023 (dále jen „vyjádření ze dne 26. 5. 2023“).

Dne 29. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k dodávce výtahu v rámci pražského metra, kterou zadavatel identifikoval smlouvou č. 0005510020.

Dne 31. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď společnosti Schindler CZ, a.s. k žádosti ze dne

Dne 6. 6. 2023 Úřad obdržel žádost zadavatele o přerušení řízení z téhož dne (dále jen „žádost o přerušení správního řízení“).

Usnesením ze dne 8. 6. 2023 Úřad žádosti o přerušení správního řízení nevyhověl.

Usnesením ze dne 8. 6. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 15. 6. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Navrhovatel dále poukazuje na fakt, že v nabídkách všech účastníků zadávacího řízení jsou předloženy tři shodné reference, přičemž má za to, že dvěma z těchto referencí namítanou technickou kvalifikaci nelze prokázat.

Dne 15. 6. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení a na základě vlastních zjištění rozhodl, že se návrh podle § 265 písm. a) zákona v části, v níž navrhovatel napadá způsob vymezení ploch pro zařízení staveniště k provádění stavby, a v části, v níž navrhovatel namítá, že body 2.1 a 3.3 návrhu smlouvy neodpovídají Vysvětlení č. 24 a Vysvětlení č. 78, zamítá, neboť v intencích těchto částí návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a dále rozhodl, že zadavatel stanovil při zadávání veřejné zakázky zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v rámci požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval namítanou technickou kvalifikaci, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.

Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 5 zákona se dodavatelem rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací pro účely tohoto zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona v nadlimitním režimu může zadavatel požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

Podle § 73 odst. 6 zákona, pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit:

Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední

Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

Podle § 244 odst. 3 zákona v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje proti zdání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 musí být v námitkách také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí.

Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Podle bodu 3.1 zadávací dokumentace: „Předmětem plnění veřejné zakázky je zhotovení dopravní stavby »Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) - Nové Dvory« s přístupovými tunely z lokality budoucího depa Písnice, a to včetně systému napájení Pankrác - Nové Dvory (…). Stavba navazuje na dopravní stavbu »Provozní úsek I.D pražského metra úsek Pankrác - Olbrachtova«, v rámci které již byla zhotovena stanice Olbrachtova.“

V bodu 3.3 zadávací dokumentace je uvedena klasifikace předmětu veřejné zakázky následovně: „Kód CPV: 45234122-7 Výstavba podzemních drah

Kód CPV: 45311000-0 Instalace a montáž elektrických rozvodů a zařízení“

Aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek zpochybnil zadavatel jak v rozhodnutí o námitkách, tak ve vyjádření k návrhu. Zadavatel tvrdí, že navrhovatel nedoložil svou aktivní legitimaci, když nijak neprokázal, jaká reálná újma mu v souvislosti s namítanou zadávací podmínkou vznikla či hrozí. Zadavatel dále upozornil, že se musí jednat o reálnou újmu, tedy takovou, která skutečně navrhovateli mohla vzniknout, a v případě, kdy navrhovatel napadá více zadávacích podmínek, musí ji tvrdit a prokázat u každé z nich samostatně. Dle zadavatele navrhovatel neobjasnil příčinnou souvislost mezi napadenými zadávacími podmínkami a možným vznikem újmy. Zadavatel je přesvědčen, že ne každý stavební podnikatel je automaticky aktivně legitimován k podání námitek do každé stavební veřejné zakázky, a s odkazem na webové stránky navrhovatele uvádí, že navrhovatel se zabývá naprosto jiným oborem, než je předmět nyní šetřené veřejné zakázky. Dle zadavatele navrhovatel nespadá do okruhu potenciálních dodavatelů (není soutěžitelem na relevantním trhu), protože tím je v rámci koncernu navrhovatele jiná společnost, která v šetřeném zadávacím řízení podala nabídku. Dle názoru zadavatele podal navrhovatel námitky účelově, když s jejich podáním vyčkával až do konce lhůty pro podání nabídek.

S ohledem na popsanou argumentaci zadavatele považuje Úřad za nutné ve správním řízení nejprve posoudit, zda navrhovateli aktivní legitimace k podání námitek, resp. návrhu svědčí, či nikoliv. Pakliže by aktivní legitimace navrhovatele nebyla shledána, byl by to důvod k zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona.

Úřad nejprve s odkazem na svou rozhodovací praxi, konkrétně rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-07479/2022/161 ze dne 12. 4. 2022 vydané v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-R0020/2022/VZ (dále jen „rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ“), rozhodnutí

Úřad dále obecně konstatuje, že první podmínku aktivní legitimace lze prakticky vykládat tím způsobem, že se jedná o dodavatele, který působí na trhu, přičemž jeho podnikání souvisí s plněním, které je v rámci veřejné zakázky poptáváno, a tento dodavatel je poskytuje (resp. může jej poskytovat), a to alespoň částečně. Úřad k tomu uvádí, že předpoklady pro aktivní legitimaci osoby pro podání návrhu vyplývají rovněž z relevantních ustanovení právních předpisů Evropské unie; zejména se jedná o čl. 1 odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce ze dne 21. 12. 1989, který byl změněn směrnicí

Předseda Úřadu se ve svém rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ zabýval definicí dodavatele, když konstatoval: „Dodavatelem je dle § 5 subjekt, který nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací. Definice dodavatele je tedy ze zákona široká. V rozhodnutích Úřadu však zaznívá – přirozené – omezení takto široké definice, které vyplývá z toho, že z hlediska konkrétní veřejné zakázky je dodavatelem jen takový subjekt, který vykonává činnost či dodává produkt (zboží, službu či stavební práci), o nějž má zadavatel zájem a na jehož získání vypsal příslušné zadávací řízení (viz např. rozhodnutí ze dne 4. 12. 2015 ve věci sp. zn. ÚOHSS0339/2013, či např. rozhodnutí ze dne 10. 2. 2022 ve věci sp. zn. ÚOHS-S0333/2021/VZ).“

Zadavatel ve vyjádření k návrhu uvedl, že nerozporuje, že navrhovatel splňuje definici dodavatele podle § 5 zákona, avšak s odkazem na webové stránky navrhovatele trvá na tom, že je dodavatelem v odlišném segmentu, než je předmět veřejné zakázky, a proto mu postupem zadavatele fakticky nemůže vzniknout újma. Zadavatel dále poukázal na to, že živnostenskými oprávněními potřebnými pro realizaci veřejné zakázky navrhovatel disponuje od roku 2020 (příp. 2021), z čehož zadavatel dovozuje, že se jedná o nepříliš zkušeného dodavatele stavebních prací, natož v oblasti důlních děl a dopravních staveb. K argumentaci navrhovatele, že oprávnění k hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem získal dne 16. 5. 2022 (tj. před zahájením zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku), zadavatel uvedl, že dne 10. 1. 2022 uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek předběžné oznámení ohledně úmyslu zahájit veřejnou zakázku a taktéž vedl předběžné tržní konzultace, a že dle něj není získání tohoto oprávnění cca měsíc před zahájením šetřeného zadávacího řízení přesvědčivým důkazem o tom, že navrhovatel podniká na relevantním trhu.

Úřad z dokumentace o zadávacím řízení seznal, že předmětem veřejné zakázky je podle bodu

Úřad dále z veřejně dostupných zdrojů seznal, že předmětem podnikání navrhovatele jsou mj. geologické práce; provádění staveb, jejich změn a odstraňování; projektová činnost ve výstavbě; výkon zeměměřických činností; montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízen; montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení a výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení.

V kontextu závěrů předsedy Úřadu uvedených v rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ a rozhodnutí ÚOHS-R0119/2022/VZ a s ohledem na předmět veřejné zakázky a předmět podnikání navrhovatele Úřad dovozuje, že navrhovatel v rámci svého podnikání poskytuje (resp. je oprávněn poskytovat) plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Dle Úřadu lze tedy konstatovat, že navrhovatel je teoreticky oprávněn (aniž by současně bylo zjišťováno, že je toho i schopen) poskytnout zadavateli předmět veřejné zakázky, když jeho předmět podnikání se s podstatou předmětu veřejné zakázky nemíjí, tzn. dodavatelská pozice navrhovatele je odvozena od toho, že může poptávaný předmět veřejné zakázky pro zadavatele zajišťovat.

K argumentaci zadavatele, podle níž je navrhovatel dodavatelem v odlišném segmentu stavebních prací, než je předmět veřejné zakázky, resp., není dodavatelem dopravních staveb,

K argumentaci zadavatele postavené na tom, že navrhovatel disponuje živnostenskými oprávněními potřebnými pro realizaci veřejné zakázky až od roku 2020 (příp. 2021) a oprávněním k hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem až od roku 2022,

Úřad dále přistoupil k posouzení druhé podmínky aktivní legitimace, tedy toho, zda navrhovateli v důsledku v námitkách napadených zadávacích podmínek vznikla újma nebo mu vznik újmy hrozí. V konstantní rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů se hrozba újmy vykládá jako alespoň teoretická ztráta možnosti dodavatele získat konkrétní veřejnou zakázku (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc ze dne

V námitkách navrhovatel uvedl, že má eminentní zájem na získání šetřené veřejné zakázky, a že mu „s ohledem na výše uvedené v tomto případě hrozí újma v podobě popření jeho práva na zákonný postup v zadávacím řízení, které pravděpodobně povede k tomu, že nebude schopen, stejně celá řada dalších uchazečů, předložit zadavateli nabídku, nicméně nikoli z důvodů na jeho straně, ale proto, že zadávací podmínky Veřejné zakázky byly zpracovány v evidentním rozporu se Zákonem.“ Z námitek tedy lze dle Úřadu seznat, že újma, která navrhovateli v důsledku údajného porušení zákona zadavatelem (tj. údajného nezákonného stanovení namítaných zadávacích podmínek) hrozí nebo vznikla, spočívá v nemožnosti podat nabídku a ucházet se o realizaci předmětu veřejné zakázky.

Ve vztahu k otázce, do jaké míry je nutné specifikovat hrozící nebo vzniklou újmu, Úřad odkazuje na své dřívější rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0076/2017/VZ-12268/2017/541/MSc ze dne

V argumentaci k otázce hrozící nebo vzniklé újmy zadavatel ve vyjádření k návrhu odkázal na body 33. a 34. rozhodnutí ÚOHS-R0020/2022/VZ, v nichž předseda Úřadu konstatoval, že navrhovatelka v tehdy řešeném případě neunesla důkazní břemeno stran tvrzené újmy, z čehož následně předseda Úřadu dovodil, že nebyla aktivně legitimována k podání návrhu.

Zadavatel též s odkazem na bod 31. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS/25341/2022/500 ze dne

Úřad k tomu uvádí, že je sice pravdou, že mezi navrhovatelem tvrzenou újmou či její hrozbou a namítaným postupem zadavatele musí existovat příčinná souvislost, nicméně tuto podmínku je nutno vykládat tak, že příčinná souvislost se má za prokázanou již tehdy, pokud je zjevné, že napadená zadávací podmínka obecně může vést k následku, který navrhovatel označuje jako újmu. Pokud tedy navrhovatel tvrdí, že kvůli namítaným zadávacím podmínkám nemůže podat nabídku, a tedy ani získat veřejnou zakázku, je podmínka příčinné souvislosti naplněna, neboť není pochyb o tom, že navrhovatelem uváděná příčina (údajně nezákonně stanovené zadávací podmínky) je obecně způsobilá přivodit uváděný následek (nemožnost zúčastnit se zadávacího řízení podáním nabídky a tím pádem nemožnost realizovat veřejnou zakázku). Pro úplnost Úřad uvádí, že z obsahu námitek i návrhu je seznatelné, že navrhovatel hrozící újmu vztáhl ke všem jím namítaným zadávacím podmínkám, pročež nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že k námitkám týkajícím se „zařízení staveniště OL1“ a „rozporu mezi zněním SoD a VZD“ navrhovatel újmu nespecifikoval.

Úřad na tomto místě znovu odkazuje na rozhodnutí ÚOHS-R0119/2022/VZ a doplňuje, že předseda Úřadu v něm mj. uvedl, že „požadavek na míru, v jaké je třeba v námitkách a případně i v návrhu rozvést újmu, jaká stěžovateli postupem zadavatele vznikla či hrozí, závisí vždy na konkrétním případu a odvíjí se především od předmětu veřejné zakázky a osoby stěžovatele. Pokud není vztah stěžovatele k předmětu plnění veřejné zakázky jasný »na první pohled«, protože zejména nedisponuje oprávněními potřebnými k její realizaci (…) je třeba trvat na tom, aby stěžovatel svou aktivní legitimaci ve smyslu § 241 odst. 1 ZZVZ dostatečně podrobným způsobem rozvedl, vysvětlil a případně i doložil. Na druhou stranu, pokud se stěžovatel na daném trhu standardně pohybuje a poptávané plnění běžně dodává, obvykle bude postačovat jednodušší odůvodnění jeho újmy“. Z dílčích závěrů citovaného rozhodnutí tedy plyne, že pokud navrhovatel na určitém trhu standardně působí, není nutné, aby to, že je veřejnou zakázku, která s tímto trhem souvisí, alespoň teoreticky schopen plnit, v námitkách, resp. návrhu blíže zdůvodňoval. V nyní šetřeném případě nemůže být sporu o tom, že navrhovatel působí jako dodavatel na trhu stavebních prací, do kterého jistě spadají i dopravní stavby, a předmět veřejné zakázky spočívá v provedení stavebních prací, tudíž je dle Úřadu zřejmé, že vymezení újmy tak, jak to v námitkách, resp. návrhu učinil navrhovatel, je pro dovození jeho aktivní legitimace plně dostačující.

Úřad v této souvislosti obecně dodává, že aktivní legitimaci k podání námitek, resp. návrhu je nutno vykládat extenzivně, neboť je žádoucí, aby přezkumné řízení před Úřadem bylo dostupné co nejširšímu okruhu dodavatelů (navrhovatelů). K tomu Úřad odkazuje na rozsudek

Zadavatel dále poukazuje na to, že navrhovatel podal námitky v poslední den lhůty pro podání nabídek, což dle zadavatele dokládá jejich účelovost a fakt, že navrhovatel podal námitky ve snaze zrušit zadávací řízení. K tomu Úřad uvádí, že námitky proti zadávacím podmínkám musí být doručeny zadavateli do skončení lhůty pro podání nabídek (srov. § 242 odst. 4 zákona), přičemž v právě šetřeném případě zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek ve Vysvětlení č. 95 do 5. 12. 2022 do 10:00 hod. a navrhovatel odeslal námitky dne 5. 12. 2022 v 8:42 hod. Navrhovatel tedy využil svého zákonného práva k podání námitek proti zadávacím podmínkám a tyto podal ve lhůtě, kterou k tomu zákon stanoví. Zadavatelem prezentované domnělé důvody, jež navrhovatele k podání námitek vedly, přitom nemají na oprávněnost podání námitek, stejně jako na závěr o existenci aktivní legitimace navrhovatele k jejich podání, žádný vliv.

Zadavatel svůj závěr o neexistenci aktivní legitimace navrhovatele opírá i o skutečnost, že nabídku do zadávacího řízení podala jiná společnost patřící do koncernu navrhovatele, která je dle zadavatele soutěžitelem na relevantním trhu, zatímco navrhovatel nikoliv. K tomu Úřad uvádí, že fakt, že nabídku do zadávacího řízení podala jiná společnost patřící do téhož koncernu jako navrhovatel, nemá na posouzení aktivní legitimace navrhovatele vliv. Pro závěr o existenci aktivní legitimace navrhovatele jsou skutečnosti popsané Úřadem výše, tj. fakt, že je navrhovatel ve vztahu k šetřené veřejné zakázce dodavatelem a že mu v důsledku jím namítaných zadávacích podmínek hrozí či vznikla újma.

Na základě všeho shora uvedeného Úřad uzavírá, že navrhovatel byl v šetřeném případě aktivně legitimován k podání námitek, resp. návrhu, neboť s ohledem na svůj předmět podnikání je v postavení dodavatele, a v námitkách, resp. návrhu uvedl, jaké úkony zadavatele, resp. jaké zadavatelem stanovené zadávací podmínky považuje za rozporné se zákonem a proč, a též uvedl, jaká mu v důsledku jím tvrzeného porušení zákona vznikla újma, a současně, jak Úřad vyložil výše, mezi namítaným úkonem a tvrzenou újmou existuje příčinná souvislost.

Jelikož je v šetřeném případě aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek, resp. návrhu dána, není důvod k zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona. Úřad proto dále přistoupí k věcnému posouzení navrhovatelem napadeného postupu zadavatele v šetřeném zadávacím řízení.

S ohledem na skutečnost, že navrhovatel v návrhu uvedl, že se zadavatel nijak, resp. řádně nevypořádal s jeho námitkami, že (i) vymezené plochy v rámci zařízení staveniště stavby OL1 neumožňují umístění potřebných technologií, (ii) vymezená plocha v rámci zařízení staveniště stavby OL1 neumožní sdílení dvěma zhotoviteli a není zřejmé, jak bude režim sdílení a jeho parametry vypadat, a že (iii) řešení zvolené zadavatelem ohledně způsobu využití plochy OL1 zakládá nezanedbatelnou přirozenou výhodu v šetřeném zadávacím řízení dodavatelům, kteří jsou stávajícími zhotoviteli stavby OL1, bude se Úřad v této části odůvodnění tohoto rozhodnutí zabývat otázkou, zda navrhovatelem namítaná část rozhodnutí o námitkách dostojí požadavkům stanoveným v § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda součástí rozhodnutí o námitkách je odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke skutečnostem uvedeným navrhovatelem námitce, v níž brojí proti způsobu vymezení zařízení staveniště OL1 v zadávací dokumentaci.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst.

Pokud tedy stěžovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň s ohledem na relevantní judikaturu správních soudů (např. rozsudek NSS č. j. 9 Afs 70/2008-13 ze dne 30. 4. 2009, rozsudek

Úřad z dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že navrhovatel v námitkách brojí proti způsobu vymezení zařízení staveniště OL1 v zadávací dokumentaci, když namítá, že zadavatelem vymezený prostor umístěný v zařízení staveniště OL1 „je v současné době plně využit jiným zhotovitelem v rámci zakázky Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část a bude jím ještě minimálně několik let plně využíváno. Stěžovatel je přesvědčen, že vyhrazený prostor pro zařízení staveniště (…) je nevyhovující pro požadované zařízení staveniště. Zadavatel totiž vůbec původně neuvažoval, že by mohl být zhotovitelem zakázky »Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část« jiný zhotovitel, než jaký je předmětem této Veřejné zakázky. Proto je velikostně zařízení staveniště

V rozhodnutí o námitkách zadavatel v reakci na výše citovanou námitku navrhovatele předně odkazuje na Vysvětlení č. 47, když opakovaně sděluje, že „základní prostor zařízení staveniště pro tazatelem uváděné práce je předpokládán na ploše NZ3 (přípravné práce, sklady, předmontáže atd., zázemí). Příslušné/základní zařízení staveniště je tak na ploše NZ3 a nikoli v prostoru OL1. V reakci na dotaz č. 47.1 však zadavatel doplnil, že pro samotnou činnost pak bude pro zhotovitele vyhrazen prostor ze stávajícího zařízení staveniště OL1, přímo přístupný z ulice Antala Staška, avšak v tomto prostoru se budování staveb zařízení staveniště nepředpokládá, případné náklady na vybavení této plochy proto musí dodavatelé rozpustit do ceny díla. (…) V případě umístění dalšího zařízení staveniště na plochu OL1 tak dojde k úpravě stávajícího rozmístění zařízení staveniště na ploše OL1, aby tato plocha bezpečně pojmula zařízení dvou zhotovitelů, přičemž toto technické řešení je plně funkční a splnitelné.

Z rozhodnutí o námitkách je seznatelné, že zadavatel své odůvodnění odmítnutí námitky týkající se zařízení staveniště OL1 vystavěl na skutečnosti, že základní prostor zařízení staveniště je předpokládán na ploše NZ3, a nikoliv v prostoru OL1, kde bude vyhrazen prostor pro samotnou činnost, avšak budování staveb zařízení staveniště se zde nepředpokládá.

Úřad konstatuje, že vypořádání námitky navrhovatele týkající se způsobu vymezení zařízení staveniště OL1 v zadávací dokumentaci považuje za dostatečně odůvodněné a přezkoumatelné, jelikož zadavatel v rámci něj uvedl konkrétní skutečnosti a argumenty

Úřad tedy uzavírá, že ze strany zadavatele došlo k vypořádání námitky týkající se způsobu vymezení zařízení staveniště OL1 v zadávací dokumentaci v souladu se zákonem, neboť je podrobné a srozumitelné.

V části IV. návrhu navrhovatel napadá způsob vymezení ploch pro zařízení staveniště k provádění stavby. Navrhovatel sděluje, že výstavba zvětšené vzduchotechnické propojky č. 3 má být prováděna v prostoru staveniště již aktuálně prováděné jiné stavby navazujícího úseku

Zadavatel ve vyjádření k návrhu stran šetřené námitky s odkazem na Vysvětlení č. 47 sděluje, že základní zařízení staveniště je na ploše NZ3, a nikoliv v rámci stávající plochy zařízení staveniště stavby OL1, kde se budování staveb zařízení staveniště nepředpokládá a případné náklady na vybavení této plochy musí dodavatelé rozpustit do ceny díla. V dalším zadavatel sděluje, že rozsah využití stávající plochy zařízení staveniště stavby OL1 pro stávajícího zhotovitele stavby OL1 vyplývá z platné projektové dokumentace a platného stavebního povolení, k němuž zadavatel poznamenává, že prochází změnou, která bude mít mj. za následek rozdělení plochy OL1 mezi stávajícího zhotovitele stavby OL1 a vybraného dodavatele nyní šetřené veřejné zakázky. Zadavatel dále sděluje, že pro umístění potřebných technologií, které musejí být umístěny přímo v místě výstavby, je prostor na ploše zařízení staveniště stavby OL1 a pro umístění ostatních technologií a zázemí je příslušná plocha staveniště NZ3. Zadavatel v této souvislosti dodává, že v případě umístění dalšího zařízení staveniště na plochu OL1 dojde k úpravě stávajícího rozmístění zařízení staveniště na ploše

Úřad se nejprve zabýval tím, zda v způsob vymezení ploch pro zařízení staveniště k provádění prací na vzduchotechnické propojce č. 3 není v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, když navrhovatel namítá, že šetřená zadávací podmínka přirozeně zvýhodňuje stávajícího zhotovitele stavby OL1 oproti dalším dodavatelům.

Ze zadávací dokumentace, konkrétně z části 6. Technické zprávy stavebního oddílu 14 –

Z Vysvětlení č. 47 plyne, že zadavatel obdržel dotaz, v němž se uvádí: „Ve stavebním oddíle: 14 - Traťový úsek Olbrachtova - Nádraží Krč, stavební objekt: Hlavní stavební objekty (HSO)-ražený úsek, příloha: E114_02_0000_0000_001_TZ, V Technické zprávě v časti 6. VAZBA NA JINÉ

Úřad v návaznosti na uvedené skutečnosti předně uvádí, že způsob vymezení ploch pro zařízení staveniště k provádění prací na zvětšené vzduchotechnické propojce č. 3 je stanoven shodně pro všechny účastníky zadávacího řízení, a platí tedy i pro stávajícího zhotovitele stavby OL1. Jak pro stávajícího zhotovitele stavby OL1, tak pro další dodavatele platí, že (i) základní prostor zařízení stanoviště je předpokládán na ploše NZ3 a (ii) pro samotnou činnost je vyhrazen prostor na ploše zařízení staveniště stavby OL1, přičemž zde zadavatel budování staveb zařízení staveniště nepředpokládá. Namítaná zadávací podmínka je tedy shodná pro všechny potenciální dodavatele.

Poukazuje-li navrhovatel na to, že zadavatel nijak neeliminoval přirozenou výhodu stávajícího zhotovitele stavby OL1, pak Úřad uvádí, že nelze odhlédnout od skutečnosti, že namítaná zadávací podmínka je shodná pro všechny potenciální dodavatele, vč. stávajícího zhotovitele stavby OL1 užívajícího plochu zařízení staveniště stavby OL1. Úřad konstatuje, že pouze ze samotné skutečnosti, že stávající zhotovitel stavby OL1 užívá stávající plochu zařízení staveniště stavby OL1, nelze dovozovat diskriminační povahu zadávací podmínky. Jinými slovy řečeno, nemůže jít k tíži zadavatele, že stávající zhotovitel stavby OL1 disponuje plochou zařízení staveniště stavby OL1, neboť se jedná o skutečnost plynoucí z podmínek provádění stavby OL1. Úřad podtrhuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil plochy staveniště související s prováděním prací na zvětšené vzduchotechnické propojce č. 3 a k nim stanovil požadavky, které všichni potenciální dodavatelé, a tedy i stávající zhotovitel stavby OL1, musí respektovat, a to, že základní prostor zařízení stanoviště bude na ploše NZ3 a vyhrazený prostor na ploše zařízení staveniště stavby OL1 bude sloužit k provádění samotné činnosti související se zvětšením vzduchotechnické propojky č. 3. Úřad tedy předmětnou zadávací podmínku jako diskriminační neshledal.

K další námitce navrhovatele, že se jedná o zadávací podmínku nesplnitelnou, jelikož vyhrazený prostor na ploše zařízení staveniště stavby OL1 je nevyhovující pro potřeby provádění díla, a že nelze odhadnout omezení, která s sebou sdílení plochy se stávajícím zhotovitelem stavby OL1 přinese, a zadavatel k tomu v zadávací dokumentaci nic nestanovil, čímž dle navrhovatele porušil § 36 odst. 3 zákona, Úřad uvádí následující.

Jak již Úřad uvedl výše, z vyjádření zadavatele plyne, že platná projektová dokumentace a platné stavební povolení, které stanoví rozsah využití stávající plochy zařízení staveniště stavby OL1 pro stávajícího zhotovitele stavby OL1, aktuálně procházejí změnou, která bude mít mj. za následek vymezení plochy OL1 mezi stávajícího zhotovitele stavby OL1 a vybraného dodavatele nyní šetřené veřejné zakázky, a že pro technologie, které musejí být umístěny přímo v místě výstavby, je prostor na ploše zařízení staveniště stavby OL1. Úřad k tomu dodává, že právě zadavatel jakožto investor stavby OL1 disponuje relevantními a aktuálními informacemi o ploše zařízení staveniště stavby OL1 i o samotném průběhu stavby OL1 a zejména v zájmu jeho samotného bezesporu je, aby vyhrazený prostor na ploše zařízení staveniště stavby OL1 byl dostatečný a vyhovující pro provádění prací na zvětšené vzduchotechnické propojce č. 3, neboť potřebuje, aby tyto práce byly řádně provedeny. Nadto

Úřad uzavírá, že podrobnější pravidla pro vymezení plochy OL1 mezi stávajícího zhotovitele stavby OL1 a vybraného dodavatele nyní šetřené veřejné zakázky nejsou nezbytná pro zpracování nabídky, a namítaná zadávací podmínka týkající se způsobu vymezení ploch pro zařízení stanoviště k provádění prací na zvětšené vzduchotechnické propojce č. 3 je tedy stanovena zadavatelem dostatečně podrobně v nezbytnostech pro zpracování nabídky a pro účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení.

Úřad shrnuje, že namítanou zadávací podmínku neshledal jako rozpornou se zákonem.

V části V. návrhu navrhovatel namítá, že body 2.1 a 3.3 návrhu smlouvy ne zcela odpovídají obsahu Vysvětlení č. 24 a Vysvětlení č. 78, potažmo jsou s nimi v rozporu. Gros dané námitky spočívá v tvrzení navrhovatele, že ve Vysvětlení č. 24 a Vysvětlení č. 78 zadavatel uvedl, že „vybraný dodavatel bude poskytovat pouze součinnost zadavateli při získání veřejnoprávních povolení či stanovisek“, což je dle navrhovatele v rozporu s body 2.1 a 3.3 návrhu smlouvy, v nichž dle navrhovatele zadavatel uvedl, že „to bude právě a jen vybraný dodavatel, který má povinnost takové dokumenty získat“. Dále navrhovatel zmiňuje Vysvětlení č. 86, v němž dle jeho přesvědčení zadavatel uvedl, že „vybraný dodavatel bude zadavateli pouze poskytovat součinnost a že vyjádření dotčených orgánů bude zajišťovat mandatář“.

Dle navrhovatele podaná vysvětlení zadávací dokumentace neodpovídají bodům 2.1 a 3.3 návrhu smlouvy, resp. jsou s nimi v rozporu, a proto měl zadavatel přikročit ke změně návrhu smlouvy tak, aby její znění bylo s vysvětleními zadávací dokumentace v souladu.

Zadavatel ve vyjádření k návrhu tuto námitku odmítá a tvrdí, že namítanými vysvětleními zadávací dokumentace v žádném případě nezměnil návrh smlouvy takovým způsobem, který by vyžadoval její úpravu, jelikož pouze průběžně objasňoval význam návrhu smlouvy.

S ohledem na argumentaci navrhovatele Úřad předně shrnuje relevantní skutečnosti zjištěné ze zadávací dokumentace: • podle bodu 2.1 návrhu smlouvy: „Předmětem této smlouvy je provedení stavebního díla »Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory - stavební část« (dále jen »dílo«). Rozsah předmětu plnění je určen zadávací dokumentací předmětného otevřeného řízení, a to zejména projektovou dokumentací tvořící přílohu zadávací

Z Vysvětlení č. 24 plyne, že zadavatel obdržel dotaz v následujícím znění: „Dle článku 2, odstavce 2.1 Smlouvy, rozsah předmětu plnění je určen zadávací dokumentací, projektovou dokumentací tvořící přílohu zadávací dokumentace a nabídkou Zhotovitele, které jsou nedílnou součástí této Smlouvy. Dále je v článku popsáno, že rozsah díla zahrnuje především: (…) zajištění, pokud je již Objednatel nemá k dispozici, a dodržení podmínek vyjádření dotčených orgánů státní správy a správců sítí vyplývajících ze stavebních povolení, územních a stavebních

projednání DIO a zajištění DIR

povolení vjezdů

majetkoprávní agenda zhotovitele

zajištění potřebných povolení

zabezpečení uvádění dokončených staveb do provozu

předávání objektů budoucím vlastníkům

… další položky dle návrhu uchazeče

K dotazu ve Vysvětlení č. 24 zadavatel uvedl: „Zadavatel k uvedenému dotazu uvádí, že položku ON 03-4 Inženýrská činnost z předmětu díla nevyjímá. Obsahem položky je standardní inženýrská činnost zhotovitele, kterou musejí zhotovitelé běžně na stavbách provádět pro zajištění chodu stavby. Jedná se zejména o komunikaci se správci sítí před prováděním přeložek, případné zajištění změny povolení pro zařízení staveniště v případě zhotovitelem

Součástí dokumentace o zadávacím řízení je i Vysvětlení č. 78, podle kterého zadavatel obdržel dotaz, ve kterém tazatel odkazuje na Vysvětlení č. 24, a dále požaduje, aby položka ON 03-4

K dotazu ve Vysvětlení č. 78 zadavatel uvedl, že „potvrzuje informace uvedené v odpovědi na dotaz 24.1. Dodavatel bude v případě veřejnoprávních povolení zajišťovaných investorem pouze poskytovat součinnost (jedná se například o změny stavebního povolení iniciovaných ze strany investora). V případě poskytování součinnosti nenese Zhotovitel odpovědnost za činnost a výsledek jednání třetích stran. V případě standardní inženýrské činnost

Ve „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 86b – neveřejné“ ze dne 14. 11. 2022 (dále jen „Vysvětlení č. 86“) zadavatel obdržel dotaz, ve kterém tazatel odkazuje na Vysvětlení č. 24 a Vysvětlení č. 78, a v této souvislosti mj. uvádí, „že zhotovitel bude v případě veřejnoprávních povolení poskytovat pouze součinnost. Pokud tomu tak je, pak výše uvedený výčet v položce

K dotazu ve Vysvětlení č. 86 zadavatel uvedl: „Zadavatel k uvedenému dotazu uvádí, že upravil vykazování inženýrské činnosti v soupisu prací. Inženýrská činnost zhotovitele bude vykazována v hodinové sazbě. Položka ON 03-04 je změněna na měřenou položku s měrnou jednotkou v hodinách. Do soupisu prací pro Stavebně technologický celek Olbrachtova – Nové Dvory bylo doplněno 5000 hodin, do části část energetika a napájení 2000 hodin. Fakturováno bude poté skutečně prokázané množství zhotovitelem odpracovaných hodin. Přílohou tohoto vysvětlení je tak změna č. 24 soupisu prací části Stavebně technologický celek Olbrachtova – Nové Dvory a změna č. 03 soupisu prací Dopravní systém Pankrác – Nové Dvory, část energetika a napájení.“

Dle další části Vysvětlení č. 86 týkající se „Výkazu výměr, VRN 4“, ve kterém je požadavek na zajištění způsobilého technického stavu nepoužívaných TBM tunelů, zadavatel obdržel dotaz, zda „(m)á být v nabídkové ceně účastníků zahrnuta cena za součinnost zhotovitele při udržování povolení? Pokud ano jakých a v jakém rozsahu?“. Na tento dotaz zadavatel odpověděl: „Zhotovitel zahrne do ceny údržby díla součinnost při udržování povolení. Samotné prodloužení povolení zajišťuje Mandatář.“

Po ověření znění dotčených částí dokumentace o zadávacím řízení Úřad sděluje následující.

Zadavatel v bodu 2.1 návrhu smlouvy stanovil, že předmět veřejné zakázky zahrnuje mj. zajištění, pokud je již zadavatel nemá k dispozici, a dodržení podmínek vyjádření dotčených orgánů státní správy a správců sítí vyplývajících ze stavebních povolení, územních a stavebních řízení, nařízení a vyjádření dotčených orgánů státní správy, dopravně inženýrských rozhodnutí atd. vztahující se k poskytování plnění dle tohoto návrhu smlouvy, a současně v bodu 3.3 návrhu smlouvy stanovil, že veškerá veřejnoprávní a další povolení potřebná pro provedení díla, která nebyla uvedena v projektové dokumentaci, je povinen obstarat vybraný dodavatel, přičemž výjimku tvoří veřejnoprávní a jiná povolení pro zařízení staveniště nebo jiná povolení, o nichž projektová dokumentace či návrh smlouvy výslovně stanoví, že je obstará zadavatel.

K tvrzení navrhovatele, že Vysvětlení č. 24 neodpovídá bodům 2.1 a 3.3 návrhu smlouvy, potažmo je s nimi v rozporu, Úřad předně shrnuje, že zadavatel ve Vysvětlení č. 24 reagoval na dotaz směřující k nacenění položky „ON 03-4 Inženýrská činnost zajišťovaná zhotovitelem“, kterou tazatel označil za rozpornou se smluvními podmínkami a požadoval po zadavateli její vyjmutí z předmětu díla. Zadavatel se k tomuto dotazu vyjádřil tak, že dotčenou položku z předmětu díla nevyjímá a že jejím obsahem je standardní inženýrská činnost dodavatele, kterou musí běžně na stavbách provádět pro zajištění chodu stavby. Úřadu není jasné, na základě čeho navrhovatel dovodil, že zadavatel ve Vysvětlení č. 24 uvedl, že vybraný

Ve Vysvětlení č. 78 zadavatel uvedl, že „(d)odavatel bude v případě veřejnoprávních povolení