ÚOHS S0644/2023/VZ – Modernizace ICT pro zvýšení kybernetické bezpečnosti

Odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadavatelé • Klatovská nemocnice, a.s., IČO 26360527, se sídlem Plzeňská 929, 339 01 Klatovy (dále jen „zadavatel Klatovská nemocnice“), • Rokycanská nemocnice, a.s., IČO 26360900, se sídlem Voldušská 750, 337 01 Rokycany, • Stodská nemocnice, a.s., IČO 26361086, se sídlem Hradecká 600, 333 40 Stod, • Domažlická nemocnice, a.s., IČO 26361078, se sídlem Kozinova 292, 344 01 Domažlice, • Nemocnice následné péče Svatá Anna, s.r.o., IČO 26360896, se sídlem Kyjovská 607, 348 15

Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že při zadávání předmětné veřejné zakázky zadavatelé využili institut společného zadávání zakotvený v § 7 zákona. Z bodu 5.1. článku 5 „Povinnosti smluvních stran“ smlouvy o společném zadávání ze dne 30. 6. 2023 (dále jen „smlouva o společném zadávání“) plyne, že hlavním účastníkem společného zadávání je zadavatel Klatovská nemocnice, přičemž tento bude samostatně provádět následující úkony: „5.1.1. jednat se třetími osobami a dodavateli navenek během realizace veřejné zakázky,

V bodě 9.1. čl. 9 „Odpovědnost“ smlouvy o společném zadávání je stanoveno, že „Klatovská nemocnice odpovídá za činnosti vyhrazené ve čl. 5.1. Smlouvy. V ostatních záležitostech nesou smluvní strany společnou a nerozdílnou odpovědnost, pokud se nedohodnou písemně jinak.“.

Z bodu 2.2 „Části VZ“ a bodu 2.3 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace plyne, že zadavatel předmět veřejné zakázky rozdělil na 3 samostatné části, a to: • část 1: Technologie datového centra s předpokládanou hodnotou 78 236 795,- Kč bez

Přípisem ze dne 24. 9. 2023, který byl zadavateli Klatovská nemocnice doručen prostřednictvím datové schránky téhož dne, podal navrhovatel – TRADUTOR s.r.o.,

Námitky navrhovatele zadavatel Klatovská nemocnice odmítl rozhodnutím ze dne 27. 9. 2023, které navrhovatel obdržel prostřednictvím datové schránky téhož dne.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne

Navrhovatel v úvodu návrhu rekapituluje dosavadní průběh zadávacího řízení. Dále shrnuje splnění formálních náležitostí pro podání návrhu, svoji argumentaci obsaženou v námitkách a argumentaci zadavatele Klatovská nemocnice obsaženou v rozhodnutí o námitkách a následně objasňuje důvody, jež ho vedly k podání návrhu.

Navrhovatel má za to, že nastavení hodnotících kritérií je v rozporu s § 101 zákona, zejména v té části, kde zákon stanoví, že v rámci rozdělené zakázky na části postupuje zadavatel při výběru dodavatele v každé části odděleně, neboť zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil bodové zvýhodnění 15 bodů pro ty účastníky zadávacího řízení, jejichž nabídka je podána do všech částí veřejné zakázky. Navrhovatel dodává, že způsobem hodnocení, jak jej nastavil zadavatel, nemusí dojít k zadavatelem zamýšlenému cíli, tj. aby byl preferován jeden dodavatel pro plnění celé veřejné zakázky, když i přes bodovou bonifikaci účastníků, kteří podají nabídku do všech částí zakázky, ve výsledku veřejnou zakázku jako celek nemusí získat jeden konkrétní dodavatel. Podle navrhovatele navíc tato bonifikace zásadně znevýhodňuje dodavatele, kteří jsou schopni nabídnout plnění jen na jednu nebo dvě části veřejné zakázky.

Navrhovatel má dále za to, že se zadavatel Klatovská nemocnice s jeho námitkami nevypořádal v souladu s tím, co stanoví § 245 odst. 1 zákona, neboť podle jeho názoru se zadavatel

Navrhovatel zastává názor, že obecně platí, že když zadavatel nadlimitní veřejnou zakázku v souladu se zákonem rozdělí na dílčí plnění tak, aby se zadávacího řízení mohli účastnit i střední a menší dodavatelé, je takový postup zcela žádoucí. Pokud tedy zadavatel šetřenou veřejnou zakázku rozdělil na tři relativně oddělitelné technologické části, navrhovatel tento postup považuje za pozitivní a souladný se zákonem. Porušení zákona, konkrétně pak ustanovení § 101 odst. 1 navrhovatel spatřuje v tom, že zadavatel nepostupoval v částech veřejné zakázky samostatně, když následně dílčí plnění „uměle sjednocuje“ prostřednictvím hodnotících kritérií, když pro hodnocení každé dílčí části veřejné zakázky stanovil dílčí kritérium hodnocení veřejné zakázky „komplexní řešení“, které dodavatele bonifikuje v případě, že podají nabídku na všechny části veřejné zakázky. Navrhovatel dodává, že nejenže je podle něj tento postup nezákonný, je i proti smyslu samotného rozdělení předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel shledává v postupu zadavatele rozpor, když na jedné straně významně preferuje „komplexní řešení“ a na druhé straně předmět veřejné zakázky rozdělil na tři samostatné části. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že hodnotící kritérium „komplexní řešení“ nezajistí, aby zadavatel obdržel plnění, které bude v celém rozsahu poskytováno jedním dodavatelem, a navíc tento postup diskriminuje ty dodavatele, kteří hodlají podat nabídku pouze do jedné či dvou částí veřejné zakázky. Navrhovatel provedl přepočet, podle kterého by nabídková cena nabídek podaných pouze na dílčí části veřejné zakázky musela být s ohledem na zadavatelem stanovené váhy dílčích kritérií pro jednotlivé části veřejné zakázky nižší v rozsahu 18 % až 20 % oproti nabídkovým cenám v nabídkách směřujících do všech částí veřejné zakázky, aby došlo k vyrovnání nabídkové pozice. Předmětné je však dle navrhovatele s ohledem na konkurenci v IT odvětví jen těžko představitelné a ve své podstatě takto zadavatel vylučuje dodavatele, kteří by měli zájem podat svoji nabídku toliko na dílčí části veřejné zakázky, nikoliv však na celkové plnění.

Navrhovatel tedy zastává názor, že zadavatelem stanovené dílčí kritérium hodnocení „komplexní řešení“ je stanoveno v rozporu s ustanovením o § 6 odst. 1 zákona, neboť bylo stanoveno v rozporu se zásadou přiměřenosti, kdy absentuje jeho řádné zdůvodnění, o § 6 odst. 2 zákona, neboť bylo stanoveno v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, o § 36 odst. 1 zákona, neboť dodavatelům, kteří podali nabídku do všech částí veřejné zakázky zajišťuje konkurenční výhodu a vytváří neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže, o § 101 odst. 1 zákona, neboť neumožňuje oddělený postup zadavatele při hodnocení jednotlivých částí veřejné zakázky.

Navrhovatel dovozuje svoji újmu spočívající v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení i vliv na výběr dodavatele, neboť je přesvědčen, že pokud by zadávací podmínky neznevýhodňovaly možnost podání nabídek na dílčí části veřejné zakázky, býval by se účastnil zadávacího řízení, a podle jeho názoru je pravděpodobné, že jím nabídnutá nabídková cena by byla oproti konkurenčním nabídkám nižší. Navrhovatel na základě výše uvedeného navrhuje, aby Úřad rozhodl o zrušení zadávacího řízení.

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 5. 10. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o zadavatel, o navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 6. 10. 2023, avšak kvůli administrativnímu nedopatření byli jako účastníci správního řízení v předmětném oznámení označeni toliko zadavatel Klatovská nemocnice a navrhovatel. Z uvedeného důvodu

Dne 16. 10. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele Klatovská nemocnice k návrhu navrhovatele a týž den i dokumentaci o zadávacím řízení.

Zadavatel Klatovská nemocnice je přesvědčen, že nevybočil z mezí stanovených zákonem, neboť podle jeho názoru postup dle § 101 zákona nevylučuje možnost zadavatele hodnotit nabídky v souladu s § 114 a následujících zákona, tedy i stanovit hodnocení podle ekonomické výhodnosti nabídek na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality předmětu plnění veřejné zakázky rozdělené na části, tj. dle konceptu „best value for money“. Zadavatel

Zadavatel Klatovská nemocnice má za to, že stanoveným hodnocením nabídek nezpůsobuje žádné, natož zásadní omezení hospodářské soutěže a tímto postupem nezaručuje konkurenční výhodu žádnému dodavateli. Zadavatel Klatovská nemocnice se domnívá, že rozdělením veřejné zakázky na části a diferencovaným způsobem hodnocení pro každou část veřejné zakázky maximálně rozšiřuje možnost dodavatelů účastnit se zadávacího řízení.

Zadavatel Klatovská nemocnice je přesvědčen o tom, že při stanovení hodnotících kritérií postupoval v souladu s platnými právními předpisy, které stanovují, že dotčené technologie musí utvářet ucelený bezpečnostní ekosystém v rámci vzájemné integrace jednotlivých technologií. Zadavatel Klatovská nemocnice tak podle svého vyjádření zohlednil kritéria kvality i s ohledem na § 116 odst. 5 zákona, a to na základě analýzy cílů veřejné zakázky, jakožto funkčního celku, analýzy rizik, jako je např. kooperační a koordinační činnost různých dodavatelů jednotlivých technologií v rámci implementace, či zajištění řádného plnění dílčích částí veřejné zakázky během všech fází životního cyklu předmětu veřejné zakázky. Zadavatel

Zadavatel Klatovská nemocnice se domnívá, že namítané kvalitativní hodnotící kritérium porovnává kvalitativní hledisko nabízeného plnění, které úzce souvisí s předmětem plnění veřejné zakázky, neboť se reálně projeví při realizaci veřejné zakázky. Zadavatel Klatovská nemocnice zdůrazňuje, že jeho postup neomezuje hospodářskou soutěž bezdůvodně a má vliv na kvalitu poptávaného plnění. Je rovněž přesvědčen o tom, že se řádně vypořádal s podanými námitkami navrhovatele a zastává názor, že navrhovateli nikterak neznemožnil podat nabídku, byť i na jedinou část veřejné zakázky. Skutečnost, že navrhovatel, který měl podle svého tvrzení skutečný zájem účastnit se zadávacího řízení, nepodal nabídku, vede zadavatele

Usnesením ze dne 27. 10. 2022 Úřad zadavateli Klatovská nemocnice stanovil lhůtu k provedení úkonu – zaslání sdělení, v jehož rámci zadavatel Klatovská nemocnice konkretizuje důvody, pro které stanovil bodovou bonifikaci při hodnocení nabídek ve výši 15 bodů pro ty nabídky, které budou obsahovat řešení pro všechny části veřejné zakázky, a to s ohledem na přínos takového komplexního řešení poskytnutého jedním dodavatelem ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, a rovněž k zaslání sdělení, jakým konkrétním způsobem bude postupovat v případě, kdy nabídka dodavatele, u které byla při hodnocení uplatněna bonifikace za komplexní řešení, bude vybrána jako nejvýhodnější pouze v některé části, a zadavatel by tedy ve výsledku komplexní řešení od jednoho dodavatele neobdržel.

Zadavatel Klatovská nemocnice se k usnesení vyjádřil přípisem signovaným dne 1. 11. 2023, který Úřad obdržel téhož dne. Obsah přípisu je uveden dále v bodu 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Rozhodnutím ze dne 28. 11. 2023 Úřad podle § 61 odst. 1 správního řádu nařídil z moci úřední předběžná opatření, jímž zadavateli (tj. všem zadavatelům podílejícím se na společném zadávání veřejné zakázky) uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Usnesením ze dne 11. 12. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě (ani později) se zadavatel ani navrhovatel k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předložených účastníky řízení návrh navrhovatele zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 7 odst. 1 zákona zadavatelé mohou veřejnou zakázku zadat společně. Zadavatel může veřejnou zakázku zadat také společně s osobou, která nemá povinnost postupovat podle zákona.

Podle § 7 odst. 2 zákona před zahájením zadávacího řízení uzavřou osoby, které se budou účastnit společného zadávání, písemnou smlouvu, která upraví jejich vzájemná práva a povinnosti související se zadávacím řízením a stanoví způsob jednání vůči třetím osobám.

Podle § 7 odst. 3 zákona za dodržení zákona odpovídají při společném zadávání zúčastnění zadavatelé společně s výjimkou úkonů, které provádí zúčastněný zadavatel pouze svým jménem a na svůj účet.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Ustanovení § 101 odst. 1 zákona stanoví, že pokud zadavatel v zadávací dokumentaci rozdělí veřejnou zakázku na části, postupuje zadavatel při výběru dodavatele v každé části odděleně, pokud není dále stanoveno jinak.

Podle § 115 odst. 1 zákona zadavatel musí v zadávací dokumentaci stanovit pravidla pro hodnocení nabídek, která zahrnují a) kritéria hodnocení, b) metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích a c) váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii.

Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V bodu 7.1 „Hodnotící kritérium“ článku 7 „Hodnocení“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil následující: „Nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti, a to dle následujících dílčích hodnotících kritérií.

K dílčímu kritériu hodnocení „Komplexní řešení“ zadavatel v bodě 7.2 „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace uvedl shodně u všech částí veřejné zakázky, že „preferuje dodávku řešení jako celku. Dodavatel, který nabídne řešení (podá nabídku) pro všechny tři technologické celky (části VZ), zároveň ve všech částech splní technické požadavky a nepřekročí limitní nabídkovou cenu, obdrží v rámci tohoto DHK 15 b. V opačném případě bude v rámci tohoto DHK přiděleno 0 b.“.

V přípisu signovaném dne 1. 11. 2023, ve kterém se zadavatel Klatovská nemocnice vyjadřuje k usnesení Úřadu ze dne 27. 10. 2022, k důvodům stanovení bodové bonifikace při hodnocení nabídek ve výši 15 bodů pro ty nabídky, které budou obsahovat řešení pro všechny části veřejné zakázky, uvádí, že »dané dílčí kritérium má již samo o sobě dostatečně objektivní a reálný význam ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Tento zadavatel uvedl v čl. 2.3 zadávací dokumentace („Zadavatel preferuje dodávku od jednoho Dodavatele na ucelené řešení. Tento postup je preferován hlavně pro zajištění maximální efektivnosti záručního servisu kritické infrastruktury v nemocničním prostředí a zajištění minimalizace nákladů spojených se správou v průběhu životního cyklu předmětu plnění.“). Zadavatel se tak domnívá, že obecný popis výhod a přidané hodnoty v zadávací dokumentaci byl v souladu s § 116 odst. 1 zákona (…). Při stanovení hodnotících kritérií veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, ZKB, NIS2 a VKB, když tyto právní předpisy stanovují, že technologie musí utvářet ucelený bezpečnostní ekosystém v rámci vzájemné integrace jednotlivých technologií.

V předmětném vyjádření se zadavatel rovněž nastínil svůj postup v případě, kdy by nabídka dodavatele, u které byla při hodnocení uplatněna bonifikace za komplexní řešení, byla vybrána jako nejvýhodnější pouze v části plnění, kdy z jeho vyjádření lze dovodit, že by postupoval v souladu s podmínkami obsaženými v zadávací dokumentaci. K tomu dodává, že „[d]ané reflektuje i stanovení hodnotících kritérií, kdy finanční úspora jedné či dvou částí na jedné straně snižuje ekonomické dopady fragmentovaného řešení na dodavatele a současně stále přináší ekonomickou výhodnost pro zadavatele, když alespoň jeden z vybraných dodavatelů má znalosti a zkušenosti s komplexním plnění předmětu veřejné zakázky, a tedy dokáže v průběhu jejího plnění eliminovat většinu výše uvedených rizik v bodě 12, či je v průběhu realizace vyřešit ve spolupráci s ostatními dodavateli dílčích částí.“.

2

S ohledem na tvrzení navrhovatele přistoupil Úřad k posouzení toho, zda rozhodnutí o námitkách obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem tvrzeným v námitkách, a zda je tak rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné.

V obecné rovině Úřad uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona) tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek

K namítané argumentaci navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách mj. uvedl: „Zadavatel nevybočil z mezí stanovených zákonem, neboť postup dle § 101 zákona nevylučuje možnost zadavatele hodnotit nabídky v souladu s §§ 114 a následujících zákona, tedy i stanovit hodnocení podle ekonomické výhodnosti nabídek na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a zohlednění nákladů životního cyklu či kvality. Postup dle zákona, tj. ex lege, nemůže být považován za porušení. Zadavatel má za nesporné, že nezpůsobuje stanoveným hodnocením nabídek jakékoliv, natož zásadní, omezení hospodářské soutěže a nezaručuje konkurenční výhodu jakémukoliv dodavateli. Naopak rozdělením veřejné zakázky na části a diferencovaným způsobem hodnocení pro každou část, zadavatel maximálně rozšiřuje možnost hospodářských subjektů účastnit se zadávacího řízení. Dané však nikterak neomezuje zadavatele požadovat takovou nabídku či kombinaci nabídek, které mají nejnižší náklady životního cyklu či zaručují vyšší kvalitu poskytovaného plnění, a to v souladu se zákonem.

Úřad uvádí, že na základě výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel Klatovská nemocnice předmětné námitky navrhovatele vyřídil. Z rozhodnutí o námitkách mj. jednoznačně vyplývá, že zadavatel nesdílí názor navrhovatele, že by stanovení zadávacích podmínek omezovalo hospodářskou soutěž, natož zásadním způsobem. Zadavatel rovněž v rozhodnutí o námitkách odmítá názor navrhovatele, že by stanovení kritérií hodnocení zaručovalo konkurenční výhodu některému z dodavatelů. Zadavatel Klatovská nemocnice tak na obecnou námitku navrhovatele adekvátně reagoval v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel v obdobném duchu na námitku navrhovatele, že nastavená kritéria hodnocení nabídek nemohou zajistit to, že zadavatel dospěje k požadovanému cíli, který podle navrhovatele je plnění celé veřejné zakázky jedním dodavatelem, reagoval, když mj. výslovně uvedl, že jím stanovená kritéria

Úřad v této souvislosti odkazuje na pasáž v již výše zmíněném rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0205/2019/VZ, č. j. ÚOHS-01903/2020/323/VVá ze dne 17. 1. 2020, v níž předseda Úřadu uvedl: „Není možné a především není účelné vyžadovat po zadavateli, aby větu od věty a slovo od slova vypořádával často velmi obsáhle podané námitky zadavatele, pokud mu dá v celkovém kontextu odpovědi na všechny jeho námitky, přičemž vyvrátí nebo potvrdí jeho úmysl zahájit správní řízení. (…)

K právě uvedenému Úřad poznamenává, že výše uvedená argumentace předsedy se vztahuje obzvlášť na situace, kdy obecně námitky navrhovatele obsahují velké množství námitkových bodů a podané námitky jsou obsahově velmi rozsáhlé, čemuž tak v šetřeném případě nebylo.

S ohledem na výše uvedené Úřad k dané otázce uzavírá, že v šetřeném případě došlo ze strany zadavatele k vypořádání námitek v souladu se zákonem, pročež neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 5 zákona.

Navrhovatel ve svém návrhu brojí proti stanovení kritérií hodnocení. Navrhovatel konkrétně namítá tu skutečnost, že zadavatel pro každou část veřejné zakázky stanovil dílčí kritérium hodnocení „Komplexní řešení“ s váhou kritéria 15 bodů z celkového počtu 100 bodů (viz bod

odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel tuto zadávací podmínku považuje za podmínku, která je v rozporu se zásadou přiměřenosti a která některým dodavatelům zajišťuje konkurenční výhodu, čímž vytváří neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže.

K tomu Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou se dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu, musí zpravidla obsahovat veškeré zadávací podmínky (v zadávacích řízeních umožňujících jednání mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízeného dodavateli), a je tak klíčovým zdrojem informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky. Dle § 36 odst. 1 zákona je zadavatel v souladu mj. se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona povinen stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Veškeré požadavky tak musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby zadavatele, na základě které zadavatel specifikuje určitou poptávanou technologii, technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 zákona, a to zásady transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Výše uvedené platí pro celý průběh zadávacího řízení, a tudíž se vztahuje i na stanovení hodnotících kritérií, jak je tomu v šetřeném případě. Zadavatel nastavením zadávacích podmínek (zejm. nastavením parametrů předmětu plnění, hodnotících kritérií a příp. nastavením požadavků na kvalifikaci) vytváří z povahy věci jistou nerovnováhu mezi dodavateli, tzn. zadávací podmínky nemají na všechny dodavatele stejný dopad. K omezení okruhu potenciálních dodavatelů však nesmí docházet bezdůvodně, tj. musí být především odůvodněno legitimními potřebami zadavatele, a nikoli právě snahou o omezení hospodářské soutěže či o zaručení konkurenční výhody pro určitý okruh dodavatelů (v této souvislosti lze odkázat např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 81/2013-77 ze dne 7. 12. 2015 potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 7/2016-44 ze dne 11. 2. 2016).

Problematiku povinnosti dodržování zásady zákazu diskriminace řeší např. rozsudek

V dalším se tedy Úřad zabýval tím, zda zadavatel při stanovení zadávacích podmínek (namítaného hodnotícího kritéria „Komplexní řešení“) neporušil navrhovatelem uváděnou zásadu přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona, či zda neporušil související ustanovení § 36 odst. 1 zákona, dle kterého zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.

Obecně platí, že zadavatel je povinen vymezit předmět veřejné zakázky v zadávací dokumentaci natolik určitě a srozumitelně, aby všichni dodavatelé měli k dispozici dostatek relevantních informací pro sestavení své nabídky a pro to, aby měli představu, jakým způsobem budou jejich nabídky hodnoceny, avšak současně je povinen předmět plnění popsat pomocí dostatečně objektivizovaných parametrů, které nepovedou ke zvýhodnění

V šetřeném případě bude pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele při stanovení zadávacích podmínek rozhodné, zda hodnotící kritérium „Komplexní řešení“ tak, jak jej stanovil zadavatel, nevytváří bezdůvodně překážky hospodářské soutěže (popř. bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručují konkurenční výhodu určitému dodavateli nebo okruhu dodavatelů), tzn. zda stanovené hodnotící kritérium, pomocí kterého budou mj. nabídky hodnoceny, nemá bezdůvodně negativní dopad na potenciální dodavatele na trhu.

Úřad v tomto ohledu akcentuje skutečnost, že je to právě zadavatel, který nejlépe zná svoji potřebu spočívající v modernizaci ICT, a to se zaměřením na zvýšení kybernetické bezpečnosti. Zadavatel je rovněž osobou, která je oprávněna stanovit zadávací podmínky tak, aby plnění vzešlé z předmětného zadávacího řízení bylo schopné zajistit pro něj nezbytné potřeby. Zadavatel je však i osobou, která nese plnou odpovědnost za stanovení zadávacích podmínek, včetně toho, že zadávací podmínky nebudou bezdůvodně klást překážky dodavatelům, nebudou bezdůvodně „protežovat“ konkrétního dodavatele nebo okruh dodavatelů, budou transparentní a nediskriminační a nebudou jakýmkoli způsobem (a to jak přímo, tak skrytě) neodůvodněně omezovat hospodářskou soutěž mezi uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku.

K výše uvedenému lze nad rámec uvedeného doplnit, že veškeré požadavky na předmět plnění zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. Obecně je třeba ve vztahu k procesu zadávání veřejných zakázek konstatovat, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitující a omezující. Zadavatel je však v případě, že klade na dodavatele (účastníky) určitá omezení – požadavky na dodávané plnění, vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, ustanovení § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Jinak řečeno zadávací podmínky sice mohou pro určité dodavatele skýtat výhodu, avšak nesmí tomu tak být bezdůvodně, tj. tato výhoda musí být odůvodněna, resp. vycházet z konkrétních logických úvah a potřeb zadavatele a musí pro ni existovat objektivní příčiny.

V souvislosti s problematikou stanovení zadávacích podmínek v návaznosti na potřeby zadavatele lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky.

Úřad se při posuzování věci zaměřil na navrhovatelem vytýkané skutečnosti, které uvádí jak ve svých námitkách, tak následně i v návrhu, a to že zadavatel v zadávací podmínkách stanovil u všech dílčích částí veřejné zakázky hodnotící kritérium „Komplexní řešení“, které podle navrhovatele bezdůvodně diskriminuje menší či střední dodavatele, kteří sice reálně nemohou plnit předmět celé veřejné zakázky, avšak jsou v plném rozsahu schopni splnit ucelenou dílčí část (respektive dvě části) oproti velkým dodavatelům, kteří mohou podat nabídku na plnění všech částí veřejné zakázky. Navrhovatel rovněž namítá tu skutečnost, že když už zadavatel v zadávacích podmínkách připustil možnost dílčího plnění veřejné zakázky, měl v souladu s § 101 odst. 1 zákona dodržet, aby hodnocení nabídek v jednotlivých dílčích částech veřejné zakázky probíhalo striktně odděleně, a nikoliv tím způsobem, že zadavatel při hodnocení nabídek v konkrétní dílčí části bude brát zřetel k tomu, zda konkrétní dodavatel podal nabídku i ve všech ostatních částech veřejné zakázky, a pokud ano, bude jeho nabídka ve všech hodnocených částech bodově bonifikována oproti nabídkám, které nebyly podány do všech částí veřejné zakázky. K tomu Úřad uvádí následující.

V prvé řadě je třeba mít neustále na mysli, že zadavatel poptává celé plnění předmětu veřejné zakázky, kterým je jednak technologie datového centra, jednak technologie zálohování a rovněž tak i technologie přístupů k informačním aktivům. Ačkoliv zadavatel rozdělil plnění relativně rozsáhlé veřejné zakázky na 3 samostatné dílčí části, z předložených podkladů je nade vši pochybnost zřejmé, že pro zadavatele je rozhodné poskytnutí celkového plnění, jehož dílčí části spolu velmi úzce souvisí a vzájemně se ovlivňují.

Byť tedy z pohledu dodavatele, který má zájem účastnit se zadávacího řízení v rámci konkrétní samostatné dílčí části veřejné zakázky jsou rozhodné toliko podmínky vztahující se ke konkrétní části veřejné zakázky, ve které má zájem uspět, a tudíž ostatní části veřejné zakázky jsou pro něj nepodstatné či marginální, zadavatel musí naopak přemýšlet globálně nad dodávkou celé technologie a následně i nad jejím praktickým využíváním, servisem, aktualizacemi atd. I když je pravdou, že v šetřeném případě zadavatel nezadává veřejnou zakázku jako jeden relativně velký a rozsáhlý celek, ale veřejnou zakázku rozděluje na 3 samostatné dílčí části, je podle zákona nepochybně oprávněn, aby celkové řešení pro něj bylo co možná ekonomicky nejvýhodnější, a to nejen k okamžiku vlastní dodávky technologie, ale i co se týče doby celého životního cyklu dodávané technologie. Úřad je tak přesvědčen, že ačkoliv zadavatel poptává 3 samostatné dílčí části ICT technologie, v případě, že tyto části spolu úzce souvisí a jedna část dodávané technologie vzájemně ovlivňuje užití a nákladovost zbylých částí dodávané technologie v průběhu životního cyklu, je zadavatel nepochybně oprávněn tuto skutečnost zohlednit v zadávacích podmínkách.

Zadavatel předmětnou skutečnost zohlednil v rámci hodnocení nabídek. V daném případě tedy nelimitoval již samotný přistup dodavatelů k možnosti ucházet se o část veřejné zakázky např. prostřednictvím požadavků na kvalifikaci či dokonce nerozdělením veřejné zakázky na části, ale toliko v rámci hodnocení zohlednil, že někteří dodavatelé jsou mu schopni nabídnout požadované řešení jako celek, tj. jsou schopni splnit všechny části veřejné zakázky, kdy v takové situaci lze např. předpokládat, že jimi dodávané technologie pro jednotlivé části jsou spolu bez problémů kompatibilní. Skutečnost, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanoví hodnotící kritéria tím způsobem, že u každé dílčí hodnocené části zohlednění formou bodových bonusů komplexní řešení, které pro zadavatele znamená úsporu nákladů v průběhu životního cyklu dodávané ICT technologie a reflektuje tak výhodnost nabídky, není v rozporu

Úřad považuje postup zadavatele, který v zadávacích podmínkách připustil možnost dílčího plnění dodávek ICT technologie a zároveň stanovil bodovou bonifikaci pro ty nabídky, které budou představovat komplexní řešení od jediného dodavatele, za postup, který je legitimní a souladný se zákonem. Je třeba mít totiž neustále na mysli, že zadávací podmínky mají přinášet co možná ekonomicky nejvýhodnější podmínky z pohledu zadavatele, a nikoliv z pohledu některého dodavatele nebo skupiny dodavatelů. Z obsahu vyjádření zadavatele

Je tak zcela nepochybné, že z pohledu dodavatele zadavatelem stanovený způsob hodnocení zvýhodňuje ty dodavatele, kteří budou schopni zadavateli nabídnout komplexní řešení, tj. kompletní zadavatelem požadovanou technologii ICT, tak jak bylo stanoveno v zadávacích podmínkách, oproti dílčímu řešení, kdy je dodavatel schopen zadavateli nabídnout plnění na jednu, respektive dvě části. Konkrétní výši zvýhodnění navrhovatel pro jednotlivé části kvantifikoval ve svém návrhu. Při matematickém přepočtu vzhledem k ostatním hodnotícím kritériím, by v rámci Hodnotícího kritéria „Celková nabídková cena“ bodový „deficit“ 15 bodů dorovnala dílčí nabídka, která bude o 20 % levnější než komplexní řešení (v případě hodnocení

Pro úplnost Úřad dodává, že zadavatel Klatovská nemocnice má řádné a logické odůvodnění pro svůj postup i pro případ, kdy by nabídka dodavatele, u které byla při hodnocení uplatněna bonifikace za komplexní řešení, byla vybrána jako nejvýhodnější pouze v části plnění.

Úřad považuje postup zadavatele, který v zadávacích podmínkách zvýhodnil pro něj ekonomicky výhodnější komplexní řešení oproti dílčím řešením, za postup, který je pro dodavatele příznivější, než postup, kdy by možnost dílčího plnění zcela vyloučil, neboť v daném případě se zadávacího řízení mohli účastnit i menší dodavatelé, kteří byli schopni zajistit plnění jen dílčí části veřejné zakázky, byť by byli bodově znevýhodnění oproti dodavatelům nabízejícím komplexní řešení. Všichni dodavatelé měli možnost na základě svého podnikatelského rozhodnutí zvážit, zda budou mít zájem účastnit se zadávacího řízení s nastavenými kritérii hodnocení a pokud uvážili, že kritéria hodnocení nejsou pro ně ekonomicky výhodná nebo pokud by za daných hodnotících kritérií dodavatel nemohl v plné míře realizovat očekávaný zisk, aby jím nabídnutá nabídková cena byla konkurenceschopná, měl svobodnou možnost zadávacího řízení se nezúčastnit. Samotná skutečnost, že zadávací podmínky určitému dodavateli nebo okruhu dodavatelů ze své podstaty přinášejí jistou konkurenční výhodu (která vychází z potřeb zadavatele) oproti jiným dodavatelům, ještě nemusí znamenat (a v šetřeném případě ani neznamená), že by zadávací podmínky byly

S ohledem na výše uvedené Úřad návrh navrhovatele ze dne 5. 10 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Klatovská nemocnice, a.s., Plzeňská 929, 339 01 Klatovy

Rokycanská nemocnice, a.s., Voldušská 750, 337 01 Rokycany

Stodská nemocnice, a.s., Hradecká 600, 333 40 Stod

Domažlická nemocnice, a.s., Kozinova 292, 344 01 Domažlice

Nemocnice následné péče Svatá Anna, s.r.o., Kyjovská 607, 348 15 Planá

Nemocnice následné péče LDN Horažďovice, s.r.o., Blatenská 314, 341 01 Horažďovice

Mgr. et Mgr. Adam Sokol, advokát, Vídeňská 188/119d, 619 00 Brno