ÚOHS S0645/2023/VZ – Centrální mobilní telekomunikační služby pro Jihomoravský kr

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 5. 10. 2023 návrh navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – CEJIZA, s.r.o., IČO 28353242, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Centrální mobilní telekomunikační služby pro Jihomoravský kraj a právnické osoby zřizované Jihomoravským krajem“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne

Dnem obdržení předmětného návrhu bylo v souladu s § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHSS0645/2023/VZ.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel, • navrhovatel, • vybraný dodavatel – O2 Czech Republic a.s, IČO 60193336, se sídlem

Výše specifikovaný návrh směřuje proti rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 25. 9. 2023 (dále jen „Rozhodnutí o námitkách č. 1“), k čemuž navrhovatel uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Zadavatel dne 25. 8. 2023 zveřejnil na profilu zadavatele rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „Rozhodnutí o výběru č. 1“), z něhož vyplývá, že zadavatel vybral k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky vybraného dodavatele. Navrhovatel se však domnívá, že zadavatel svým postupem v zadávacím řízení porušil zákon, jakož i zásady transparentnosti a přiměřenosti, na základě čehož navrhovateli vznikla újma na jeho právech spočívající ve výběru jiného vybraného dodavatele, který řádně nesplnil zadávací podmínky, a to právě na úkor navrhovatele, který tak veřejnou zakázku nezískal. Navrhovatel měl a má zájem na získání veřejné zakázky.

Navrhovatel dále uvedl, že dne 11. 9. 2023 podal námitky proti Rozhodnutí o výběru č. 1, a to konkrétně proti tomu, že: a) není zřejmé, zda zadavatel provedl u vybraného dodavatele posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny (dále také „MNNC“), b) zadavatelem případně provedené posouzení MNNC nabídky vybraného dodavatele je nepřezkoumatelné,

Podle názoru navrhovatele je výše uvedené Rozhodnutí o námitkách č. 1 vydané zadavatelem v rozporu se zákonem, konkrétně s ustanovením § 245 odst. 1 větou druhou zákona, neboť zadavatel Námitky č. 1 navrhovatele v rámci jejich vypořádání nesprávně vyhodnotil a některé z námitek navrhovatele nevypořádal vůbec. Navrhovatel je přesvědčen, že kdyby zadavatel při výběru nejvhodnější nabídky pro plnění veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, byla by nabídka navrhovatele posouzena jako ekonomicky nejvhodnější a na jejím podkladě by navrhovatel jako vybraný dodavatel mohl uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky a generovat tak zisk při jejím plnění. Pro bližší odůvodnění podaného návrhu odkazuje navrhovatel v plném rozsahu na své Námitky č. 1, na nichž nadále trvá. Navrhovatel své odůvodnění návrhu doplnil o vyjádření k argumentaci zadavatele uvedené k jednotlivým odmítnutým námitkám v Rozhodnutí o námitkách č. 1. Navrhovatel přitom Úřad žádá, aby ve smyslu § 263 odst. 2 zákona rozhodl tak, že: „zruší rozhodnutí [z]adavatele o [n]ámitkách ze dne 25. 9. 2023, zruší rozhodnutí [z]adavatele o výběru dodavatele společnosti O2 Czech

Dne 13. 10. 2023 obdržel Úřad od zadavatele „Informace o zpřístupnění dokumentace zadávacího řízení prostřednictvím elektronického nástroje“ ze dne 12. 10. 2023.

Dne 19. 10. 2023 pak Úřad od zadavatele obdržel zbylou dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.

Dne 25. 10. 2023 zadavatel Úřadu oznámil provedení úkonu v zadávacím řízení, a to ze dne

Úřad přezkoumal splnění zákonných podmínek vážících se k podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a na základě zjištěných skutečností konstatuje, že došlo k naplnění důvodu pro zastavení řízení upraveného v § 257 písm. i) zákona, neboť zadavatel zrušil přezkoumávaný úkon (Rozhodnutí o výběru č. 1) a znovu provedl výběr dodavatele (Rozhodnutí o výběru č. 2), a proto Úřad správní řízení dle uvedeného ustanovení zákona zastavil. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 49 odst. 1 zákona zadavatel kdykoli v průběhu zadávacího řízení učiní nezbytné a přiměřené opatření k nápravě, pokud zjistí, že postupoval v rozporu s tímto zákonem.

Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (stěžovatel).

Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky dle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti: a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek, b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

Podle § 241 odst. 3 zákona námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

Podle § 251 odst. 2 zákona návrh musí být, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

Podle § 257 písm. i) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel zrušil přezkoumávané úkony nebo přijal požadované opatření k nápravě.

Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel v zadávacím řízení rozhodl o výběru dodavatele Rozhodnutím o výběru č. 1 dne 25. 8. 2023. Proti tomuto Rozhodnutí o výběru č. 1 podal dne 11. 9. 2023 navrhovatel Námitky č. 1, o kterých zadavatel rozhodl dne 25. 9. 2023

Navrhovatel následně podal dne 5. 10. 2023 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterým brojí proti Rozhodnutí o námitkách č. 1, když uvádí, že zadavatel porušil zákon a jeho zásady (zejména zásadu transparentnosti a zásadu přiměřenosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona), když při vypořádání námitek porušil § 245 odst. 1 větu druhou zákona, neboť o Námitkách č. 1 rozhodl nezákonně a některé z námitek navrhovatele nevypořádal vůbec. V kontextu odůvodnění návrhu pak navrhovatel výslovně odkazuje na své námitky, tj. Námitky č. 1, na nichž trvá a doplňuje odůvodnění jednotlivých zadavatelem odmítnutých námitek o vyjádření k argumentaci zadavatele uvedené v Rozhodnutí o Námitkách č. 1. Ve svém návrhu se pak domáhá toho, aby „Úřad ve smyslu § 263 odst. 2

V šetřeném případě se tedy navrhovatel zjevně domáhá přezkumu řádnosti vypořádání jeho

K tomuto však Úřad uvádí, že jelikož z vyjádření navrhovatele i zadavatele, jakož i z dokumentace o zadávacím řízení vyplynulo, že Rozhodnutí o výběru č. 1 ze dne 25. 8. 2023 bylo na základě Rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru ze dne 25. 9. 2023 zadavatelem zrušeno a téhož dne zadavatel znovu rozhodl o výběru dodavatele (Rozhodnutí o výběru č. 2), tj. zadavatel evidentně zrušil úkon, jehož nezákonnost navrhovatel napadal v odkazovaných

Jelikož v dané situaci došlo ke skutečnostem předvídaným zákonem, tj. po podání námitek došlo ke zrušení přezkoumávaného úkonu (Rozhodnutí o výběru č. 1) a k vydání nového rozhodnutí o výběru dodavatele (Rozhodnutí o výběru č. 2), nemohl Úřad postoupit k věcnému posouzení věci a řízení z důvodu § 257 písm. i) zákona zastavil.2

Nad rámec uvedeného pak Úřad uvádí, že pokud bylo záměrem navrhovatele domáhat se předmětným návrhem zrušení Rozhodnutí o výběru č. 2 (ač, jak dovodil Úřad výše, z obsahu návrhu je zřejmé, že tento cílí proti Rozhodnutí o výběru č. 1 a souvisejícímu Rozhodnutí o námitkách č. 1), pak je nutno konstatovat, že aby Úřad mohl o takovém návrhu věcně rozhodnout, muselo by takovému návrhu na zahájení správního řízení před Úřadem předcházet podání řádných a včasných námitek zadavateli ve smyslu § 241 zákona směřujících právě proti Rozhodnutí o výběru č. 2 (tedy proti témuž úkonu, který by měl být Úřadem přezkoumán na základě podaného návrhu). Pokud k podání námitek před podáním návrhu proti úkonu, jež má být přezkoumán, nedojde, jedná se rovněž o zákonem předvídaný důvod pro zastavení správního řízení [§ 257 písm. h) zákona].

Z obsahu návrhu, z vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu, jakož ani z obdržené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by byly v průběhu zadávacího řízení podány jiné námitky předcházející návrhu ze dne 5. 10. 2023, podanému k Úřadu téhož dne, než právě

Pro úplnost Úřad poznamenává, že z důvodu uvedené procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval.

CEJIZA, s.r.o., Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno

T-Mobile Czech Republic a.s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha

O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha