ÚOHS S0648/2023 – Rámcová dohoda na opravy pancéřových oken LOV Iveco Armády Č

Zadavatel – Vojenský výzkumný ústav, s. p., IČO 29372259, se sídlem Veslařská 337/230,

Dle bodu 1. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace k zadávacímu řízení ze dne

Předpokládaná maximální hodnota veřejných zakázek, které mohou být na základě rámcové dohody zadány, činí dle předmětného bodu zadávací dokumentace 139 000 000 Kč bez DPH, přičemž rámcová dohoda je uzavírána na roky 2023 až 2025.

V bodě 3. „Požadavky na způsob podání žádosti o účast“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil lhůtu pro podání žádosti o účast do 11. 9. 2023 do 10:00 hodin.

Dne 11. 8. 2023 doručil navrhovatel – SVOS, spol. s r.o., IČO 48152056, se sídlem

Zadavatel dne 25. 8. 2023 námitky I. svým rozhodnutím odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách I.“). Rozhodnutí o námitkách I. bylo navrhovateli ve smyslu § 211 odst. 9 zákona doručeno dne 25. 8. 2023 dodáním do datové schránky.

Dne 11. 9. 2023 v 11:14:42 doručil navrhovatel zadavateli námitky z téhož dne, kterými brojil proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení, které jsou dle něj stanoveny v rozporu se zákonem (dále jen „námitky II.“).

Zadavatel dne 26. 9. 2023 námitky II. svým rozhodnutím odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách II.“). Rozhodnutí o námitkách II. bylo navrhovateli doručeno téhož dne prostřednictvím datové schránky.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách II. za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 6. 10. 2023 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad”) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

Navrhovatel namítá, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když uveřejnil zadávací dokumentaci na profilu zadavatele až dne 2. 8. 2023, tedy dne, kdy došlo k uveřejnění formuláře „F17 - Oznámení o zakázce v oblasti obrany a bezpečnosti“ (dále jen „formulář F17“ nebo „oznámení o zahájení zadávacího řízení“) v Úředním věstníku Evropské unie, i přestože předmětný formulář byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn již dne 31. 7. 2023. Dle navrhovatele je povinností zadavatele zadávací dokumentaci uveřejnit na profilu zadavatele ode dne prvního uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, což v šetřeném případě znamenalo povinnost uveřejnit zadávací dokumentaci již dne 31. 7. 2023. Zadavatel tak dle navrhovatele porušil § 96 odst. 1 zákona, když neuveřejnil zadávací dokumentaci na profilu zadavatele v den, kdy došlo k (prvnímu) uveřejnění formuláře F17 (jehož odesláním bylo zahájeno zadávací řízení veřejné zakázky), tj. ve Věstníku veřejných zakázek.

Navrhovatel má za to, že zadavatel byl vzhledem k uvedenému v daném případě minimálně povinen prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast o takový počet dní, o jaký byl v prodlení s uveřejněním zadávacích podmínek na profilu zadavatele. K takovému kroku však zadavatel nepřistoupil a v důsledku toho bylo kráceno právo navrhovatele na seznámení se s obsahem zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek a dále byl navrhovatel krácen na svém právu stran času a možností na přípravu své obrany k ochraně proti nesprávnému postupu zadavatele.

Navrhovatel dále namítá nepřiměřenost při ochraně informací označených zadavatelem jako důvěrné, konkrétně informací uvedených v příloze č. 1 – „Technické podmínky“ zadávací dokumentace (dále jen „příloha č. 1 ZD“), přičemž jedním z argumentů navrhovatele je konstatování, že předmětné informace nelze objektivně považovat za důvěrné, protože opravy pancéřových oken v minulosti poptávalo Ministerstvo obrany ČR a specifikaci pancéřových oken uveřejňovalo bez dalšího na profilu zadavatele.

Navrhovatel také považuje za nepřiměřené podmínky zakotvené v návrhu dohody o mlčenlivosti, ochraně informací a zákazu jejich zneužití, který tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace (dále jen „dohoda o mlčenlivosti“ nebo „příloha č. 2 ZD“), kterou je dodavatel povinen podepsat, aby mu byla zpřístupněna příloha č. 1 ZD. Dle navrhovatele z obsahu dohody o mlčenlivosti vyplývá, že předmětem sankcí ze strany zadavatele bude v podstatě jakékoliv předání informací o průběhu plnění veřejné zakázky třetí straně, tedy že v zásadě cokoliv, co se dodavatelé dozví v průběhu veřejné zakázky bude chráněno pod hrozbou milionové sankce. Za nepřiměřené také považuje, že celková výše smluvních pokut není nijak limitována a dohoda o mlčenlivosti stanoví sankci 1 000 000,- Kč za každé porušení povinnosti.

Navrhovatel uzavírá, že zadavatel svým postupem porušil zásadu přiměřenosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona a rovněž i § 36 odst. 8 zákona, když považuje za důvěrné informace, které důvěrnými vůbec nejsou a když z dohody o mlčenlivosti vyplývá, že navrhovatel nemůže poskytnout třetí straně (např. svému právnímu zástupci) informace o jakékoliv skutečnosti, kterou se dozví v průběhu plnění veřejné zakázky bez souhlasu zadavatele, a přitom na informace uvedené v příloze č. 1 ZD jsou navázány požadavky technické kvalifikace.

Navrhovatel rovněž namítá, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když v bodu 2.3 „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace umožnil technickou kvalifikaci prokázat alternativně buďto předložením listin, které budou prokazovat kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona (bod 2.3.1 zadávací dokumentace) nebo alternativně předložením listin, které budou prokazovat kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. l) zákona (bod 2.3.2 zadávací dokumentace). Dle navrhovatele zákon alternativní prokazování kvalifikace neumožňuje, neboť každé ze zákonem předvídaných kritérií technické kvalifikace vypovídá o jiných skutečnostech, a tak je tomu i v daném případě.

Navrhovatel také namítá, že požadavky na prokázání kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jsou stanoveny v rozporu s § 6 odst. 1 a 2, § 36 odst. 1 a § 73 odst. 6 zákona, neboť znemožňují dodavatelům, kteří by byli schopni předmět veřejné zakázky realizovat, se o veřejnou zakázku ucházet a vytváří tak bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když zadavatel požaduje doložení seznamu významných služeb, které budou zahrnovat dodávky nových pancéřových oken pouze na vozidla IVECO LMV. Dle navrhovatele je totiž pro plnění veřejné zakázky kvalifikovaný minimálně i dodavatel, který opravoval/dodával pancéřová okna obdobné kvality pro jiná vojenská vozidla. Obecně vzato požadavkem na referenční zakázky mají dodavatelé osvědčit schopnost realizovat zadávanou zakázku, přičemž k tomuto postačí zkušenost s obdobným plněním, nikoliv s plněním identickým.

Navrhovatel namítá, že zadavatel také porušil zákon tím, že v rozporu se zněním § 196 zákona nepožadoval osvědčení objednatele o významné službě. Nepožadováním osvědčení objednatele k významným službám se zadavatel dopustil porušení § 196 odst. písm. b) zákona, a dále i porušení § 36 odst. 3 zákona, neboť zadávací podmínky nebyly zpracovány v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, když z nich nebylo zřejmé, zda se zadavatel při prokazování technické kvalifikace řídí § 196 zákona a dodavatelům při zpracování žádostí o účast nebylo jasné, zda mají jako součást žádosti o účast přikládat předmětné osvědčení objednatele o významných službách/dodávkách či nikoliv.

Navrhovatel shledává nezákonným i požadavek na předložení listiny, z níž by mělo vyplývat, že dodavatel je nebo v minulosti byl OEM výrobcem a dodavatelem originálních pancéřových oken/skel na vozidla IVECO LMV s požadovanými minimálními parametry i případnou alternativu k výše uvedené kvalifikační podmínce, a to požadavek na předložení platné homologace IDV (IVECO Defence Vehicles) na pancéřová skla/okna na vozidlo LMV vydané společností IVECO Defence Vehicles.

Dle navrhovatele zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když nikde neuvedl, že by uvedená homologace podléhala nějaký pravidlům nebo objektivním kritériím a tyto neuveřejnil, ani že by se společností IVECO Defence Vehicles byla uzavřena nějaká dohoda, že umožní všem dodavatelům stejné podmínky a přístup k získání požadované homologace tak,

Navrhovatel navrhuje, aby Úřad jako opatření k nápravě podle ustanovení § 263 zákona zrušil zadávací řízení.

Úřad obdržel návrh dne 6. 10. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o zadavatel, o navrhovatel.

Přípisem ze dne 10. 10. 2023 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 16. 10. 2023 (dále jen „vyjádření k návrhu“) dokumentaci o zadávacím řízení obdržel Úřad téhož dne.

Úvodem zadavatel uvádí, že již dne 11. 8. 2023 obdržel v pořadí první námitky navrhovatele, které již obsahovaly minimálně některé argumenty navrhovatele. Zadavatel má tudíž za to, že již vypořádal námitky ze dne 11. 8. 2023, a to rozhodnutím o námitkách I. Zadavatel se tak zamýšlí, zda lze návrh považovat za podaný lhůtě, event. zda jej lze považovat za (minimálně) částečně podaný opožděně, tj. po uplynutí lhůty stanovené v § 251 odst. 2 zákona.

K tvrzenému uveřejnění zadávací dokumentace v rozporu se zákonem zadavatel uvádí, že vycházel v souladu se zásadou zákazu diskriminace z faktu, že nelze privilegovat „národní“ dodavatele oproti zahraničním z hlediska možnosti přístupu k informacím o zadávacím řízení, a proto okamžik uveřejnění zadávací dokumentace odvozoval od uveřejnění zahájení v Úředním věstníku Evropské unie.

K namítaným nepřiměřeným opatřením k ochraně důvěrných informací zadavatel uvádí, že i kdyby v zadávacích řízeních zadávaných ministerstvem obrany měly být specifikace plnění poskytnuty a v minulosti by tedy došlo k uveřejnění či úniku informací ohledně technické specifikace, nic to nemění na faktu, že zadavatel má povinnost zajistit v současné době důvěrnost předmětných informací.

Zadavatel rovněž odmítá výklad navrhovatele k rozsahu informací, na něž se vztahuje dohoda o mlčenlivosti a uvádí, že v zadávací dokumentaci je jasně deklarováno, že příloha č. 1 ZD obsahuje informace důvěrné povahy (bezpečnostně citlivé informace), a nelze tedy dovozovat (jako to činí navrhovatel), že poskytnutí „jakékoliv“ informace třetí osobě je zapovězeno.

K alternativnímu prokazování technické kvalifikace zadavatel uvádí, že stěžejní je zamýšlený důsledek spočívající v legitimní selekci dodavatelů. Zadavatel zvolil tuto formu prokázání kvalifikace pro možnost zajištění co možná nejširší soutěže mezi dodavateli, kteří jsou schopni plnit předmět rámcové dohody a přitom vycházel z předpokladu, že stanovením vícera způsobu prokázání kvalifikace zajistí, že se budou moci zadávacího řízení účastnit i dodavatelé z různých okruhů působnosti (opravci pancéřových oken IVECO LMV, OEM výrobci originálních pancéřových oken IVECO LMV a držitelé platné homologace výrobce vozidla IDV na vozidla

K seznamu významných služeb zadavatel zdůrazňuje, že právě souvislost s vozidlem IVECO

Dle zadavatele se také nelze spokojit pouze s vazbou na vozidlo vyráběné stejným výrobcem, neboť každý výrobce vyrábí mnoho variant, typů či druhů vozidel, ať osobních, nákladních, vojenských či jiných. V tomto kontextu si nelze představit, že by zkušenost s jedním druhem vozidla dávala záruky výběru schopného dodavatele, který má činnosti realizovat na jiném druhu vozidla. Přitom je třeba zdůraznit, že prakticky každé vozidlo musí být zkonstruováno s ohledem na dodržení postupů a procesů stanovených ve výrobní dokumentaci.

Zadavatel uvádí, že odstranění předmětného požadavku ve vazbě na pancéřová skla IVECO

Zadavatel také uvádí, že okna jsou kritickým balistickým prvkem ochrany vozidel a jejich způsob napojení na karoserii a podvozek vozidla určitého stupně balistické ochrany je jedinečným, a nelze jej poměřovat zkušenostmi z jiných vozidel s jinou balistikou atd.

K absenci požadavku na osvědčení objednatele o významné službě zadavatel pouze uvádí, že má za to, že požadavek na předložení osvědčení je věcí výkladu zákona ve spojení s textem zadávací dokumentace. Výklad předkládaný navrhovatelem je jeden z možných výkladů, zadavatel s ním však nesouhlasí a k namítané otázce předložil výklad svůj. V podrobnosti se pak odkazuje na rozhodnutí o námitkách II.

K otázce možnosti prokázání technické kvalifikace předložením listiny, z níž bude patrné, že dodavatel je nebo v minulosti byl OEM výrobcem a dodavatelem originálních pancéřových oken případně skel na vozidla IVECO LMV, event. požadavek na předložení platné homologace

K námitce „neaktuálnosti“ postavení OEM výrobce zadavatel stručně uvádí, že vozidla IVECO

Usnesením ze dne 19. 10. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony. V průběhu správního řízení zadavatel Úřad o jednotlivých úkonech průběžně informoval.

Usnesením ze dne 26. 10. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k předložení Rámcové dohody č. 21110000018 „Pancéřová skla IVECO – opravy“ uzavřené dne 21. 4. 2022 s objednatelem –

Usnesením ze dne 8. 11. 2023 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Dne 16. 11. 2023 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům“). Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Rozhodnutím ze dne 21. 11. 2023 Úřad rozhodl o nařízení předběžného opatření, kterým uložil zákaz uzavřít rámcovou dohodu v předmětném zadávacím řízení.

Navrhovatel uvádí, že po prostudování Úřadem shromážděných podkladů pro vydání rozhodnutí v plném rozsahu trvá na své argumentaci uvedené v námitkách II. a v návrhu.

K namítaným nepřiměřeným opatřením k ochraně informací navrhovatel doplňuje, že argumentuje-li zadavatel dnešní turbulentní dobou a bezpečnostními riziky, tak si navrhovatel dovoluje poznamenat, že v době, kdy Ministerstvo obrany ČR zadávalo předmětné veřejné zakázky na opravy pancéřových oken vozidel IVECO LMV, tak probíhala největší vlna evropské migrační krize a Rusko tou dobou začalo s destabilizací východní části Ukrajiny a anexí Krymu, tj. dvě pro ČR největší bezpečností hrozby v současnosti, již existovaly v době, kdy Ministerstvo obrany ČR bez dalšího uveřejňovalo specifikaci pancéřových oken vozidel IVECO LMV na profilu zadavatele. Nadto vozidla IVECO LMV jsou ve výbavě ruské armády, tj. Rusko opravdu nebude mít zapotřebí prohledávat profil zadavatele Vojenského výzkumného ústavu k tomu, aby zjistilo, jakou mají vozidla IVECO LMV balistickou ochranu.

Dle navrhovatele zadavatel v průběhu správního řízení neprokázal, že je důvodné vázat požadavek na prokázání technické kvalifikace seznamem významných služeb výhradně na vozidla IVECO LMV, když konkrétní typ vozidla je rozhodný maximálně co do rozměrů skel, samotné balistické parametry jsou dány vojenskými normami a standardy, kdy není rozhodné, na jaký typ vozidla bylo pancéřové sklo dodáno. Zadavatel není dle zákona oprávněn požadovat identické referenční zakázky, ale pouze zakázky obdobné.

K tvrzení zadavatele, že problematika použití neoriginálních dílů ve vozidlech je řešena i v civilní oblasti, kde má významné dopady do odpovědnosti výrobce, navrhovatel uvádí, že s tím lze v obecné rovině souhlasit, avšak vozidla IVECO LMV již nejsou v záruce, výrobce za zachování obvyklých vlastností vozidel IVECO LMV v současné době již neodpovídá. Tuto skutečnost zadavatel ve svých podáních opakovaně přechází.

K tvrzení zadavatele, že je třeba trvat na zachování minimálních standardů předmětných pancéřových oken, navrhovatel uvádí, že tuto skutečnost nijak nerozporuje, tyto minimální standardy by po připuštění výrobků navrhovatele byly zachovány. Zadavatel zaměňuje technické podmínky plnění veřejné zakázky za podmínky technické kvalifikace. Navrhovatel dále uvádí, že typ vozidla je určující zejména pro rozměry skel, zbylé vlastnosti skla jsou určeny příslušnými vojenskými normami a standardy, zejm. stupněm balistické ochrany.

Dle navrhovatele rámcová dohoda s MO nestanovuje žádné podmínky pro výběr poddodavatele a již vůbec zde není uvedeno, že by takový poddodavatel musel být OEM výrobcem či disponovat osvědčením o homologaci od společnosti Iveco Defence Vehicles. Dále jedna z příloh rámcové dohody ukládá zadavateli povinnosti stran státního ověřování jakosti předmětných pancéřových skel, v rámci kterého má být zjednodušeně řečeno potvrzeno, že dodaná skla odpovídají specifikaci požadované zadavatelem – to je přesně to, co navrhovatel celou dobu žádá, nechť nezávislý orgán potvrdí, že pancéřová skla vyrobená navrhovatelem odpovídají specifikaci a příslušným vojenským normám, jak požaduje zadavatel. Nikoliv aby bylo navrhovateli upřeno právo se účastnit hospodářské soutěže vázáním podmínek technické kvalifikace výhradně na vozidla IVECO LMV. K procesu státního ověřování jakosti pak navrhovatel podotýká, že stávající dodavatel pancéřových skel na vozidla IVECO LMV společnost J.P.D. GROUP, s.r.o. doložku státního ověření jakosti, neboť nebyla výrobcem skel, dotčené výrobky tak nepodléhaly vojenské kontrole prováděné SOJ, čímž zadavatel akceptoval

Navrhovatel nesdílí názor zadavatele, že po výměně pancéřového okna „neoriginálním“ výrobkem by bylo nutné, aby celé vozidlo prošlo znovu všemi potřebnými zkouškami.

Navrhovatel žádá, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení, dalších dokladů předložených zadavatelem, a vyjádření účastníků správního řízení, rozhodl tak, že zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Zadavatel ve vyjádření k návrhu poukazuje na to, že návrh byl minimálně v části podán opožděně, neboť část namítaných skutečností uvedených v námitkách II. byla obsažena již v námitkách I.

Po přezkoumání splnění zákonných podmínek vážících se k úkonu podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřad konstatuje, že navrhovatel naplnil požadavky stanovené v § 251 odst. 2 zákona, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 242 odst. 3 zákona, pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

Podle § 249 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední.

Podle § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

Podle § 257 písm. e) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona nebo podle § 254 odst. 3 zákona.

Úřad předně v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesním institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jestliže je tak příslušný dodavatel názoru, že postup zadavatele „odporuje“ zákonu, je oprávněn proti němu brojit prostřednictvím námitek. Smyslem námitek, resp. „námitkového řízení“ je přitom, zjednodušeně řečeno, vyřešení „sporu“ mezi zadavatelem a konkrétním dodavatelem (stěžovatelem). Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen o nich rozhodnout a v rozhodnutí o námitkách uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, což je výslovně stanoveno v § 245 odst. 1 zákona, přičemž tímto je v zásadě zdůrazněna zásada transparentnosti zakotvená v § 6 odst. 1 zákona. Ustanovení § 245 odst. 1 zákona současně zadavateli ukládá povinnost odeslat rozhodnutí o námitkách stěžovateli do 15 dnů od doručení námitek, a pokud zadavatel námitky odmítne, je podle § 245 odst. 4 zákona povinen stěžovatele v rozhodnutí o námitkách poučit o možnosti podat ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u

Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že navrhovatelem byly v průběhu zadávacího řízení, resp. v průběhu lhůty pro podání žádostí o účast, doručeny dvoje námitky, a to námitky I., v nichž navrhovatel brojil proti znění dohody o mlčenlivosti a zadávacích podmínek s ní souvisejících a rovněž proti požadavkům na technickou kvalifikaci, v rámci kterých jsou požadovány předchozí zkušenosti s dodávkou skel pro konkrétní vozidla IVECO LMV, a dále námitky II., v nichž navrhovatel – mimo jiné – opakovaně brojil proti znění dohody o mlčenlivosti a požadavku na předchozí zkušenosti s dodávkou skel pro konkrétní vozidla.

K otázce podávání opakovaných námitek se vyjádřil Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) v rozsudku č. j. 30 Af 17/2021–114 ze dne 9. 3. 2023 tak, že „zákon tedy pro podání námitek proti zadávací dokumentaci nestanoví žádnou subjektivní lhůtu, od níž by bylo nutné podání námitek odvozovat, ale pouze lhůtu objektivní, která uplyne ke konci lhůty pro podání nabídek. Ze systematiky § 242 ZZVZ tedy vyplývá, že zákon nebrání podávání opakovaných námitek, jsou-li uplatněny ve lhůtě pro podání nabídek“. A dále, že „ani z § 251 ZZVZ upravujícího lhůtu pro podání návrhu na přezkum úkonů zadavatele k Úřadu nevyplývá, že by se lhůta pro podání k návrhu měla odvozovat pouze od okamžiku vydání rozhodnutí zadavatele o prvních námitkách (tj. námitkách, které dosud daným dodavatelem u zadavatele nebyly uplatněny), resp. od marného uplynutí lhůty 10 dnů od podání takových námitek. Zákon nestanoví žádné pravidlo, podle něhož by lhůta pro podání návrhu měla běžet od okamžiku podání prvních námitek dodavatele, jsou-li následně týmž dodavatelem uplatněny u zadavatele námitky obsahově totožné.“ Krajský soud uzavírá, že „byť soud připouští, že výklad

Úřad proto ověřil, i) zda navrhovatel uplatnil námitky II. do konce lhůty pro podání žádosti o účast a následně ii) zda byl návrh k Úřadu podán ve lhůtě zakotvené v § 251 zákona.

Lhůta pro podání žádosti o účast byla v zadávací dokumentaci stanovena na 11. 9. 2023 do 10:00 hodin. Navrhovatel doručil zadavateli své námitky II. dne 11. 9. 2023 v 09:14:42 hodin. Z uvedeného jednoznačně vyplývá, že námitky II. byly zadavateli doručeny ve lhůtě pro podání žádosti o účast, a tedy v souladu s § 242 odst. 3 zákona.

Zadavatel o námitkách II. rozhodl dne 26. 9. 2023 rozhodnutím o námitkách II., které bylo navrhovateli doručeno téhož dne. Lhůta pro podání návrhu k Úřadu podle § 251 odst. 2 zákona, tak připadala na 6. 10. 2023. Navrhovatel doručil návrh Úřadu dne 6. 10. 2023, tedy ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona.

Úřad vzhledem k výše uvedenému uzavírá, že návrh byl podán včas, a to v celém jeho rozsahu.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 36 odst. 8 zákona zadavatel může požadovat, aby dodavatel přijal přiměřená opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel stanovit podmínky účasti v zadávacím řízení jako a) podmínky kvalifikace, b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku, c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

Podle § 96 odst. 2 pokud některou část zadávací dokumentace nelze zpřístupnit podle § 96 odst. 1 zákona z důvodů vymezených v § 211 odst. 5 písm. a), b) nebo d) zákona nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona, může zadavatel příslušnou část zadávací dokumentace poskytnout jiným vhodným způsobem. V takovém případě zadavatel odešle, předá nebo jinak zpřístupní příslušnou část zadávací dokumentace nejpozději do 3 pracovních dnů od doručení žádosti dodavatele o její poskytnutí. Poskytnutí příslušné části zadávací dokumentace může být podmíněno pouze úhradou nákladů podle § 96 odst. 4 zákona nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona přijetím přiměřených opatření k ochraně důvěrné povahy informací.

Podle § 187 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou v oblasti obrany nebo bezpečnosti veřejná zakázka, kterou zadává zadavatel a jejímž předmětem jsou a) dodávky vojenského materiálu, jeho součástí, náhradních dílů nebo dílčích částí, b) dodávky citlivého materiálu, jeho součástí, náhradních dílů nebo dílčích částí, c) stavební práce, dodávky nebo služby přímo související s dodávkami uvedenými v písmenu a) nebo b) pro veškeré fáze jejich životního cyklu, d) stavební práce nebo služby pro výhradně vojenské účely, nebo e) citlivé stavební práce nebo citlivé služby.

Podle § 187 odst. 3 věty první zákona při zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, která není koncesí, zadavatel postupuje podle části třetí, čtvrté nebo části šesté hlavy II a použije části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak.

Podle § 196 odst. 1 zákona zadavatel při stanovení požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel postupuje podle § 79 odst. 2 písm. c) až l) zákona. Dále může zadavatel požadovat a) seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací,

Podle § 263 odst. 3 zákona platí, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu se zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Dle části A „Základní informace“ zadávací dokumentace stanovuje předmětná zadávací dokumentace zadávací podmínky „v podrobnostech nezbytných v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v rámci užšího řízení nadlimitní veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti na služby určené výlučně k vojenským účelům podle zákona (...).“

Dle kapitoly 1. „Předmět veřejné zakázky“ části „Dostupnost části zadávací dokumentace“ zadávací dokumentace „[z]adavatel v souladu s § 96 odst. 2 zákona upozorňuje, že část zadávací dokumentace – Příloha č. 1 – označenou jako „Technické podmínky“ nelze veřejně zpřístupnit z důvodu důvěrné povahy informací, které tato část dokumentace obsahuje.

Dle bodu 2.3.1 „Seznam významných služeb“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 2.3.1 zadávací dokumentace“) „[z]adavatel požaduje prokázání technické kvalifikace podle ust. § 79 odst. 2 písm. b) zákona. Prokázání této části technické kvalifikace prokáže dodavatel alternativně níže ad a) nebo ad b) předložením a) seznamu významných služeb poskytnutých v souhrnu za posledních 10 let, které budou zahrnovat opravy pancéřových oken případně pancéřových skel na vozidla

Dle bodu 2.3.2 „Shoda výrobku s technickou normou nebo technickým dokumentem“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 2.3.2 zadávací dokumentace“) »[z]adavatel požaduje prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. l) zákona. Prokázání této části technické kvalifikace prokáže dodavatel alternativně níže ad a) nebo ad b) předložením a) shody požadovaného výrobku s požadovanou technickou normou, resp. technickým dokumentem. Prokázání této části technické kvalifikace prokáže dodavatel předložením listin, z nichž bude vyplývat, že dodavatel je nebo v minulosti byl OEM („Original Equipment Manufacturer“) výrobcem a dodavatelem originálních pancéřových oken případně pancéřových skel na vozidla IVECO LMV s minimálními parametry balistickými, optickými a technickými dle Přílohy č. 1 v souladu s originální technickou dokumentací, specifikacemi a požadavky společnosti IVECO Defence

Dle bodu 2.3.3 „Ke způsobu prokázání technické kvalifikace“ zadávací dokumentace „[z]adavatel k prokázání technické kvalifikace uvedené v bodu 2.3.1 a bodu 2.3.2 uvádí, že kompletní technickou kvalifikaci lze ze strany dodavatele alternativně prokázat buďto předložením listin, které budou prokazovat kvalifikaci podle ust. § 79 odst. 2 písm. b) zákona (bod 2.3.1) nebo alternativně předložením listin, které budou prokazovat kvalifikaci podle ust. § 79 odst. 2 písm. l) zákona (bod 2.3.2). Samostatné prokázání technické kvalifikace každé z těchto částí, bude posouzeno jako splněné ze strany dodavatele. Zadavatel k tomuto kroku přistoupil proto, aby mohla být zajištěna co možná nejširší soutěž mezi dodavateli.“

Dle kapitoly I. bodu 1. přílohy č. 2 ZD je účelem dohody o mlčenlivosti »ochrana důvěrných informací, se kterými se Dodavatel seznámí v průběhu užšího zadávacího řízení veřejné zakázky „Rámcová dohoda na opravy pancéřových oken LOV Iveco Armády ČR“ (...). Předmětem této

Dle kapitoly I. bodu 2. přílohy č. 2 ZD se důvěrnými informacemi »pro účely této Dohody, která je uzavírána v souvislosti s vedeným zadávacím řízením veřejné zakázky, jakož i případně a po celou dobu plnění rámcové dohody, která případně ze zadávacího řízení veřejné zakázky

Dle kapitoly I. bodu 3. přílohy č. 2 ZD »Obchodní tajemství a Důvěrné informace ve smyslu § 1730 občanského zákoníku touto Smlouvou chráněné tvoří rovněž veškeré skutečnosti technické, ekonomické, právní a výrobní povahy v hmotné nebo nehmotné formě, které byly jednou ze strany VVÚ takto označeny a byly poskytnuty Dodavateli. Tyto skutečnosti nejsou v příslušných obchodních kruzích zpravidla běžně dostupné a obě Smluvní strany mají zájem na jejich utajení a na odpovídajícím způsobu jejich ochrany. Obchodní tajemství a Důvěrné informace jsou dále společně označeny též jako „chráněné informace“.«

Dle kapitoly II. bodu 3. přílohy č. 2 ZD „Povinnost plnit ustanovení této Smlouvy se nevztahuje na chráněné informace, které: a. mohou být zveřejněny bez porušení této Smlouvy; b. byly písemným souhlasem VVÚ uvolněny od těchto omezení; c. jsou veřejně dostupné nebo byly zveřejněny jinak, než porušením povinnosti Dodavatel; d. příjemce je zná zcela prokazatelně dříve, než je sdělí Dodavatel; e. jsou vyžádány soudem, státním zastupitelstvím nebo věcně příslušným správním orgánem na základě zákona a jsou použity pouze k tomuto účelu.“

Dle kapitoly III. bodu 2. přílohy č. 2 ZD je výše smluvní pokuty „stanovena na 1 000 000,- Kč (slovy: jeden milion korun českých) za každé, a to i opakované porušení povinností týkajících se ochrany obchodního tajemství nebo Důvěrných informací.“

Navrhovatel v rámci vymezení technické kvalifikace v bodu 2.3.1 zadávací dokumentace rovněž poukazuje na nezákonnost požadavku zadavatele na to, aby se referenční zakázky na poskytnuté služby vztahovaly na opravy či dodávky pancéřových oken (případně pancéřových skel) pouze ke konkrétnímu vozidlu a nadto k jeho konkrétnímu typu.

V této souvislosti je třeba poukázat na specifika šetřeného zadávacího řízení, kdy i) zadavatel poptává služby, ii) postupuje v nadlimitním režimu a v neposlední řadě iii) se jedná o zadávací řízení v oblasti obrany nebo bezpečnosti, což zadavatel deklaruje v zadávací dokumentaci a navrhovatel tuto skutečnost nikterak nezpochybňuje (a ani Úřadu v souvislosti s tímto zatřízením nevznikají žádné důvodné pochybnosti, neboť předmětem dílčích veřejných zakázek bude fakticky výměna oken na vojenských vozidlech). K tomu Úřad pro úplnost doplňuje, že v šetřeném případě hodlá zadavatel uzavřít rámcovou dohodu, přičemž dle § 131 odst. 2 zákona tato může být uzavřena na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty.

Úřad předně v obecné rovině uvádí, že účelem a smyslem stanovení kritérií technické kvalifikace je zajistit, aby veřejnou zakázku mohl získat a následně plnit pouze takový dodavatel, který disponuje dostatečnými znalostmi, zkušenostmi, schopnostmi, odborností, personálními a materiálními zdroji pro plnění veřejné zakázky v zadavatelem požadované

K samotné zásadě přiměřenosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru volnosti ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci potkávají dva protichůdné principy, a to omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem mj. ve vztahu k podmínkám účasti), mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvýhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který bude schopen veřejnou zakázku realizovat kvalitně a v požadovaných termínech, a na druhou stranu nebude nad rámec výše uvedeného cíle nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení a která by měla nacházet největší uplatnění právě při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, tedy účastníků zadávacího řízení.

Úřad v rámci obecných východisek dále uvádí, že se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace, neboť stanoví-li zadavatel nepřiměřeně kritéria technické kvalifikace, může tímto postupem omezit okruh dodavatelů potenciálně schopných plnit předmět veřejné zakázky. Porušení zásady zákazu diskriminace tak nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivým dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). V tomto ohledu je možno odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007, který byl následně jako věcně správný potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs

Kritéria technické kvalifikace, která je zadavatel oprávněn či v některých případech povinen stanovit, jsou podmnožinou podmínek účasti v zadávacím řízení, a jsou tedy zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona. Zadávací podmínky přitom nemohou být dle zákonného ust. § 36 odst. 1 nastaveny tak, aby bezdůvodně zaručovaly určitým dodavatelům konkurenční výhodu nebo vytvářely překážky hospodářské soutěže. Protože je způsob nastavení technické kvalifikace v maximální možné míře způsobilý omezit okruh potenciálních dodavatelů, kteří mohou podat svoji nabídku v rámci zadávacího řízení (tedy omezit hospodářskou soutěž jako takovou), musí být požadavky na technickou kvalifikaci stanoveny přiměřeně k předmětu veřejné zakázky, což vyplývá nejen ze samotných zásad zadávání vyjádřených v ust. § 6 odst. 1 zákona, ale ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci přímo z ust. § 73 odst. 6 zákona. Zadavatel si tedy stanovením požadavků na technickou kvalifikaci může ověřit schopnost dodavatele plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky a získat tak určitou míru jistoty, že s dodavatelem může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, a to bez větších pochybností o jeho způsobilosti své závazky splnit, musí však náležitě zohlednit, zda nejsou na dodavatele v souvislosti s možnou účastí v zadávacím řízení kladeny nadbytečné požadavky, které pak následně ve svém důsledku omezují širokou soutěž dodavatelů. Je nepochybné, že po zadavateli nelze požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad.

Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele či určitou kombinací požadavků nereflektující podmínky na trhu, na který s nabídkou na uzavření smlouvy s dodavatelem vstupuje, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení z důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.

V případě technické kvalifikace platí, že zadavatel může vyžadovat od dodavatelů prokázání splnění kvalifikačních předpokladů taxativně vymezených v § 79 zákona, resp. v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti se pak uplatní i zvláštní pravidla stanovená v § 196 zákona.

V šetřeném případě zadavatel požaduje v bodě 2.3.1 zadávací dokumentace prokázat technickou kvalifikaci předložením seznamu významných služeb poskytnutých v souhrnu za posledních 10 let, které budou zahrnovat variantně i) opravy pancéřových oken případně pancéřových skel na vozidla IVECO LMV s minimálními parametry balistickými, optickými a technickými dle přílohy č. 1 ZD pro českou či zahraniční armádu v celkovém objemu min.

Z výše uvedeného je zřejmé, že pro relevantní zhodnocení, zda potenciální dodavatel disponuje požadovanými zkušenostmi a je schopen prokázat splnění technické kvalifikace, ať již sám či např. prostřednictvím poddodavatele je zcela nezbytné se seznámit s obsahem přílohy č. 1 ZD, pro jejíž zpřístupnění je třeba podepsat dohodu o mlčenlivosti.

V této souvislosti navrhovatel poukazuje na to, že informace obsažené v příloze č. 1 ZD objektivně nelze považovat za důvěrné a rovněž poukazuje na nevhodně vymezený rozsah dohody o mlčenlivosti.

K tomu Úřad uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách II. mj. uvádí, že povinnost chránit informace uvedené v příloze č. 1 ZD vyplývá z rámcové dohody s MO, jejímž prostřednictvím

Úřad se v tomto smyslu také přiklání k argumentu zadavatele, že i kdyby snad v minulosti došlo k uveřejnění (či úniku) informací ohledně technické specifikace pancéřových oken pro obrněná vozidla LOV IVECO, tak uvedené nemá vliv na povinnost zadavatele zajistit důvěrnost předmětných informací, i s ohledem na to, že sama informace o parametrech pancéřových oken je nepochybně informací bezpečnostně významnou, ať už by se jednalo o „potvrzení“, že dříve specifikované (a veřejně dohledatelné) technické vlastnosti nadále platí, nebo že specifikace jsou upraveny či zcela odlišné.

K otázce, na jaké informace a skutečnosti se vztahuje dohoda o mlčenlivosti Úřad uvádí, že dle kapitoly I. bodu 1 přílohy č. 2 ZD jsou v dohodě blíže vymezovány důvěrné informace, přičemž v textu zadávací dokumentace jsou jako důvěrné označovány pouze informace obsažené v příloze č. 1 ZD. Pokud je tedy v kapitole I. bodu 2. a 3. přílohy č. 2 ZD uvedeno, že důvěrnými informacemi se rozumí jakékoli a všechny skutečnosti, které se dodavatel v průběhu vzájemné spolupráce dozví, anebo které mu zadavatel v průběhu vzájemné spolupráce zpřístupní, pak je uvedené z podstaty věci možné vztáhnout pouze k obsahu přílohy č. 1 ZD. Dohoda o mlčenlivosti se nadto nemůže vztahovat na informace, které jsou veřejně dostupné nebo byly zveřejněny jinak, než porušením povinnosti dodavatele, přičemž sám zadavatel uveřejnil kompletní zadávací dokumentaci pouze s výjimkou přílohy č. 1 ZD. Rozsah dohody o mlčenlivosti je tak dle Úřadu zřejmý a odpovídá rozsahu chráněných informací.

K namítané nepřiměřené výši pokuty za porušení povinnosti mlčenlivosti pak Úřad uvádí, že smluvní pokuta ve výši jednoho milionu korun českých za každé, a to i opakované porušení povinností týkajících se ochrany obchodního tajemství nebo důvěrných informací, není zjevně excesivní, navíc je nutné také přihlédnout k tomu, že v současné geopolitické situaci je nutné k ochraně informací v oblasti obrany přistupovat obezřetněji.

Jak již bylo uvedeno výše, mezi účastníky správního řízení je sporné, zda je zadavatel oprávněn v rámci požadavku na předložení seznamu významných služeb poskytnutých v souhrnu za posledních 10 let, požadovat zkušenosti s opravami (resp. příp. dodávkou) pancéřových oken případně pancéřových skel právě na vozidla IVECO LMV. Navrhovatel je přesvědčen, že stejně tak kvalifikovaným pro poptávané plnění je minimálně i dodavatel, který opravoval/dodal pancéřová okna obdobné kvality pro jiná vojenská vozidla.

Předmětem posouzení Úřadu v šetřeném případě tedy je, zda zadavatel vymezil minimální úroveň kritéria technické kvalifikace v zadávacím řízení takovým způsobem, aby odpovídala rozsahu a složitosti poptávanému předmětu plnění a nevytvářela zároveň nedůvodné překážky pro podání nabídky dodavatelům, kteří by objektivně mohli předmět dílčích veřejných zakázek řádně plnit, byť takto nastavená kvalifikační kritéria nesplňují.

Úřad na tomto místě opakuje, že ačkoliv stanovení konkrétních požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace je plně v gesci zadavatele, je tento při svých úvahách ohledně

Úřad k šetřené otázce nejprve uvádí, že není pochybností o tom, že předmětný požadavek zadavatele na předložení referenční zakázky (resp. zakázek) na služby, která bude zahrnovat opravy pancéřových oken nebo skel, případně dodávky nových pancéřových oken na vozidla

V šetřené věci je rozhodné posouzení otázky, zda kvalifikovaným je, resp. může být pouze takový dodavatel, který má zkušenost s opravami (resp. příp. s dodávkou) pancéřových oken právě jen pro vozidla IVECO LMV, tj. zda zkušenosti s opravou či dodávkou pancéřových oken pro jiná vozidla nejsou pro prokázání kvalifikovanosti dodavatelů dostatečné, neboť takováto zkušenost neprokazuje, že by byly objektivně schopni poptávaný předmět plnění plnit. Úřad připouští, že se v šetřeném případě jedná o poměrně specifický předmět plnění související s vojenskou technikou a nikterak nezpochybňuje nezbytnost toho věnovat maximální pozornost požadavkům na zajištění kvalitní ochrany osádce, tj. vojákům Armády ČR. Nicméně je zřejmé, že v důsledku stanovení přezkoumávaného kritéria technické kvalifikace reálně dochází k omezení účasti v zadávacím řízení těch dodavatelů, kteří sice mají zkušenosti s opravou pancéřových oken, nikoliv však pro konkrétně obrněná vozidla LOV IVECO.

V této souvislosti Úřad uvádí, že omezení okruhu dodavatelů je možné pouze pokud je odůvodněno konkrétními okolnostmi a dále pokud je toto omezení přiměřené druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Uvedené vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs

Úřad pak na tomto místě opakuje, že důkazní břemeno ve vztahu k prokázání objektivního důvodu pro stanovení konkrétních kvalifikačních kritérií leží na zadavateli, neboť právě on kvalifikační kritéria definuje. Zadavatel tedy musí být schopen bez veškerých pochybností důvodnost jím stanovených kvalifikačních kritérií obhájit a odůvodnit. Úřad se proto dále zabýval otázkou, jakým způsobem zadavatel odůvodnil předmětné kvalifikační kritérium a proč se domnívá, že právě takto prokázaná zkušenost povede k výběru skutečně kvalifikovaného dodavatele, a nikoliv toliko k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže.

Zadavatel odůvodňuje oprávněnost předmětného kritéria technické kvalifikace, tím, že se jedná o natolik specifický předmět plnění, který vyžaduje vazbu na konkrétní plnění (vozidla

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách II. uvádí, že se jedná o opravy pancéřových oken vozidel

Zadavatel zdůrazňuje, že vozidlo, jeho části a součásti jsou vyráběny výrobcem vozidla a jeho

Stěžejním dle zadavatele je, že musí být vozidlo jako celek (tj. vč. pancéřových skel a dalších součástí) prověřeno, otestováno a především schváleno k použití v rámci bezpečnostních složek (zde Armáda ČR). Zadavatel doplňuje, že každý typ vojenského vozidla je jedinečný

Zadavatel tedy nemůže od vazby na konkrétní typ vojenské techniky ustoupit, neboť by následně vozidlo jako celek nemohlo plnit svůj základní účel určení. Naopak tento požadavek je požadavkem zcela základním a stěžejním, na kterém bez výhrad zadavatel musí trvat.

Zadavatel dodává, že nejde čistě o náhradu skel, ale také o zásah do rámu, a tedy zásah do výrobcem garantovaných vlastností vozidla, které musí být zachovány. Jak bylo uvedeno výše, pancéřová okna jsou kritickým prvkem vozidla LOV IVECO, a proto je nezbytné všechny výše uvedené parametry vozidla prověřit, neboť jejich nedodržení by mohlo ohrozit zdraví a životy osádek a také omezit operační schopnosti Armády ČR.

Ve vyjádření k návrhu zadavatel také uvádí, že posouzení podmínek za, kterých lze vyměnit originální balistický díl (zde konkrétně pancéřové okno, tj. sklo a rám) ve vojenském materiálu (prostředku, zde konkrétně ve vozidle IVECO LMV) zavedeném do užívání v Armádě ČR, jiným náhradním dílem (pancéřovým oknem) a co musí tento jiný náhradní díl a jeho výrobce splňovat, je klíčovou otázkou, jež by mohla být v nyní probíhajícím správnímu řízení vyřešena a v této souvislosti navrhuje, aby si Úřad zajistil k posouzení výše naznačené otázky stanovisko třetích nezávislých osob, přičemž předkládá výčet subjektů, které by dle jeho přesvědčení bylo možno v této souvislosti oslovit.

Ke zdůvodnění předloženému zadavatelem Úřad uvádí, že požadavek, aby požadovaný seznam služeb, který budou zahrnovat opravy (příp. dodávky) pancéřových oken případně pancéřových skel u jednoho konkrétního vozidla, a to IVECO LMV, nelze bez dalšího zdůvodnit obecným a ničím nedoloženým konstatováním o unikátnosti vozidla, pancéřového okna či způsobu jeho montáže. Z takového odůvodnění totiž nijak neplyne, v čem konkrétně se pancéřová okna na vozidle IVECO LMV či jejich oprava (kdy tato je v rámcové dohodě definována jako oprava ocelových rámů, výměna nezpůsobilých skleněných výplní a oprava prvků vyhřívání) natolik liší od (pancéřových) oken či skel na jiných značkách či typech (obrněných) vozidel a jejich opravy (kdy i tato nepochybně probíhá přesnými postupy podle konkrétních manuálů), že tyto jiné zkušenosti nemohou být pro zadavatele dostatečné k prokázání způsobilosti dodavatele realizovat poptávaný předmět plnění, a to do té míry, že by takové doložené reference byly nepoužitelné.

Úřad doplňuje, že z podstaty věci je téměř každé plnění do jisté míry specifické a nelze jen obecným poukazem na tuto skutečnost odůvodnit nastavení nepřiměřených podmínek kvalifikace. Je to sám zadavatel, kdo musí již v době přípravy zadávacích podmínek mít

Úřad dále dodává, že v šetřeném případě neposuzuje otázku zákonnosti vymezení předmětu plnění, ale stanovení kvalifikačních kritérií. Z tohoto důvodu je třeba odmítnout argument zadavatele, že klíčovou otázkou v šetřeném případě je možnost záměny originálního pancéřového okna ve vojenském materiálu (vozidle IVECO LMV) jiným náhradním dílem. I bez toho, aby se Úřad blíže zabýval relevancí tvrzení zadavatele, že použitím jiných, než originálních pancéřových skel by mohlo dojít k ohrožení bezpečnosti posádky předmětného obrněného vozidla, lze uzavřít, že taková skutečnost by sama o sobě odůvodňovala požadavek na konkrétní náhradní díl, tj. na konkrétní pancéřové ono, ale bez dalšího neodůvodňuje požadavek na prokázání zkušeností s opravou/dodávkou pancéřového okna na konkrétním typu vozidla.

Úřad musí s ohledem na výše uvedené konstatovat, že v šetřeném případě zadavatel neunesl důkazní břemeno, když ani v rozhodnutí o námitkách II., ani ve vyjádření k návrhu nepředložil žádné objektivní skutečnosti, které by odůvodňovaly potřebu stanovení kritéria technické kvalifikace tak, jak je zadavatel formuloval v rámci zadávacích podmínek. Zadavatel nevysvětlil, v čem se konkrétně oprava pancéřových oken případně pancéřových skel na vozidle IVECO

S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel přezkoumávané kritérium technické kvalifikace formuloval v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, když jeho prostřednictvím omezil hospodářskou soutěž, aniž by toto omezení byl schopen objektivně zdůvodnit.

Omezení hospodářské soutěže Úřad spatřuje ve vyloučení potenciálních dodavatelů, kteří mohou disponovat zkušeností s opravami, resp. dodávkami pancéřových oken případně pancéřových skel na (obrněných) vozidlech. Zadavatel neuvedl žádný relevantní důvod, pro nějž by takoví dodavatelé neměli být způsobilí realizovat poptávané plnění. Zadavatel tedy pochybil, když požadavek na prokázání zkušenosti se službami zahrnujícími opravy, příp. dodávky pancéřových oken případně pancéřových skel navázal na konkrétní parametry, aniž by to byl schopen jakkoliv objektivně odůvodnit.

Úřad shledal výše zmíněné porušení zákona ze strany zadavatele současně za porušení základních zásad, kterými je zadavatel při všech postupech podle zákona vázán. Úřadu nebyly ze strany zadavatele předloženy relevantní důvody pro stanovení přezkoumávaného kvalifikačního kritéria, tudíž zadavatel neprokázal, že jím nastavené kritérium je opodstatněné a přiměřené vzhledem k předmětu plnění. Úřad tedy musí konstatovat, že předmětné kritérium bylo, pokud jde o požadavek na zkušenost související s konkrétním vozidlem,

Úřad závěrem s ohledem na vše výše uvedené shrnuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace a v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, když vymezením kritéria technické kvalifikace v bodu 2.3.1 zadávací dokumentace vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. S ohledem na vše výše uvedené tak Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Nad rámec výše uvedeného Úřad považuje za vhodné se alespoň v obecné rovině vyjádřit k další otázce do jisté míry související s výše šetřeným kritériem technické kvalifikace dle bodu

Úřad k tomuto uvádí, že byť se jedná o neobvyklé řešení, tak zákon výslovně nikde nezakazuje takový postup zvolit. Alternativnost kritérií technické kvalifikace je v předmětném zadávacím řízení vyjádřena dostatečně transparentně, tj. potenciální dodavatelé mají představu a rozumí, jak (tj. jakými jednotlivými možnostmi) je možné doložit kritérium technické kvalifikace. Požadavek na alternativní prokázání technické kvalifikaci je způsobilý působit prosoutěžně, protože i když zadavatel nastaví jednu podmínku (kritérium) jako obtížnou, těžko dosažitelnou a druhou jako relativně snadno dosažitelnou, dodavatelé mají na výběr a mohou zvolit schůdnější variantu.

Úřad také vzal do úvahy skutečnost, že zadavatel vůbec nemá povinnost požadovat prokázaní technické kvalifikace a je tak v zásadě2 na jeho úvaze, jakého dodavatele považuje za způsobilého k plnění veřejné zakázky. Jestli je pak podle zadavatele způsobilý dodavatel, který má zkušenost s požadovaným plněním, ale také dodavatel, který má potřebné vybavení, nebo osvědčení a prostřednictvím zadávacích podmínek umožní, že k prokázání technické kvalifikace postačuje splnění i pouze jedno z těchto kritérií, dochází v důsledku takového postupu jen k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů a nemůže tak obecně působit diskriminačně.

Úřad uzavírá, že v obecné rovině, požadavek na alternativní prokazování technické kvalifikace nevnímá jako rozporný se zákonem, neboť ten uvedené výslovně nezakazuje, přičemž uvedený požadavek je v souladu se zásadami, na kterých zákon stojí.

Samotný požadavek na předložení listiny, z níž by mělo vyplývat, že dodavatel je nebo v minulosti byl OEM výrobcem a dodavatelem originálních pancéřových oken/skel na vozidla

K uvedenému Úřad uvádí, že odůvodnění zadavatele je racionální, zadavatel má postaveno na jisto, co má být předmětným kvalifikačním kritériem prokázáno, přičemž prokazované odpovídá účelu prokazování technické kvalifikace, tedy prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Opět však platí, že zadavatel nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení z důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.

V tomto smyslu Úřad dodává, že takto nastavené kvalifikační kritérium nepochybně vede k omezení okruhu dodavatelů, a proto stálo-li by toto kvalifikační kritérium samo o sobě nemuselo by bez dalšího obstát. Nicméně Úřad vzal při posuzování předmětného kvalifikačního kritéria do úvahy skutečnost, že kritérium fakticky nestojí samo o sobě, ale slouží spíše jako alternativa k prokázání technické kvalifikace dle bodu 2.3.1 zadávací dokumentace.

Úřad však uzavírá, že i s ohledem na to že výše shledal, že zadavatel stanovil kritérium technické kvalifikace dle bodu 2.3.1 zadávací dokumentace v rozporu se zákonem, se již dále předmětným kvalifikačním kritériem podrobněji nezabýval.

Podle § 96 odst. 1 zákona zadavatel uveřejní zadávací dokumentaci s výjimkou formulářů podle § 212 zákona na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo od odeslání výzvy k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 zákona nejméně do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění. Podle § 212 odst. 8 věty druhé zákona pak informace o zahájení zadávacího řízení nesmí být uveřejněna na profilu zadavatele před uveřejněním formuláře.

Z právě uvedeného vyplývá, že není možné uveřejnit zadávací dokumentaci na profilu zadavatele před tím, než je uveřejněn formulář o zahájení zadávacího řízení, přičemž však ze znění předmětných ustanovení přímo nevyplývá, kde má být formulář oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněn. Zadavatel je však nepochybně povinen nejprve uveřejnit

Podle § 212 odst. 7 zákona jde-li o nadlimitní veřejné zakázky, nesmí být formulář uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek nebo na profilu zadavatele před uveřejněním v Úředním věstníku Evropské unie. To neplatí, pokud nebylo zadavateli či provozovateli Věstníku veřejných zakázek doručeno oznámení o uveřejnění formuláře v Úředním věstníku Evropské unie do 48 hodin od doručení potvrzení o přijetí oznámení k uveřejnění v Úředním věstníku

Přestože se předmětné ustanovení týká uveřejňování formulářů, může do jisté míry posloužit jako výkladové vodítku i pro uveřejňování zadávací dokumentace na profilu zadavatele.

Vzhledem k výše uvedenému má Úřad za to, že nelze zadavateli nadlimitní veřejné zakázky vyčítat, že zadávací dokumentaci uveřejní na profilu zadavatele až po publicitě zadávacího řízení na evropské úrovni, navíc když uvedený postup je v souladu s principem jednotného trhu a respektuje evropský rozměr nadlimitních veřejných zakázek.

Úřad také připomíná, že pokud jsou pravidla v zákoně nejasná (dle § 96 odst. 1 zákona je před uveřejněním zadávací dokumentace na profilu zadavatele nutné nejprve uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, přičemž není specifikováno, kde má být předmětný formulář uveřejněn) je třeba volit výklad v souladu se zásadou in dubio mitius a v pochybnostech netrestat.

V tomto případě zadavatel dne 28. 7. 2023 odeslal k uveřejnění formulář F17 a předmětný formulář byl uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 31. 7. 2023 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 8. 2023. Zadávací dokumentace byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 2. 8. 2023. Úřad má za to, že vzhledem k výše nastíněnému výkladu, zadavatel uveřejnil zadávací dokumentaci včas v souladu s § 96 odst. 1 zákona, když zde uveřejnil zadávací dokumentaci ke dni zveřejní formuláře F 17 v Úředním věstníku Evropské unie.

Nadto vzal Úřad do úvahy skutečnost, že zadávací dokumentace byla dodavatelům zveřejněna od 2. 8. 2023, přičemž lhůta pro podání žádosti o účast byla stanovena do 11. 9. 2023. Zadávací dokumentace tak byla přístupná po dobu 40 dní, než uplynula lhůta pro podání žádosti o účast.

Úřad uzavírá, že postup zadavatele spočívající v uveřejnění zadávací dokumentace na profilu zadavatele až k okamžiku uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení v Úředním věstníku Evropské unie nepovažuje za rozporný se zákonem.

Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem,

Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky šetřeného zadávacího řízení v rozporu se zákonem, a to způsobem, který je popsán ve výroku

Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu, tj. rámcovou dohodu.

Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj

Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet

Vojenský výzkumný ústav, s. p., Veslařská 337/230, 637 00 Brno

Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno