ÚOHS S0954/2024/VZ – Oprava komunikací po stavbě kanalizace

Zadavatel zaslal dne 15. 6. 2023 vybranému dodavateli objednávku související s realizací veřejné zakázky „Oprava komunikací po stavbě kanalizace“ (dále jen „veřejná zakázka“), a to v návaznosti na nabídku vybraného dodavatele ze dne 30. 5. 2023 nazvanou „Oprava komunikací Hamry nad Sázavou“. Objednávka zadavatele ze dne 15. 6. 2023 byla následně vybraným dodavatelem akceptována, o čemž svědčí fakturace ceny díla ze strany vybraného dodavatele daňovým dokladem č. 1231175 ze dne 6. 9. 2023. Z uvedeného plyne, že zadavatel a vybraný dodavatel projevili vůli zřídit mezi sebou závazek, kterým se vybraný dodavatel zavázal, že zadavateli poskytne plnění spočívající ve zhotovení vjezdů a opravě komunikací, a zadavatel se zavázal, že za dohodnuté plnění zaplatí smluvní cenu dle nabídky vybraného dodavatele. Vybraný dodavatel a zadavatel tímto jednáním naplnili zákonem aprobované znaky uzavření smlouvy.2

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)3, k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednávání přestupků podle tohoto

Na základě uvedeného podnětu si Úřad přípisem ze dne 19. 8. 2024 vyžádal od obviněného smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku, a to včetně všech jejích případných příloh, změn a dodatků, příp. nabídku, objednávku, fakturu a doklad potvrzující datum úhrady faktury, a dále vyjádření obviněného k obsahu podnětu.

Obviněný přípisem ze dne 27. 8. 2024 zaslal Úřadu fakturu vystavenou v souvislosti s realizací veřejné zakázky, nabídku vybraného dodavatele na opravu komunikací ze dne 30. 5. 2023 a tomu korespondující objednávku obviněného ze dne 15. 6. 2023.

Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.

Podle § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 30 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro a. smlouvu, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, b. smlouvu, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 odst. 1 písm. a) až c) nebo písm. l) bod 2, § 30 písm. l) až n) zákona, c. pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo d. smlouvu uveřejněnou v registru smluv.

Podle § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 zákona.

Obviněný uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, a to formou objednávky ze dne 15. 6. 2023 a její následné akceptace ze strany vybraného dodavatele.

Smluvní cena byla stanovena jako 491 Kč/m2 při celkovém rozsahu 2430 m2 komunikací (dle objednávky obviněného ze dne 15. 6. 2023).

Z faktury – daňového dokladu č. 1231175 vystaveného dne 6. 9. 2023 (uveřejněné dne

Z profilu zadavatele vyplývá, že obviněný uveřejnil uvedenou objednávku na profilu zadavatele dne 20. 3. 2024 (společně s objednávkou uveřejnil rovněž citovanou fakturu).

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona upravuje povinnost veřejného zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 30 dnů od jejich uzavření. Úřad na tomto místě doplňuje, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona ve znění účinném do 15. 7. 2023 obsahovalo povinnost uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků na profilu zadavatele do 15 dnů. Jelikož podle nové právní úpravy účinné od 16. 7. 2023 v důsledku účinnosti zákona č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela ZZVZ“), kterou došlo ke sjednocení předmětné uveřejňovací povinnosti podle zákona s registrem smluv, mohou zadavatelé odeslat smlouvu k uveřejnění, aniž by došlo k porušení zákonné povinnosti, až 30. den po jejím uzavření, jedná se, s ohledem na kratší dobu prodlení s uveřejněním, v šetřeném případě pro obviněného o příznivější právní úpravu, kterou je Úřad povinen aplikovat.

Úřad konstatuje, že tento postup vyplývá ze skutečnosti, že Úřad je povinen při rozhodování o přestupku reflektovat článek 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle ustálené judikatury

Závěry formulované Nejvyšším správním soudem došly svého výslovného zákonného zakotvení prostřednictvím přestupkového zákona, který je obecným právním předpisem upravujícím institut přestupků i postup správních orgánů při jejich šetření a trestání.

Úřad nepřehlédl, že v § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona je výslovně stanoveno, na které smlouvy, příp. zadavatele se povinnost uveřejnění smluv na profilu zadavatele nevztahuje.

Z výše uvedeného jednoznačně vyplývá, že jelikož byla smlouva na veřejnou zakázku uzavřena dne 15. 6. 2023 formou objednávky a její následné akceptace ze strany vybraného dodavatele (viz výše – bod 1 Odůvodnění), obviněný byl povinen ji na profilu zadavatele uveřejnit

Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 přestupkového zákona skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 3 písm. b) zákona činí u přestupků podle § 269 zákona 2 roky.

Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 3 písm. b) zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 18. 7. 2023, tj. po marném uplynutí zákonné lhůty pro uveřejnění smlouvy na profilu zadavatele. Promlčecí doba se přerušuje doručením tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

V daném případě se obviněný dopustil přestupku dle § 269 odst. 2 zákona. Podle ustanovení § 269 odst. 3 písm. a) zákona se za přestupek podle § 269 odst. 2 zákona uloží pokuta do 1 000 000 Kč.

Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejm. k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorií poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku.

Co se týče posouzení povahy a závažnosti spáchaného přestupku v šetřeném případě, Úřad konstatuje, že postupem obviněného došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. Úřad v této souvislosti uvádí, že ačkoliv obviněný v šetřeném případě nebyl povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat v zadávacím řízení podle zákona, neboť se jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, potřeba uveřejnění smlouvy a jejích dodatků je v takové situaci zdůrazněna, neboť veřejná kontrola je de facto zahájena právě až uveřejněním smlouvy a jejích dodatků.

Co se týče následků spáchání přestupku dle výrok I. tohoto příkazu, Úřad uvádí, že spáchání šetřeného přestupku vedlo k dočasnému znemožnění účinné zpětné kontroly veřejné zakázky ze strany veřejnosti.

V rámci posouzení závažnosti přestupku Úřad ve prospěch obviněného zohlednil, že se v šetřeném případě jedná o smlouvu na plnění veřejné zakázky malého rozsahu, jejíž hodnota činí 1 442 111,88 Kč vč. DPH. V této souvislosti Úřad uvádí, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole).

Ve prospěch obviněného Úřad zohlednil skutečnost, že obviněný objednávku a fakturu na profilu zadavatele následně uveřejnil, a to dne 20. 3. 2024, tudíž na svou povinnost zcela nerezignoval. Negativní dopady jeho jednání tedy byly do značné míry eliminovány skutečností, že uvedené dokumenty na profilu zadavatele dodatečně uveřejnil, a tedy možnost kontroly ze strany veřejnosti nebyla zmařena.

Úřad neshledal v šetřeném případě další polehčující ani přitěžující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše uložené pokuty.

Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném případě jako nízkou.

Úřad se dále zabýval tím, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009–62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015–33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že „soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např.

Úřad zjistil, že přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu je v souběhu s přestupkem obviněného, o němž bylo rozhodnuto v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0864/2024/VZ příkazem č. j. ÚOHS-40712/2024/500 ze dne 29. 10. 2024. V odkazovaném případě byl přestupek spáchán dne 10. 11. 2023 a obviněnému za něj byla uložena pokuta ve výši 4 000 Kč.

S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se

Pokud by měl Úřad uložit obviněnému pokutu za uvedený přestupek a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející "výrok o trestu" (tj. výrok ukládající konkrétní pokutu za spáchání přestupku), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlední předchozí uloženou pokutu za přestupek, jež je s projednávaným přestupkem v souběhu.

Kromě výše uvedeného má Úřad při stanovení konkrétní výše sankce povinnost zohlednit i dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto příkazu a samotným potrestáním obviněného za spáchání daného přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, v němž se uvádí: „Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

Jak již bylo uvedeno výše, v šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu dne 18. 7. 2023, z čehož vyplývá, že od spáchání přestupku uplynul ke dni vydání tohoto příkazu 1 rok a 4 měsíce. S ohledem na výše uvedené Úřad v daném případě po zohlednění okolností, za kterých byl přestupek spáchán, dostatečně zohlednil při zvažování výše pokuty v intencích výše uvedeného rozsudku i časové hledisko doby uplynulé od spáchání přestupku.

Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného.

V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo