2 As 310/2016 — Nejvyšší správní soud

30 Af 23/2018- 422 - text 28 30 Af 23/2018 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudkyň JUDr. Ing. Venduly Sochorové a Mgr. Ing. Veroniky Baroňové ve věci žalobkyně a): BVfon Czech Telecommunication, s. r. o. sídlem V Celnici 1031/4, Praha 1 zastoupená advokátem JUDr. Martinem Kartnerem sídlem Týn 639/1, Praha 1 žalobkyně b): Česká republika – Vězeňská služba České republiky sídlem Soudní 1672/1a, Praha 4 zastoupená advokátem Mgr. Františkem Korbelem, Ph.D. sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kapitána Jaroše 7, Brno o žalobách proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 1. 2018, č. j. ÚOHS-R0161,R0163/2017/VZ-00307/2018/321/ZSř, takto: I. Žaloby se zamítají. II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Zadavatel (Česká republika – Vězeňská služba České republiky) uveřejnil dne 20. 9. 2016 na svém profilu výzvu k podání nabídek do koncesního řízení „GŘ OL – Poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby“ realizovaného jako koncesní řízení malého rozsahu podle § 5 odst. 2 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, s tím, že předpokládaný příjem koncesionáře za dobu trvání koncesní smlouvy bude činit méně než 20 000 000 Kč bez DPH. Koncesního řízení se zúčastnili tři dodavatelé: BVfon Czech Telecommunication, s. r. o. (dále též „BVfon“), M-Communications s. r. o. a O2 Czech Republic, a. s. (dále též „O2“). Dne 7. 11. 2016 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem (BVfon) koncesní smlouvu o poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací vězněných osob. 2. Poté dne 25. 11. 2016 obdržel žalovaný návrh od O2 (navrhovatel) na uložení zákazu plnění předmětné koncesní smlouvy. Domníval se, že zadavatel nesprávně určil výši předpokládaného příjmu koncesionáře a nebyl oprávněn uzavřít koncesní smlouvu mimo režim koncesního zákona bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona. Podle navrhovatele měl zadavatel zohlednit nárůst objemu komunikačních služeb, jakož i objem zahraničního volání. Limitní hranice 20 milionů Kč vyplývající z § 5 odst. 2 koncesního zákona pro předpokládaný příjem koncesionáře je v dané věci zcela jistě překročena. 3. Dne 14. 12. 2016 zahájil žalovaný se zadavatelem správní řízení z moci úřední. Jeho předmětem bylo prověření, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona tím, že uzavřel koncesní smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení uveřejnit. 4. Usnesením ze dne 29. 12. 2016 žalovaný spojil obě správní řízení (řízení vedené na návrh navrhovatele i sankční řízení zahájené z moci úřední) ke společnému projednání, neboť obě správní řízení se týkají téhož koncesního řízení, v němž byla dne 7. 11. 2016 uzavřena koncesní smlouva s vybraným uchazečem. Účastníky tohoto řízení byli zadavatel, navrhovatel a vybraný uchazeč. 5. Dne 26. 1. 2017 žalovaný pod č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-02790/2017/532/ZČa, rozhodl, že se žalobkyně b) jako zadavatel dopustila správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, uzavřela-li na základě výše zmíněného výběrového řízení realizovaného jako koncesní řízení malého rozsahu se žalobkyní a) jako s vybraným uchazečem smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení, přičemž se jednalo o koncesní řízení, v němž předpokládaný příjem koncesionáře činil více než 20 000 000 Kč bez DPH (výrok I.). Za spáchání předmětného deliktu uložil žalovaný žalobkyni b) pokutu ve výši 100 000 Kč (výrok II.). Současně uložil podle § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona zákaz plnění koncesní smlouvy uzavřené mezi žalobkyněmi dne 7. 11. 2016 (výrok III.) a žalobkyni b) povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (výrok IV.). 6. Proti citovanému rozhodnutí podaly obě žalobkyně rozklad. O nich rozhodl předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 17. 5. 2017, č. j. ÚOHS-R0033,R0034/2017/VZ-15135/2017/323/ZSř, tak, že prvostupňové rozhodnutí ze dne 26. 1. 2017 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Prvostupňovému orgánu vytkl, že rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť vychází z nedostatečně zjištěného skutkového stavu. Odmítl závěry Úřadu, který výpočet předpokládané hodnoty příjmu koncesionáře stanovil na základě maximální ceny volání ve výši 7 Kč za minutu bez DPH deklarované v zadávací dokumentaci. Uložil Úřadu, aby doplnil skutkový stav, nevycházel z nepodložených tvrzení jiných účastníků řízení a zohlednil protichůdné zájmy účastníků na výsledku řízení. 7. V dalším řízení Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutím ze dne 14. 9. 2017, č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-26760/2017/532/ZČa, obdobně jako v prvém rozhodnutí ze dne 26. 1. 2017 konstatoval, že se žalobkyně b) jako zadavatel dopustila správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona (výrok I.). Za spáchání předmětného deliktu uložil žalovaný žalobkyni b) pokutu ve výši 100 000 Kč (výrok II.). Současně uložil podle § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona zákaz plnění koncesní smlouvy uzavřené mezi žalobkyněmi dne 7. 11. 2016 s účinností 12 měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí (výrok III.) a žalobkyni b) povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (výrok IV.). 8. Předseda žalovaného rozklady zadavatele i vybraného uchazeče zamítl a rozhodnutí správního orgánu I. stupně ze dne 14. 9. 2017 potvrdil. II. Shrnutí obsahu žalob II. A) Žaloba BVfon (vybraný uchazeč) 9. BVfon jako vybraný uchazeč shrnul dosavadní průběh řízení a uvedl, že zadavatel na základě svého kvalifikovaného odhadu ohledně výše předpokládaného příjmu koncesionáře postupoval v režimu koncese malého rozsahu. Jeho postup byl téměř v souladu s pravidly zakotvenými v části 2 koncesního zákona, neboť uveřejnil otevřenou výzvu k podání nabídek na profilu zadavatele, vyhotovil zadávací dokumentaci, umožnil podávání dodatečných informací, nabídku podali všichni relevantní dodavatelé na trhu a proběhla mezi nimi standardní a transparentní soutěž. Komise řádným způsobem posoudila a vyhodnotila podané nabídky, výběr nejvhodnější nabídky byl oznámen po uplynutí více než týdenní lhůty pro podání případných připomínek. Jediným rozdílem je, že zadavatel neuveřejnil výzvu ve Věstníku veřejných zakázek. 10. Vybraný uchazeč je dotčen na svých právech všemi výroky napadeného rozhodnutí, neboť to ruší výsledky koncesního řízení a koncesní smlouvu jako takovou. Má za to, že rozhodnutí je nezákonné a nepřezkoumatelné. Týmiž vadami podle něj trpí i rozhodnutí správního orgánu I. stupně. Navrhl rovněž přiznání odkladného účinku žalobě. 11. Žalobkyně a) v prvé řadě brojí proti posouzení otázky jejího účastenství v předmětném řízení. V bodě 77 napadeného rozhodnutí dospěl předseda žalovaného k závěru, že vybraný uchazeč není oprávněn k podání rozkladu proti výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí. V bodě 79 nicméně dodal, že se v účelném rozsahu též zabýval námitkami vybraného uchazeče i vůči těmto výrokům s ohledem na provázanost předmětů obou spojených správních řízení. Uvedený závěr je pro žalobkyni a) naprosto překvapivý a v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Rovněž první rozklad žalobkyně a) proti rozhodnutí ze dne 26. 1. 2017 směřoval proti všem výrokům. 12. Podle žalobkyně a) došlo k porušení práva na spravedlivý proces. V průběhu společného řízení byla jako plnohodnotný účastník žalovaným několikrát vyzývána k součinnosti a k poskytnutí řady informací. Vždy poskytla řádnou součinnost. Žalovaný na sdělených informacích založil svá rozhodnutí a nyní tvrdí, že se žalobkyní a) nemělo být jednáno jako s účastníkem. Pokud by tomu tak skutečně bylo, mělo by to vliv na zákonnost postupu při opatřování podkladů pro rozhodnutí. Žalobkyně a) rovněž v průběhu řízení mnohokrát nahlížela do spisu. V případě, že by k tomu nebyla oprávněna, znamenalo by to vadný procesní postup během celého správního řízení. 13. Aktuálně účinná právní úprava zadávání veřejných zakázek a koncesí stanoví, že v řízení o uložení zákazu plnění smlouvy je účastníkem řízení navrhovatel a strany smlouvy, tedy i vybraný dodavatel (viz § 256 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů; dále též „ZZVZ“). Zahájil-li zadavatel koncesní řízení pár dnů před účinností zákona o zadávání veřejných zakázek, měl žalovaný při posouzení účastenství tuto novou právní úpravu zohlednit. 14. S ohledem na provázanost všech výroků napadeného rozhodnutí, žalobkyně a) zdůrazňuje, že se jí napadené rozhodnutí týká ve všech výrocích, zejména ve výroku I. Podle § 25 koncesního zákona totiž Úřad uloží zákaz plnění koncesní smlouvy, pokud se zadavatel dopustí správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) zákona. Přestože předseda žalovaného uváděl, že se s námitkam