1 Afs 20/2008 — Nejvyšší správní soud

30 Af 37/2017- 80 - text  12 30 Af 37/2017 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Milana Procházky a soudkyň Mgr. Ing. Veroniky Baroňové a JUDr. Ing. Venduly Sochorové ve věci žalobce: Svazek vodovodů a kanalizací Ivančice sídlem Kounická 1598/78, Ivančice zastoupený advokátem JUDr. Ing. Ivanem Rottem sídlem Křížová 18, Brno proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, Brno o žalobách proti rozhodnutím žalovaného ze dne 22. 3. 2017, č. j. 13486/17/5000-10470-700938 a č. j. 13487/17/5000-10470-700938, takto: I. Žaloby se zamítají. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalobce se domáhal zrušení v záhlaví označených rozhodnutí žalovaného ve věci odvodu za porušení rozpočtové kázně. Rozhodnutím ze dne 22. 3. 2017, č. j. 13486/17/5000-10470-700938, žalovaný změnil výrok rozhodnutí Finančního úřadu pro Jihomoravský kraj (dále jen „správce daně“) ze dne 4. 4. 2016, č. j. 1331023/16/3000-31471-708424, tak, že snížil odvod do Státního fondu životního prostředí (SFŽP) z částky 261 496 Kč na částku 166 510 Kč. 2. Rozhodnutím ze dne 22. 3. 2017, č. j. 13487/17/5000-10470-700938, žalovaný zamítl odvolání žalobce proti rozhodnutí správce daně ze dne 4. 4. 2016, č. j. 1330952/16/3000-31471-708424, a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. Tímto rozhodnutím správce daně vyměřil žalobci odvod do Národního fondu ve výši 4 445 417 Kč. 3. V obou případech správce daně vyměřil odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 44a odst. 4 písm. b) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, ve znění rozhodném pro projednávanou věc (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“), v souvislosti s dotací poskytnutou na projekt „Zlepšení kvality vod v řekách Jihlava a Svratka nad nádrží Nové Mlýny“, přičemž identifikoval porušení podmínek dotace v důsledku pochybení při zadávání veřejné zakázky na „Činnost správce stavby“, konkrétně porušení zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. 4. Porušení zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění rozhodném pro projednávanou věc (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), správce daně v obou rozhodnutích spatřoval ve způsobu nastavení technických kvalifikačních předpokladů. Žalobce jako zadavatel veřejné zakázky požadoval předložení seznamu významných služeb poskytnutých dodavateli v posledních 3 letech, z nichž alespoň jedna zakázka musela být ve výši nejméně 400 mil. Kč bez DPH a financována z fondů Evropské unie (EU). Podle správce daně, potažmo žalovaného, nebylo ovšem pro řádné splnění zakázky rozhodné, z jakých zdrojů byla zakázka financována; stanovením daného kritéria tak mohl žalobce omezit účast jiných dodavatelů, kteří by byli schopni předmětnou zakázku provést. Druhé zjištění se týkalo porušení zásady transparentnosti, neboť žalobce v rámci zvoleného hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky jako dílčí kritérium zvolil mj. výši smluvní pokuty za porušení povinností mandatáře (dodavatele). Toto kritérium nebylo podle žalovaného nijak věcně definováno; nebylo proto zřejmé, jakým způsobem mají dodavatelé zpracovat své nabídky. 5. Usnesením ze dne 17. 4. 2019, č. j. 30 Af 37/2017-64, soud rozhodl o spojení řízení ve věcech žalob směřujících proti předmětným rozhodnutím ke společnému projednání, neboť z hlediska skutkového jde o související odvodové povinnosti žalobce týkající se téhož projektu (veřejné zakázky), přičemž i právní základ, jenž má soud posoudit, je týž (§ 39 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů; dále jen „s. ř. s.“). II. Obsah žalob 6. V podaných žalobách žalobce shodně brojil proti závěrům žalovaného týkajících se popsaných zjištění. S odkazem na komentářovou literaturu i judikaturu Nejvyššího správního soudu nastínil teoretická východiska zásady zákazu diskriminace a vysvětlil rozdělení na diskriminaci zjevnou a skrytou. Tou se např. rozumí stanovení takových kvalifikačních předpokladů, jež jsou zcela zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti zakázky. Výklad skryté diskriminace má být pojímán restriktivně. Kritéria jsou diskriminační jen tehdy, pokud jsou kvalifikační předpoklady vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb zakázky. 7. Žalobce zdůraznil, že celý projekt byl plně závislý na správném výkonu činností správce stavby, který má ve smlouvě jednoznačně stanoveny povinnosti k administraci prováděného díla ve všech složitostech, jež financování z fondů EU přináší. To na správce stavby klade nadstandardní požadavky vyžadující koordinační, organizační a zejména administrativní a dokumentační činnosti. V zadávací dokumentaci, konkrétně v mandátní smlouvě, byly taxativně vymezeny úkony správce stavby, jež bezprostředně souvisí s financováním z fondů EU. Navíc, podle implementačního dokumentu operačního programu ŽP měla být u projektů přesahujících 300 mil. Kč vykonávána činnost správce stavby v rozsahu podmínek FIDIC, jež v dané době u jiných projektů než financovaných z EU nebyly běžné. Žalobce neomezil okruh dodavatelů tím, že by požadoval zkušenosti s daným operačním programem, ale stanovil pouze požadavek jediné referenční zakázky obdobného charakteru s finančním limitem nižším než předpokládaný rozsah projektu. Tím se jen v minimálním rozsahu měla zajistit schopnost vybraného uchazeče provést všechny služby s ohledem na rozdílnost a administrativní náročnost u projektů financovaných z EU. Žalobce dále poukázal na to, že předmětný kvalifikační předpoklad splnilo 7 zájemců, což je okruh zcela dostačující i proto, že v souladu se zákonem o veřejných zakázkách byl pro účely zvoleného užšího řízení počet zájemců losem omezen na 5. Žalobce navíc namítal, že se žalovaný se všemi těmito argumenty vypořádal zcela nedostatečně. 8. K porušení zásady transparentnosti žalobce namítal, že dílčí kritérium – sankční pokuta za porušení povinností mandatáře – byla definována dostatečně určitě. Nejvyšší kontrolní úřad (dále též „NKÚ“) v protokolu o kontrole č. 13/21 výslovně uvedl, že zadávací podmínky byly stanoveny jednoznačně. Žalobce rovněž připomněl, že sankce za nesplnění povinností jsou pevnou součástí smluvních vztahů. Podle žalobce je význam pojmů „činnost mandatáře“ či „povinnosti při činnosti mandatáře“ zřejmý a jednoznačně určuje, k jakým porušením se smluvní pokuta váže. Všichni uchazeči museli vědět, kdo je mandatářem, že jeho činností bude právě výkon správce stavby a jaké povinnosti bude mít. Smluvní pokuta byla jasně definována a byla jí přiřazena konkrétní váha 10 %. V době vyhlášení předmětné zakázky nebylo zakázáno užít smluvní pokuty jako dílčího kritéria (zákaz byl zakotven až 1. 4. 2012). V této souvislosti žalobce odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2011, č. j. 62 Af 25/2010-94 a dodal, že nedošlo k porušení zásady transparentnosti ani jiných zásad zakotvených v zákoně o veřejných zakázkách. 9. Vzhledem k tomu, že zákaz užití smluvní pokuty jako dílčího kritéria byl do zákona o veřejných zakázkách vložen až po vyhlášení zakázky, porušují napadená rozhodnutí zákaz retroaktivity. 10. V žalobě proti rozhodnutí č. j. 1331023/16/3000-31471-708424 žalobce nad rámec uvedeného namítal, že za identická pochybení byl již sankcionován právě druhým napadeným rozhodnutím (resp. platebním výměrem), jímž mu byl uložen odvod do Národního fondu. Tím byl v rozporu se zásadami správního trestání dvakrát potrestán za totéž pochybení. 11. Žalobce uzavřel, že rozpočtovou kázeň neporušil a navrhl zrušení obou napadených rozhodnutí. III. Vyjádření žalovaného 12. Žalovaný ve svých vyjádřeních k žalobám zopakoval, že trvá na závěrech uvedených v napadených rozhodnutích, tj. že došlo k porušení podmínek dotace, neoprávněnému použití peněžních prostředků podle § 3 písm. e) o rozpočtových pravidlech a tím k porušení rozpočtové kázně podle § 44 odst. 1 písm. b) téhož zákona. 13. Podle žalovaného došlo v případě prvého zjištění k omezení konkurence, neboť požadavek na zkušenosti se zakázkami financovanými z fondů EU není objektivně zdůvodnitelný, nelze jej považovat za logický a opodstatněný. Žalovaný nijak nerozporuje oprávnění zadavatele stanovit technické kvalifikační předpoklady, nicméně dané kritérium mohlo některé dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit. 14. Ke smluvní pokutě uvedl, že absence výtek od kontrolního orgánu neznamená ujištění o správnosti postupu. Žalovaný netvrdil, že dané kritérium nemohlo být použito, ale že nebylo dostatečně věcně definováno. Zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná, aby na jejím základě mohla proběhnout férová soutěž. 15. K námitce porušení zákazu dvojího trestání žalovaný zmínil, že vydání dvou platebních výměrů bylo způsobeno skutečností, že žalobce čerpal prostředky z různých zdrojů – SFŽP a Fondu soudržnosti EU. Nejde proto o případ dvojího trestá