— Nejvyšší správní soud

30 Af 72/2018- 148 - text 10 30 Af 72/2018 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a JUDr. Ing. Venduly Sochorové ve věci žalobkyně: obec Řitka, IČO 00241644 sídlem Na návsi 54, Řitka zastoupena advokátem JUDr. Pavlem Brachem sídlem Klapálkova 3132/4, Praha 4 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 6. 2018, čj. ÚOHSR0050/2018/VZ16351/2018/322/DJa takto: I. Rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 6. 2018, č. j. ÚOHSR0050/2018/VZ16351/2018/322/DJa se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení částku 19 663,76 Kč k rukám právního zástupce JUDr. Pavla Bracha, advokáta, sídlem Klapálkova 3132/4, Praha 4, a to do 1 měsíce od právní moci tohoto rozsudku. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalobkyně (obec Řitka) vybrala koncesionáře na pronájem a provozování své vodohospodářské infrastruktury a 26. 11. 2015 s ním uzavřela smlouvu. Využila formu koncesního řízení malého rozsahu, tedy mimo režim koncesního zákona, neboť hodnota zakázky (příjem z vodného a stočného za 6 let) činila podle jejích výpočtů 18 096 120 Kč bez daně z přidané hodnoty (dále jsou vždy uvedeny částky bez DPH), tj. méně než 20 mil. Kč. Žalovaný v řízení zahájeném na základě obdrženého podnětu dospěl k závěru, že žalobkyně podhodnotila předpokládaný příjem koncesionáře ve dvou směrech. Jednak měla předpokládat, že dojde v následujících letech ke zvýšení ceny vody v důsledku plánovaného napojení obce na vodovodní přivaděč, jednak nezohlednila svůj vlastní předpoklad, obsažený v zadávací dokumentaci, že v následujících letech dojde ke zvyšování počtu odběratelů v obci o 10 domácností ročně. Po zohlednění těchto skutečností dospěl žalovaný výpočtem k závěru, že hodnota zakázky měla činit 20 539 404, 44 Kč, žalobkyně tudíž měla povinnost uskutečnit koncesní řízení. Žalovaný jí za toto porušení zákona uložil pokutu ve výši 100 000 Kč, a to rozhodnutím ze dne 9. 3. 2018 (dále jen „rozhodnutí o pokutě“). 2. Proti uvedenému rozhodnutí podala žalobkyně rozklad, který předseda žalovaného zamítl rozhodnutím označeným v záhlaví. Toto rozhodnutí napadá žalobkyně u Krajského soudu v Brně. II. Shrnutí argumentace žalobkyně 3. Žalobkyně navrhuje napadené rozhodnutí i předcházející rozhodnutí o pokutě zrušit, neboť postup žalovaného lze podle ní charakterizovat úslovím „po bitvě generál“. V podstatě po ní žalovaný chtěl, aby věštila budoucí vývoj a z toho odvozovala hodnotu veřejné zakázky. 4. V první řadě se žalobkyně ohrazuje proti tomu, že jí mělo být před uzavřením koncesní smlouvy zřejmé, že dojde ke zvýšení ceny vodného. Po určitou dobu se naopak zcela reálně zvažovala varianta, že se žalobkyně vůbec na vodovodní přivaděč vybudovaný svazkem obcí VOK Mníšek pod Brdy nepřipojí a bude nadále odebírat vodu z vrtu. I v případě připojení nebylo vůbec zřejmé, zda a o kolik by se měla cena vody zvýšit. Výsledné rozhodnutí o zdražení vody o 22,50 Kč bylo pro žalobkyni naprosto překvapivé a dozvěděla se o něm až ze zápisu se schůze Rady VOK Mníšek pod Brdy ze dne 2. 3. 2016. Svazek obcí cenu jednostranně určil na základě smlouvy se společností Vodovody a kanalizace Beroun, a.s. (dále též „VAK Beroun“), která zvítězila ve výběrovém řízení na provozování vodovodního přivaděče a naopak nebyla úspěšná v koncesním řízení vyhlášeném žalobkyní na provozování její vodovodní a kanalizační infrastruktury, proto zřejmě nyní usiluje o jeho zpochybnění. Žalobkyni položila společnost VAK Beroun v průběhu koncesního řízení z pozice uchazeče dotaz týkající se zohlednění budoucího zvýšení cen vody, ale žádné konkrétní částky jí nesdělila. Žalobkyně se pouze neoficiálně doslechla o ceně ve výši 9 – 11 Kč/m3. Pokud žalovaný dovozuje, že snad bylo žalobkyninou povinností seznámit se s výsledky koncesního řízení na „Provozování vodovodního přivaděče pro zásobení Mníšeckého regionu pitnou vodou“ a z nich dovodit předpokládaný nárůst ceny vody, je takový požadavek zcela nerealistický a nemá oporu v zákoně. 5. Za druhé, žalobkyně namítá, že žalovaný neměl započítávat do hodnoty zakázky ani navýšení počtu domácností o 10 ročně, neboť k němu ve skutečnosti nakonec nedošlo (jeho naplnění nezáleželo na žalobkyni, nýbrž na aktivitě stavebníků), a nadto tento předpoklad ani nebyl reálný (podmínkou byly zásadní technické úpravy stávající čistírny odpadních vod). Navíc žalovaný nevzal v úvahu, že jednotlivé domácnosti nepředstavují odběrná místa (např. v případě bytového domu je odběrným místem celý dům) a že jejich spotřeba se může navzájem dosti lišit. Údaje o stávající celkové spotřebě domácností v obci převzal žalovaný od VAK Beroun (neúspěšného uchazeče o koncesi) bez jakéhokoliv jejich ověření. Počet domácností pak zjišťoval od jednotlivých společenství vlastníků jednotek, což je způsob, který pro žalobkyni není dostupný, neboť nedisponuje státní autoritou a ochota soukromých subjektů takové údaje sdělovat by byla v jejím případě mnohem menší. 6. Třetí žalobní bod spočívá v tom, že žalovaný vůbec neodůvodnil, jak mohlo údajné pochybení žalobkyně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nadto, i kdyby se žalobkyně vytýkaného jednání dopustila, nemělo by potřebnou společenskou nebezpečnost na to, aby mohlo jít o přestupek, neboť hodnota zakázky jen o málo překračovala zákonný limit. 7. Za čtvrté, podle žalobkyně byl již v době zahájení správního řízení přestupek promlčen, jelikož se měla aplikovat úprava obsažená v přestupkovém zákoně. 8. Konečně se podle ní žalovaný dopustil též procesního pochybení, jelikož nijak nerozhodl o její žádosti o konání ústního jednání. III. Shrnutí argumentace žalovaného 9. Žalovaný navrhuje podanou žalobou zamítnout, jelikož žalobkyně pouze opakuje už vypořádané argumenty z rozkladového řízení. Ačkoliv koncesní zákon neupravuje výslovně, jaké vstupní informace má zadavatel pro výpočet předpokládaného příjmu z koncese použít, přiměřeně lze použít právní úpravu v § 13 tehdy účinného zákona o veřejných zakázkách a judikaturu k němu (žalovaný odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně čj. 62 Ca 34/2008  102), z nichž vyplývá, že tyto informace musí mít objektivní vypovídací hodnotu. Žalobkyně proto měla do výpočtu zahrnout nejen údaje najisto postavené, ale i ty, které bylo možno s velkou mírou pravděpodobnosti předpokládat a žalobkyně je měla k dispozici. 10. Konkrétně k ceně vodného pak žalovaný poukazuje na to, že odběr vody z vrtu uskutečňovala žalobkyně v roce 2014 za nejnižší možnou cenu (2 Kč/m3). Nepředložila žádné důkazy o tom, že hodlala u tohoto způsobu zásobování vodou setrvat. Naopak z jejího členství ve svazku obcí VOK Mníšek pod Brdy, který zadal v roce 2013 veřejnou zakázku na vybudování vodovodního přivaděče a následně v roce 2015 veřejnou zakázku na jeho provozování, jasně vyplývalo, že v budoucnu bude žalobkyně odběr vody realizovat prostřednictvím tohoto přivaděče. To s sebou neslo zvýšení ceny, jež měla žalobkyně zahrnout do hodnoty zakázky (a upozorňoval ji na to i jeden z účastníků koncesního řízení malého rozsahu). Předpoklad, že cena vody zůstane na nejnižší možné výši, nebyl reálný i s ohledem na vodohospodářskou situaci v ČR. Konkrétní částku zvýšení pak měla žalobkyně odvodit z cenové prognózy společnosti VAK Beroun (vítěze koncesního řízení na provozování vodovodního přivaděče VOK Mníšek pod Brdy). 11. Pokud jde o navýšení počtu domácností o 10 ročně, tento předpoklad si stanovila sama žalobkyně, proto z něj žalovaný vycházel. Aby mohl odhadnout zvýšení ceny zakázky, vyžádal si informace o počtu domácností v obci od jednotlivých společenství vlastníků jednotek. Žalobkyně mohla učinit totéž nebo mohla použít jiný způsob (nahlížení do katastru nemovitostí, informace Českého statistického úřadu o sčítání lidu, vlastní informace žalobkyně jakožto obce). Velikost spotřeby jedné domácnosti stanovil žalovaný jako průměr všech stávajících domácností, čímž kompenzoval případné individuální odchylky ve spotřebě vody. 12. Výběr nejvhodnější nabídky ovlivnila žalobkyně tím, že navzdory splnění zákonných podmínek nekonala koncesní řízení, s nímž je spjata uveřejňovací povinnost. V důsledku toho se o koncesním řízení nedozvěděli někteří z potenciálních dodavatelů, kteří mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než koncesionář. Typově jde o jedno z nejzávažnějších porušení zákona, neboť žalobkyně zcela vyloučila hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, která je v daném případě předmětem zákonné ochrany. 13. Přestupek žalobkyně promlčen nebyl, neboť promlčecí lhůta podle zákona o zadávání veřejných zakázek činila 5 let. Koncesní zákon nebylo možno použít s ohledem na přechodná ustanovení nového zákona o přestupcích a zákon o přestupcích se neaplikoval, neboť zákon o zadávání veřejných zakázek byl vůči němu předpisem zvláštním. 14. Pokud jde o požadavek na ústní jednání,