2 Afs 67/2010 — Nejvyšší správní soud

30 Af 17/2021- 114 - text 14 30 Af 17/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců JUDr. Ing. Venduly Sochorové a Mgr. Karla Černína, Ph.D. ve věci žalobkyně: ING-FOREST s. r. o. sídlem Kotkova 988, Dvůr Králové nad Labem zastoupená advokátem JUDr. Luborem Ludmou sídlem Hanáckého pluku 1153/6, Olomouc proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno za účasti: Lesy města Brna, a. s. sídlem Křížkovského 247/9, Kuřim zastoupen advokátem Mgr. Radimem Tomečkou sídlem Oblá 424/28, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 7. 1. 2021, č. j. ÚOHS-38324/2020/323/VVá, takto: I. Rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 7. 1. 2021, č. j. ÚOHS-38324/2020/323/VVá, se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení částku 31 397 Kč k rukám jejího advokáta JUDr. Lubora Ludmy, sídlem Hanáckého pluku 1153/6, Olomouc, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. V projednávané věci jde zejména o posouzení včasnosti návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (Lesy města Brna, a. s.) v otevřeném zadávacím řízení na zadání veřejné zakázky „VYHOTOVENÍ LHP PRO LHC ‚Lesy města Brna‛ NA OBDOBÍ 2022-2031“ (zveřejněné pod evidenčním číslem Z2020-021517 dne 25. 6. 2020 ve Věstníku veřejných zakázek), a o posouzení určitosti pravidel o doručování stanovených v zadávací dokumentaci. 2. Dne 7. 7. 2020 obdržel zadavatel námitky žalobkyně proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (námitky č. 1) obsahující mimo jiné výtky, že zadavatel nadhodnotil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, stanovil kritérium ekonomické kvalifikace spočívající v požadavku na prokázání minimálního ročního obratu dodavatele diskriminačním a nepřiměřeným způsobem, stanovil kritérium technické kvalifikace týkající se seznamu významných dodávek netransparentním a diskriminačním způsobem a že kritérium technické kvalifikace týkající se požadavku na předložení seznamu zaměstnanců a požadavku na disponování vlastním realizačním týmem v rozporu se zásadou transparentnosti. Tyto námitky zadavatel odmítl, přičemž rozhodnutí o námitkách zaslal žalobkyni dne 23. 7. 2020. Dne 28. 7. 2020 obdržel zadavatel druhé námitky žalobkyně proti zadávacím podmínkám (námitky č. 2). Tyto námitky zadavatel odmítl rozhodnutím ze dne 11. 8. 2020, neboť je nepovažoval za důvodné. Dne 21. 8. 2020 podala žalobkyně k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. O tomto návrhu rozhodl žalovaným rozhodnutím z 9. 10. 2020, č. j. ÚOHS-31552/2020/500/JBě, tak, že v částech návrhu týkajících se tvrzení obsažených již v námitkách č. 1 řízení zastavil podle § 257 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek („ZZVZ“). V části týkající se tvrzení, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil nejasně pravidla pro doručování, návrh zamítl podle § 265 písm. a) ZZVZ, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření. 3. Rozklad žalobkyně předseda žalovaného napadeným rozhodnutím zamítl a potvrdil rozhodnutí správního orgánu I. stupně. II. Obsah žaloby 4. Žalobkyně považuje napadené rozhodnutí za nezákonné. Předseda žalovaného pochybil zaprvé tím, že potvrdil nezákonný výklad § 242 odst. 4 ZZVZ, který žalobkyni nepřípustně zkracuje lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám. Zadruhé nesprávně zaměnil subjektivní (obecnou) lhůtu pro podání námitek podle § 241 odst. 2 ZZVZ s objektivní (speciální) lhůtou pro podání námitek proti zadávacím podmínkám podle § 242 odst. 4 ZZVZ. Za třetí přehlédl, že žalobkyně v námitkách č. 2 nově namítala nesouvislost certifikace FSC s předmětem veřejné zakázky (a další skutečnosti). Konečně za čtvrté předseda žalovaného ve vztahu k certifikaci FSC neoprávněně odepřel žalobkyni právo na výkon dozoru žalovaným dle § 248 ZZVZ. 5. K prvnímu důvodu nezákonnosti uvedla, že námitky č. 2 doručila zadavateli ve lhůtě plynoucí z § 242 odst. 4 ZZVZ; ta skončila až 29. 7. 2020. Dne 11. 8. 2020 obdržela od zadavatele rozhodnutí, v němž byla poučena i o možnosti podat návrh na zahájení řízení u žalovaného. To také v zákonné lhůtě učinila, včetně předchozího složení kauce de § 255 odst. 1 ZZVZ. Až do 29. 7. 2020 totiž byla žalobkyně oprávněna podat nové námitky, resp. doplnit své původní námitky o konkretizaci petitu a další skutečnosti (certifikaci FSC). V rozhodnutí o námitkách č. 1 zadavatel uvedl nové skutečnosti, zejména k vlivu certifikace na stanovení předpokládané hodnoty, na něž mohla žalobkyně novými námitkami reagovat v souladu s § 242 odst. 4 ZZVZ. Námitky č. 1 a 2 nebyly totožné. Na jejich rozdílnost přitom žalobkyně poukazovala v čl. V, bodech 2-4, doplnění rozkladu ze 7. 11. 2020. 6. Již v doplnění rozkladu tvrdila, že speciální lhůta dle § 242 odst. 4 ZZVZ má jiný režim než obecná lhůta dle § 242 odst. 1 ZZVZ. K tomu odkazovala na názor zadavatele hlavního města Prahy o možnosti opětovného podávání námitek, který byl potvrzen v rozhodnutí žalovaného z 21. 12. 2017, č. j. ÚOHS-S0446/2017/VZ-37533/2017/513/IHl. Žalovaný však tuto argumentaci nezohlednil a v napadeném rozhodnutí zcela pominul rozdíl mezi obecnou a speciální lhůtou obsaženou v § 242 odst. 1 a 4 ZZVZ. Žalovaným zmiňované rozhodnutí ze dne 27. 2. 2014, č. j. ÚOHS-S739/2012/VZ-4417/2014/523/OPi, se netýkalo námitek proti zadávacím podmínkám činěným v objektivní lhůtě, ale šlo o podávání identicky totožných námitek. K tomu v případě žalobkyně nedošlo. Její námitky č. 2 obsahovaly konkretizaci petitu a doplnění o certifikaci FSC. Navíc ve zmiňovaném případě bylo o námitkách podatele v prvém případě řádně rozhodnuto, což v případě žalobkyně nebylo. 7. Žalovaný nemohl považovat námitky žalobkyně č. 1 a 2 ve zmíněných čtyřech oblastech za identické, neboť námitky ohledně certifikace FSC byly uplatněny až ve druhých námitkách. Žalobkyně v čl. VIII těchto námitek tvrdila, že certifikace se zpracováním LHP nijak nesouvisí a nemůže odůvodnit vadně stanovenou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Reagovala tím na první rozhodnutí o námitkách, v němž zadavatel vysvětloval, že požadavek na certifikaci zvyšuje cenu. I sám zadavatel tuto námitku vypořádal v bodech 16 až 18 rozhodnutí o námitkách č. 2 a poučil žalobkyni o možnosti podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u žalovaného. Nic jí tedy nebránilo v podání návrhu k žalovanému. Žalovaný však svým výkladem žalobkyni upřel právo na přezkum tohoto údajného důvodu stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Navíc v námitkách č. 2 žalobkyně upřesnila petit. I tím reagovala na první rozhodnutí o námitkách, v němž jí neurčitost petitu byla vytýkána. Pokud na zadavatelem vytýkaný nedostatek zákonných náležitostí námitek bylo reagováno námitkami novými, resp. pokud o těchto nedokonalých námitkách nebylo řádně rozhodnuto, nemůže obstát závěr žalovaného, že dodavatel nemohl podat před uplynutím lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám námitky perfektní, doplněné i o další skutečnosti. 8. Nesouhlasí se závěry žalovaného o jasnosti pravidel pro doručování. Sám zadavatel totiž tato pravidla považoval za nejasná, neboť v prvním rozhodnutí o námitkách za termín doručení námitek žalobce považoval až okamžik jejich vložení do elektronického nástroje „ppeSystem“, tj. až den 9. 7. 2020. Pokud se sám zadavatel pravidly pro doručování neřídil a neshledal je jasnými, je závěr žalovaného absurdní. Názor na způsob doručování si zadavatel vyjasnil až v řízení o správním deliktu zadavatele. Taková pravidla pro doručování tak nemohla být od počátku jasná (přiměřeně viz § 556 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku). Žalovaný rovněž v rozporu s § 557 občanského zákoníku přehlédl, že autorem podmínek byl zadavatel, coby osoba vykládající pravidla pro doručování. Svůj výklad zadavatel opíral o rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 28/2010-79. Pravidla pro doručování nebyla jasná ani samotnému zadavateli, proto je napadené rozhodnutí nesprávné. 9. Uzavřela, že výkladem žalovaného jí byl upřen faktický přezkum věci, na který měla nárok. V rámci zadávacího řízení zcela evidentně došlo ke stanovení předpokládané hodnoty zakázky v rozporu s pravidly uvedenými v § 16 ZZVZ, čímž byla bezdůvodně omezena soutěž a předražena veřejná zakázka. Napadeným rozhodnutím došlo k potvrzení nemožnosti faktického přezkumu podmínek veřejné zakázky, nerozhodne-li zadavatel o námitkách ve lhůtě stanovené ZZVZ. Pokud by zadavatel zůstal v řízení pasivní, orgán dohledu by faktickou stránku věci nikdy nezkoumal a bez dalšího by zadávací řízení zrušil. V případě, že by nikdo proti diskriminačním zadávacím podmínkám námitky nepodal, mohla by být taková zakázka zadána, ovšem bez následné možnosti přezkumu. Touto optikou by se žalovaný stal místem formalistického rušení zadávacích řízení, ale rovněž místem přehlíže