6 As 338/2021 — Nejvyšší správní soud

55 Af 23/2022- 197 - text  13 55 Af 23/2022 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Jana Jiráska a Petra Pospíšila v právní věci žalobkyně: Glomex MS, s. r. o. sídlem Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha 10 zastoupená advokátem Mgr. Vítem Hrnčiříkem, Ph.D., LL.M. sídlem Šrobárova 2002/40, 101 00 Praha 10 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 602 00 Brno za účasti: 1) České republika – Ministerstvo obrany sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 2) JOB AIR Technic a. s. sídlem Gen. Fajtla 370, 742 51 Mošnov zastoupená advokátkou Mgr. Janou Ondrušovou sídlem 28. října 3390/111a, 702 00 Ostrava o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 8. 2022, č. j. ÚOHS-23065/2022/163 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. IV. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalobkyně se podanou žalobou domáhala zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda“) ze dne 10. 8. 2022, č. j. ÚOHS-23065/2022/163, jímž předseda zamítl rozklad žalobkyně a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 2. 6. 2022, č. j. ÚOHS-18652/2022/500. Tímto rozhodnutím žalovaný zamítl návrh žalobkyně na přezkoumání úkonů zadavatele (České republiky – Ministerstva obrany) učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „servisní podpora letounů A-319CJ“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno dne 26. 3. 2021 ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. Z2021-010132 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2021/S 060-150996. 2. Vybraným dodavatelem se stala korporace JOB AIR Technic a. s. Žalobkyně však namítala, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky veřejné zakázky. II. Obsah žaloby 3. Žalobkyně namítla, že došlo k porušení § 88 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), neboť v průběhu zadávacího řízení došlo ke změně v osobě jednoho z členů kolektivního statutárního orgánu vybraného dodavatele. Ten tak měl povinnost tuto skutečnost oznámit zadavateli a prokázat, že i nadále plní základní kvalifikaci (bezúhonnost) předložením výpisu z rejstříku trestů nového člena svého statutárního orgánu, což se nestalo. Podle názoru žalobkyně se jedná o významnou změnu kvalifikace (na rozdíl od situace, kdy dojde pouze k odvolání člena statutárního orgánu bez jmenování nového); výjimka z oznamovací povinnosti podle § 88 odst. 1 písm. a) ZZV se tak nemůže uplatnit. Opačný přístup by vedl k přesunu kompetence k posuzování splnění podmínek kvalifikace ze zadavatele na účastníka zadávacího řízení v rozporu s § 39 odst. 2 písm. a) a s § 44 odst. 2 ZZVZ a v rozporu se zásadou transparentnosti. Předseda a žalovaný se navíc odchýlili od své dosavadní rozhodovací praxe reprezentované rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S230/2010/KO-183/2011/510/Hod, kde bylo přesvědčivě vyloženo, že již samotným zvolením nového člena statutárního orgánu dodavatel automaticky ztrácí kvalifikaci, kterou je nutno prokázat příslušnými doklady. 4. Žalobkyně dále poukázala na čl. 4 odst. 4.10. přílohy č. 1 závazného návrhu smlouvy. Dle názoru žalobkyně z něj vyplývá, že opravy a údržbu letounů, letadlových částí a zařízení je oprávněna provádět výhradně organizace, která disponuje jak oprávněním Part 145 pro typ A319CJ (případně pro řadu A-320, dále jen „certifikát Part 145“), tak i současně oprávněním Part 21 pro typ A-319 (případně pro řadu A 320, dále jen „certifikát Part 21“). Zadavatel v rozhodnutí o výběru dodavatele uvedl, že vybraný dodavatele předložil certifikát Part 21, ačkoliv vybraný dodavatel tímto certifikátem sám nedisponuje. Tím došlo k porušení § 123 ZZVZ a oznámení o výběru dodavatele je „nevalidní“, neboť věrně neodráží obsah nabídky vybraného dodavatele. Postup zadavatele je současně v rozporu se zásadou transparentnosti. Z rozhodnutí o námitkách dále vyplývá, že certifikátem Part 145 disponuje sám vybraný dodavatel, avšak certifikátem Part 21 pouze jeho poddodavatel, korporace TC INTER-INFORMATICS a. s. V dodavatelské struktuře vybraného dodavatele tak prokazatelně nefiguruje žádná organizace, která by disponovala současně oběma certifikáty Part 145 a Part 21 – vybraný dodavatel tak nemůže provádět opravy a údržbu letounů, letadlových částí a zařízení v souladu se zadávací dokumentací (čl. 4 odst. 4.10 přílohy č. 1 závazného návrhu smlouvy). 5. Podle názoru žalobkyně se pojmem „organizace“ užitým čl. 4 odst. 4.10. přílohy č. 1 závazného návrhu smlouvy rozumí organizace ve smyslu civilního letectví, jak je definována např. v čl. 2 písm. i) nařízení Komise č. 1321/2014 ze dne 26. 11. 2014 o zachování letové způsobilosti letadel a leteckých výrobků. Organizací je tak třeba rozumět konkrétní fyzickou nebo právnickou osobu, a nikoliv celou dodavatelskou strukturu vybraného dodavatele. Pokud chtěl zadavatel tento pojem vykládat jinak, měl jej v zadávací dokumentaci sám definovat, což neučinil. Nelze souhlasit se zadavatelem, že se organizací rozumí vybraný dodavatel potažmo poskytovatel včetně jeho poddodavatelů, ani s předsedou, který v tomto ohledu odkazuje na výklad pojmu organizace „ve smyslu veřejného zadávání“, ač se tento pojem v právních předpisech týkajících se veřejných zakázek nevyskytuje. Pojem organizace se v zadávací dokumentaci vyskytuje pouze v bodu 4.2.2. a v příloze č. 1 závazného návrhu smlouvy, a to vždy ve spojení s příslušným právním předpisem EU, který jej definuje. Z čl. 1.7 přílohy č. 1 závazného návrhu smlouvy je zřejmé, že zadavatel pojmem organizace označuje vždy konkrétní právnickou osobu, která je držitelem příslušné certifikace, a nikoliv celé konsorcium vybraného dodavatele. Předseda i žalovaný nadto vůbec neměli důvod pojem organizace vykládat, neboť výkladu podléhají pouze neurčité pojmy. 6. Pokud zadávací dokumentace připouštěla dva možné výklady pojmu organizace, pak bylo zadávací řízení netransparentní. Ti dodavatelé, kteří jej vyložili v souladu s předpisy civilního letectví, museli použít renomované a drahé poddodavatele, zatímco vybraný dodavatel využil poddodavatele menšího a levnějšího. Oba výklady pojmu organizace proto nemohou obstát vedle sebe, neboť zásadním způsobem ovlivňují cenovou hladinu nabídek a vedou k jejich neporovnatelnosti. Použití toho kterého výkladu má rovněž bezprostřední vliv na to, kdo bude vítězem zadávacího řízení. Předseda tak měl zadávací řízení zrušit, neboť interpretační nejistota nemůže jít k tíži navrhovatele, nýbrž zadavatele. 7. V poslední části žaloby žalobkyně nesouhlasila s předsedou v tom, že zadavatel nebyl oprávněn kontrolovat schopnost vybraného dodavatele dodržovat smluvní podmínky obsažené v čl. 3.3., 5.5., 4.7. a 9.1. přílohy č. 1 závazného návrhu smlouvy před uzavřením smlouvy. Podle žalobkyně je závazný návrh smlouvy součástí zadávacích podmínek, a proto byl zadavatel povinen podle § 37 odst. 1 písm. c) ve spojení s § 39 odst. 4 ZZVZ ověřit, zda je vybraný dodavatel uvedené smluvní podmínky schopen plnit. Žalobkyně je přesvědčena, že vybraný dodavatel tyto podmínky nesplňuje, a měl být proto ze zadávacího řízení vyloučen podle § 48 odst. 8 ZZVZ. Celý ZZVZ je dle žalobkyně postaven na prokazování splnění podmínek účasti v průběhu zadávacího řízení, nikoliv na tom, že si případný vybraný dodavatel může po vítězství v zadávacím řízení „přetáhnout“ poddodavatele neúspěšných účastníků, a tím dodatečně získat chybějící kompetenci, jak tvrdí předseda. Žalovaný ani předseda se navíc meritorně nevypořádali s námitkou žalobkyně týkající se čl. 9.1 přílohy č. 1 závazného návrhu smlouvy. 8. Ze všech těchto důvodů žalobkyně navrhla, aby soud napadené rozhodnutí předsedy i rozhodnutí žalovaného zrušil. III. Vyjádření žalovaného a osob zúčastněných na řízení 9. Žalovaný předně odkázal na své rozhodnutí a rozhodnutí předsedy. Ustanovení § 88 odst. 1 ZZVZ přenáší odpovědnost za posouzení změněné části kvalifikace na účastníka zadávacího řízení. Toto ustanovení by ztratilo smysl, pokud by bylo vykládáno dle žalobkyně. Bagatelní situace (např. odvolání člena statutárního orgánu bez náhrady) totiž nejsou tím, na co toto ustanovení míří. Pokud by byl účastník zadávacího řízení povinen hlásit změnu v kvalifikaci i v případech, kdy má za to, že ji nadále splňuje, ustanovení by ztratilo smysl. Jedno rozhodnutí žalovaného nezakládá ustálenou rozhodovací praxi, přičemž žalovaný vysvětlil, proč se od něj odchýlil. Ustanovení § 44 ZZVZ se pak týká povinností zadavatele – vybraný dodavatel se tak porušení tohoto ustanovení nemohl dopustit. Z bodu 4.2.2. zadávací dokumentace i z bodu 10 čl. XV závazného návrhu smlouvy vyplývá, že dodavatel je povinen předložit konkrétní certifikáty, nicméně tak může činit i prostřednictvím poddodavatele. Čl. 1.7 přílohy č. 1 závazného návrhu smlouvy i další body zadávací dokumentace spíše dávají zap