9 As 299/2019 — Nejvyšší správní soud

30 Af 8/2022- 72 - text 15 30 Af 8/2022 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Jana Čížka a Mgr. Karla Černína, Ph.D., ve věci žalobkyně: Městská část Praha 1, IČO: 00063410 sídlem Vodičkova 681/18, Praha 1 zastoupená advokátem Mgr. Františkem Korbelem, Ph.D. sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 8. 12. 2021, č. j. ÚOHS-40364/2021/161/TMi, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: Vymezení věci 1. Žalobkyně uzavřela dne 22. 6. 2004 s vybranou dodavatelkou (dále jen „správkyně budovy“) mandátní smlouvu o správě nemovitosti na plnění podlimitní zakázky „zajištění správy školy v přírodě Janov nad Nisou“ zadané dle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Předmětem smlouvy je obstarávání správy, provozu, oprav a údržby nemovitostí včetně veškerého zařízení a staveb, a to jménem žalobkyně a na její účet. Dle smlouvy náležela správkyni budovy za výkon uvedených činností měsíční odměna ve výši 110 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. Smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou. 2. Dne 30. 4. 2008 uzavřely strany dodatek č. 2 ke smlouvě, kterým byla zvýšena měsíční odměna správkyně budovy na 140 000 Kč. 3. Dne 30. 12. 2016 uzavřely strany dodatek č. 3 ke smlouvě, kterým byla zvýšena měsíční odměna správkyně budovy na 170 000 Kč. 4. Rozhodnutím ze dne 20. 9. 2021, č. j. ÚOHS-32060/2021/500/Alv (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), žalovaný rozhodl, že se žalobkyně dopustila přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 21. 5. 2017 (dále jen „ZZVZ“) tím, že v rozporu s § 222 odst. 1 ZZVZ uzavřela dne 30. 12. 2016 se správkyní dodatek č. 3 k mandátní smlouvě o správě nemovitostí, jehož prostřednictvím navýšila měsíční odměnu správkyně budovy za výkon správy o 30 000 Kč na 170 000 Kč, přičemž původní odměna činila 110 000 Kč a dodatkem č. 2 došlo k jejímu navýšení na 140 000 Kč, čímž žalobkyně ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ umožnila podstatnou změnu závazku ze smlouvy na plnění veřejné zakázky po dobu jeho trvání, neboť šlo o takovou změnu smluvních podmínek, která změnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, přičemž tím mohla ovlivnit výběr dodavatele. Za spáchání přestupku byla žalobkyni uložena pokuta ve výši 150 000 Kč. 5. Žalovaný rozhodnutím ze dne 8. 12. 2021, č. j. ÚOHS-40364/2021/161/Tmi (dále jen „napadené rozhodnutí“), potvrdil a zamítl žalobkyní podaný rozklad. 6. Žalobkyně se žalobou podanou dne 3. 2. 2022 podle části třetí, hlavy druhé, dílu prvního zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“) domáhá zrušení napadeného rozhodnutí. Obsah žaloby 7. Žalobkyně v prvé řadě namítá, že zvýšení odměny správkyně budovy dodatkem č. 3 nepředstavuje podstatnou změnu závazku podle § 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ, neboť nedošlo ke změně ekonomické rovnováhy závazku ze smlouvy ve prospěch správkyně budovy. Dodatek č. 3 byl uzavřen po osmi letech od uzavření předchozího dodatku a hodnotu závazku navýšil o 27,28 %, což odpovídá změně hospodářských poměrů v čase, zejména navýšení minimální mzdy, která za stejné období vzrostla o 37,5 %. Zvýšení odměny představovalo legitimní postup za účelem udržení ekonomické rovnováhy závazku za smlouvy. Navýšení hodnoty závazku neodpovídalo ani nárůstu minimální či průměrné mzdy. Prosté vyrovnání smluvních podmínek ekonomickému vývoji v čase nelze považovat za změnu ekonomické rovnováhy mezi stranami. U dlouhodobých závazků je vyrovnání postavení smluvních stran nezbytné pro zachování smyslu a účelu původního závazku. Žalovaný i jeho předseda označili za rozhodné kritérium pro posouzení otázky, zda je o podstatnou změnu závazku, nominální resp. procentuální navýšení odměny správkyně; to však nemá oporu ve znění § 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ. Za podstatnou změnu závazku totiž nelze považovat pouhé zvýšení odměny v reakci na vývoj minimální mzdy (případně průměrné mzdy) v čase. Změna závazku pouze vyrovnala odchylky od původního smluvního vztahu. V této souvislosti žalobkyně zdůraznila, že navýšení minimální mzdy je nepředvídatelným jevem. Nominální či procentuální vyjádření navýšení odměny by bylo významné pouze v případě aplikace výjimek uvedených v § 222 odst. 6 a 9 ZZVZ. Pokud nejde o podstatnou změnu závazku, je nadbytečné se výjimkami z definice podstatné změny zabývat. 8. Dále žalobkyně namítá, že nebyl naplněn znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, spočívající v ovlivnění nebo možnosti ovlivnění výběru dodavatele. Žalovaný ani jeho předseda se naplněním tohoto znaku nezabývali a tvrzené porušení § 222 odst. 1 ZZVZ automaticky spojili s naplněním skutkové podstaty přestupku. Žalobkyně nesouhlasí se závěrem, že pokud by provedla nové zadávací řízení ke dni uzavření dodatku č. 3, obdržela by výhodnější nabídky od jiných dodavatelů. Zvýšení odměny totiž reflektovalo pouze vývoj situace na trhu práce. Není důvodu předpokládat, že by v případě nového zadávacího řízení byla předložena ekonomicky výhodnější nabídka. Z hlediska hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků se jednalo o nejvýhodnější řešení pro žalobkyni, přičemž výběr dodavatele nemohl být ani potencionálně dotčen. 9. Dále žalobkyně namítla, že žalovaný pochybil při aplikaci absorpční zásady v rámci ukládání trestu za přestupek. Úvahu žalovaného i jeho předsedy jsou nepřezkoumatelné. Při ukládání trestu za přestupky ve vícečinném souběhu je třeba při analogické aplikaci § 43 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“) uložit souhrnný trest při aplikaci absorpční zásady. Podstatné rysy absorpční zásady musí být aplikovány i v případě správního trestání, přestože správní orgán nemá pravomoc s uložením souhrnného trestu zrušit tresty uložené předchozími rozhodnutími za sbíhající se přestupky. Těmto požadavkům žalovaný nedostál, neboť není zřejmé ani to, který ze sbíhajících se přestupků byl nejzávažnější. Správní rozhodnutí neobsahují vzájemné posouzení přestupků, vzájemné trestní sazby a jejich promítnutí do celkové výše uložené pokuty. Absorpční zásada se nemůže omezit na pouhé sčítání jednotlivých pokut. Z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí je zřejmé pouze to, že za projednávaný přestupek byla žalobkyni uložena nejvyšší pokuta, což by znamenalo, že spáchaný přestupek byl správními orgány považován za nejzávažnější. Taková úvaha však v odůvodnění obou rozhodnutí chybí. Žalobkyně v této souvislosti poukázala zejména na typově shodný přestupek dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, o němž bylo rozhodnuto rozhodnutím žalovaného ze dne 25. 1. 2019. Postup žalovaného podle žalobkyně stírá rozdíly mezi trestáním souběhu a recidivy. Důvodem nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí je podle žalobkyně i skutečnost, že se předseda žalovaného nevypořádal s námitkou nedostatečného odůvodnění aplikace absorpční zásady. 10. Jako poslední žalobní bod žalobkyně namítá, že žalovaný nesprávně posoudil závažnost přestupku v rámci stanovení výše pokuty. Při porušení § 222 odst. 1 ZZVZ nelze bez dalšího konstatovat, že jde o závažný přestupek jen proto, že omezuje či vylučuje hospodářskou soutěž. Nejde o individuální posouzení povahy a závažnosti spáchaného přestupku. Je třeba hodnotit, jak byly skutkové znaky přestupku a další okolnosti naplněny, tj. v jaké výši, intenzitě a rozsahu. Žalovaný ani jeho předseda nedostáli povinnosti hodnotit individuální okolnosti případu. Žalobkyně v této souvislosti zdůraznila zejména skutečnost, že dodatek č. 3 byl uzavřen po osmi letech od uzavření dodatku č. 2 a že došlo k navýšení pouze o 27,28 % odměny stanovené podle smlouvy ve znění dodatku č. 2. Vyjádření žalovaného a zadavatele 11. Žalovaný ve vyjádření k žalobě navrhl její zamítnutí. Odkázal přitom na odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž se s obdobnými námitkami již vypořádal, přičemž znovu stručně shrnul své předchozí závěry. Ohledně aplikace absorpční zásady žalovaný doplnil, že všechny přestupky, které byly při uložení souhrnného trestu zohledněny, se vyznačovaly stejnou závažností, neboť jejich podstata tkvěla v tom, že nebylo provedeno řádné zadávací řízení. Za všechny přestupky byly uloženy pokuty dle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ [případně dle analogického § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů]. Pouze v posuzovaném případě a v případě rozhodnutí ze dne 25. 1. 2019 nebylo možné určit celkovou hodnotu zakázky, a proto činila horní hranice pokuty 20 000 000 Kč. Právě tyto přestupky jsou nejpřísněji trestné. Uložená pokuta se této horní hranici pokuty ani z daleka nepřibližuje, a je tedy v souladu se zásadami ukládání souhrnného trestu. Spl