6 As 242/2020 — Nejvyšší správní soud

55 Af 7/2023- 92 - text  12 55 Af 7/2023 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Mariana Kokeše a Terezy Matuškové v právní věci žalobce: Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525 sídlem Průběžná 3207/74a, Strašnice, 100 00 Praha zastoupený JUDr. Vítem Hrnčiříkem, Ph.D., LL.M., advokátem sídlem Šrobárova 2002/40, 101 00 Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno osoby zúčastněné na řízení: a) Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694 sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha b) DAJBYCH plus s.r.o., IČO 11881151 sídlem Na Výsluní 1025/33, 326 00 Plzeň o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 6. 6. 2023, č. j. ÚOHS-20341/2023/161 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. IV. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Osoba zúčastněná na řízení a) coby zadavatel zahájila dne 24. 6. 2022 užší řízení na veřejnou zakázku „Toyota Hilux – komplexní zabezpečení AOT“, které vyústilo ve výběr dodavatele – osoby zúčastněné na řízení b) [dále též „DAJBYCH plus“ či „vybraný dodavatel“]. Žalobce se ohradil proti posouzení splnění zadávacích podmínek vybraným dodavatelem a podal dne 4. 11. 2022 a dne 24. 11. 2022 (po zrušení původního a vydání nového oznámení o výběru dodavatele) námitky proti výběru dodavatele. Zadavatel rozhodnutími ze dne 15. 11. 2022, sp. zn. SpMO 38377/2021-1350-50, a ze dne 6. 12. 2022, č. j. MO 524552/2022-1350, odmítl námitky žalobce a neztotožnil se s tvrzením, že vybraný dodavatel neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů v rozsahu, který byl zadavatelem požadován. Žalobce proto podal dne 16. 12. 2022 žalovanému návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Žalovaný prvostupňovým rozhodnutím ze dne 23. 3. 2023, č. j. ÚOHS-11783/2023/500, návrh zamítl. Předseda žalovaného následně napadeným rozhodnutím zamítl rozklad žalobce a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě 2. Žalobce shrnul své námitky uplatněné ve správním řízení a uvedl, že žalovaný nerespektoval zásadu transparentnosti zadávacího řízení uvedenou v § 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), pokud akceptoval, že obsah zadávacích podmínek zadavatel vykládal až po skončení lhůty pro podání nabídek v rozporu s obsahem zadávací dokumentace a jejím vysvětlením. Zadavatel v zadávací dokumentaci jasně stanovil požadovaný rozsah kvalifikace zaměstnanců dodavatele, stejně tak nástroje a pomůcky, jakými je možné kvalifikaci prokázat. Stanovil dva způsoby prokázání požadované kvalifikace, a to buď předložením certifikátů pověřených organizací výrobce vozidel Toyota, nebo formou čestného prohlášení. V případě užití čestného prohlášení však zadavatel výslovně požadoval, aby toto prohlášení prokazovalo, že zaměstnanci dodavatele jsou proškoleni z hlediska dodržení technologií a norem daných výrobcem techniky, resp. že dodavatel disponuje diagnostickými, montážními, servisními pomůckami a technickými informacemi k provádění předmětných oprav a údržby. 3. Žalobce v součinnosti s výrobcem vozidel prokázal, že vybraný dodavatel před podáním nabídek popis technologií, norem, resp. diagnostické, montážní a servisní pomůcky a technické informace od výrobce vozidla nezískal, a dokonce ani nepoptával. Za daných okolností není možné, aby vybraný dodavatel požadovanou kvalifikaci splňoval. Předseda žalovaného však v napadeném rozhodnutí tvrdil, že výklad žalobce klade vyšší standard na splnění kvalifikačních předpokladů nežli zadavatel a označil jej za restriktivní. Nicméně žalovaný a předseda žalovaného opomněli porovnat výklad žalobce a výklad zadavatele se skutečným obsahem zadávacích podmínek. Zadavatel výslovně stanovil, že při prokazování kvalifikace formou čestného prohlášení musí být čestným prohlášením doloženo, že zaměstnanci byli proškoleni z hlediska dodržování technologií a norem daných výrobcem techniky. 4. Předmětem sporu tak není otázka, zda lze potřebnou kvalifikaci prokazovat čestným prohlášením, ale zda v této souvislosti vybraný dodavatel prokázal všechny požadované skutečnosti. Požadované školení může poskytnout jen osoba, která dané technologie a normy zná natolik dobře, aby znalosti mohla předávat ostatním. Školení provedené navzájem mezi pracovníky vybraného dodavatele neodpovídá těmto požadavkům, resp. nebylo prokázáno, že školení provedla osoba znalá norem daných výrobcem techniky. Žalovaný tak akceptoval doklad nevyhovující požadavkům zadavatele, který byl navíc vydán osobou, jež má vlastní zájem na výsledku zadávacího řízení. Zároveň se žalovaný nesprávně odvolal na výklad zadávací dokumentace učiněný zadavatelem v rozhodnutí o námitkách (viz bod 26 napadeného rozhodnutí), který neodpovídá textu zadávací dokumentace. Zadavatel přitom není oprávněn provádět jakékoliv změny zadávací dokumentace ani změny jejího výkladu po skočení lhůty pro podávání nabídek. V rámci vysvětlení zadavatel vykládá podmínky ještě přísnějším způsobem nežli žalobce. 5. Výklad žalobce není v rozporu s § 36 odst. 3 ZZVZ. Zásadu, že zadávací podmínky nelze vykládat v neprospěch dodavatele, je možné aplikovat jen v případech, kdy je jednou ze stran zadavatel, avšak nikoliv, pokud jsou výklady ve prospěch jednoho účastníka a v neprospěch druhého. Z toho plyne, že ne vždy bude nejmírnější výklad zadávacích podmínek ve prospěch účastníků, neboť pokud jeden z nich pochopí zadávací podmínky přísněji, je mírnější výklad v neprospěch tohoto účastníka. Dle § 36 odst. 3 ZZVZ je povinností zadavatele učinit zadávací podmínky natolik jasnými a konkrétními, aby všichni dodavatelé chápali úroveň požadavků totožně, a jejich nabídky tak byly porovnatelné, což se v daném případě nestalo. 6. Ustanovení § 39 odst. 4 ZZVZ konstituuje povinnost zadavatele posoudit splnění veškerých podmínek účasti již v průběhu zadávacího řízení. Nelze proto připustit, aby část podmínek byla prokazována až po skončení zadávacího řízení. Podle žalovaného však postačuje, aby vybraný dodavatel měl zadavatelem požadované zaměstnance, informace a prostředky k plnění zakázky k dispozici až po podpisu smlouvy. Navíc žalovaný dále nesprávně konstatoval, že pro splnění kvalifikace postačuje skutečnost, že nařízením Komise Evropské unie č. 461/2010 ze dne 27. 5. 2010, o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě v odvětví motorových vozidel, není dodavatel omezen v možnosti přístupu k informacím a školením, které zadavatel požaduje. Citované nařízení nevypovídá nic o kvalifikaci daného dodavatele, neboť nepřikazuje, aby výrobce vozidel poskytl kdykoliv a komukoliv veškeré informace, ale naopak mu umožňuje, aby poskytnutí takových informací podmínil splněním kvalitativních požadavků ze strany poptávající osoby či uhrazením finančních prostředků. Žádné další důkazy o prokázání kvalifikace nebyly vybraným dodavatelem předloženy (např. potvrzení o zaplacení přístupu do systému výrobce, či kopie poskytnutých informací výrobcem). 7. Splnění kvalifikace podle bodu 3.3 písm. b) zadávací dokumentace posoudil žalovaný rovněž nesprávně. Zadavatel podle žalobce jednoznačně požadoval schopnost provádět službu zároveň minimálně na čtyřech servisních místech, nikoliv vždy alespoň na jednom místě. Požadoval prokázat existenci servisní kapacity, nikoliv pouhou existenci samotných prostor. Vybraný dodavatel tuto část prokázal pouze nájemními smlouvami, které nedokazují servisní kapacitu umožňující provádět služby. Ani přesouvání zaměstnanců nenaplňuje požadavky zadavatele, neboť to by vedlo k tomu, že určitý počet servisních bodů by byl v daném okamžiku neobsazen a nedisponoval by žádnou servisní kapacitou. V době podání nabídky vybraný dodavatel disponoval pouze dvěma servisními body, přičemž v průběhu řízení dodavatel jeden servisní bod prodal. Nedisponuje tedy požadovanou servisní kapacitou. 8. Žalovaný též nepřihlédl k dodatečným tvrzením žalobce uplatněným ve vyjádření k podkladům rozhodnutí. Vyjádření se týkala zpochybnění podkladů pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 251 odst. 5 ZZVZ, konkrétně dokladů, které vybraný dodavatel poskytl zadavateli k objasnění splnění sporné části kvalifikace a ke kterým získal žalobce přístup až na základě možnosti nahlédnout do spisu. Žalobce je přesvědčen, že dle § 251 odst. 4 ZZVZ a § 82 odst. 4 správního řádu, se obdobná výjimka musí vztahovat na nové skutečnosti, které nemohl účastník řízení uplatnit v zákonné lhůtě, protože se o nich dozvěděl po jejím uplynutí. Odmítnutí těchto argumentů činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným a nezákonným. 9. Žalobce navrhl, aby soud zrušil napadené rozhodnutí i jemu předcházející rozhodnutí žalovaného. III. Vyjádření žalovaného k žalobě 10. Žalovaný ve vyjádření k žalobě připomněl