2 Afs 58/2011 — Nejvyšší správní soud

30 Af 27/2010- 96 - text [OBRÁZEK][OBRÁZEK][OBRÁZEK]30 Af 27/2010-96 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Hradci Králové rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jana Rutsche a soudců Mgr. Heleny Konečné a JUDr. Pavla Kumprechta ve věci žalobce: Česká republika – Krajský soud v Brně, se sídlem Rooseveltova 16, Brno, proti žalovanému: Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zast. JUDr. Jaroslavem Tesákem, Ph.D., LL.M., advokátem se sídlem AK v Brně, Jaselská 23, PSČ 602 00, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 20. května 2010, č.j.: ÚOHS-R5/2009/VZ-1861/2010/310/EKu, t a k t o : I. Žaloba se z a m í t á . II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení O d ů v o d n ě n í : Žalobou napadeným rozhodnutím žalovaný zamítl odvolání žalobce proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 6. 1. 2009, č.j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če, ve věci přezkoumání jeho úkonů (jako zadavatele), učiněných při zadávání veřejných zakázek „Justiční areál v Brně – stavba – nové stavební práce“, navazujících na realizaci veřejné zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“, a toto potvrdil. Předmětné úkony spočívaly jednak v realizaci I. a II. podzemního podlaží objektu SO 102 areálu, zadaných na základě výzvy ze [OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010 -2- dne 15. 12. 2006 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „zákon“), na kterou žalobce uzavřel dne 7. 3. 2007 „Dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo č. 607701/0595/06/PS“ a dále v realizaci nadzemních podlaží objektu SO 102 areálu, zadaných na základě výzvy ze dne 14. 2. 2007 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona, na které žalobce (jako zadavatel) uzavřel dne 23. 10. 2007 „Dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo č. 607701/0595/06/PS“. Žalovaný v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí nejdříve popsal průběh zadávacího řízení a řízení před Úřadem. Přitom uvedl, že důvodem k zahájení správního řízení bylo podezření, že cena, kterou byl žalobce povinen uhradit za předmět opčního plnění (tj. za nové stavební práce v rámci Justičního areálu v Brně spočívající v realizaci I. a II. podzemního podlaží a nadzemních podlaží objektu SO 102 – Městské státní zastupitelství), byla ve zjevném nepoměru k části předpokládané ceny plnění odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení. Tedy v rámci veřejné zakázky s názvem „Justiční areál v Brně – stavba“, zadávané v užším řízení podle § 25 odst. 2 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 40/2004 Sb.“), jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26.1.2006 pod evidenčním číslem 50015190 (opraveno dne 1.3.2006) a dne 27.1.2006 uveřejněno v Úředním věstníku EU pod zn. 2006/S 18-019591. Pokračoval, že Úřad vydal dne 6. ledna 2009 pod č.j. S291/2008/VZ- 23912/2008/510/če, rozhodnutí, podle něhož se žalobce dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když porušil zákaz stanovený v jeho § 99 odst. 3 tím, že využil opčního práva a zadal výše uvedené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoli z výsledků jednání bylo zřejmé, že cena, kterou bude žalobce jako zadavatel povinen uhradit za realizaci nových stavebních prací při využití opčního práva, bude ve zjevném nepoměru k části předpokládané hodnoty plnění odpovídající opčnímu právu. Jeho hodnoty, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, když zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Za spáchání tohoto deliktu byla žalobci uložena podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokuta ve výši 200.000,--Kč. Shrnul přitom obsah rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 1. 2009, č.j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če (viz jeho strany č. 3 až 5), načež se vypořádal s námitkami žalobce proti němu, uvedenými v rozkladu. Žalobce v něm předně namítal nezákonnost napadeného rozhodnutí spočívající v aplikaci nesprávné právní normy. S odkazem na přechodné ustanovení § 158 odst. 1 zákona totiž dovozoval, že se všechna zadávací řízení zahájená do 30.6.2006, dokončují podle zákona č. 40/2004 Sb. Proto pokud bylo v oznámení zadávacího řízení podle předchozího zákona obsaženo právo zadavatele na další dodávky, stavební práce nebo služby (tzv. opční právo), pak si zadavatel, v přezkoumávané věci žalobce, do budoucna nevyhrazoval možnost procedury směřující k zadání nové samostatné veřejné zakázky, ale pouze možnost kontraktace dalšího plnění, jež se zadávanou veřejnou zakázkou přímo souvisí. [OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010 -3- Zadávání přezkoumávané veřejné zakázky totiž bylo podle něho zahájeno již okamžikem uplatnění výhrady opčního práva v oznámení zadávacího řízení, tj. ještě za účinnosti zákona č. 40/2004 Sb. Na podporu toho žalobce citoval z ustanovení § 18 odst. 4 zákona č. 40/2004 Sb., které dopadá na situace, kdy je v oznámení zadávacího řízení obsaženo „… právo zadavatele na další dodávky, stavební práce nebo služby (opční právo)…“ a nikoli „právo zahájit“ zadávání veřejné zakázky na takové plnění, čemuž odpovídá i povinnost zadavatele vzít v úvahu „… při určování předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky celkovou cenu všech dodávek, stavebních prací nebo služeb…“. Žalobce poukazoval na to, že v dané věci splnil všechny předpoklady pro využití institutu opčního práva, když jeho výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, byť zahajovala samostatnou proceduru kontraktace plnění, byla součástí zadání veřejné zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“, zadávané v užším řízení podle předchozí právní úpravy, která omezení využití opčního práva ani částečně neumožňovala. Podle žalobce přitom nebylo rozhodující, že postup, při němž opční právo využil, označil jako „postup podle nového zákona“, neboť zadavatelovy (žalobcovy) úkony je třeba posuzovat podle jejich obsahu, a nikoli podle jejich označení. Žalobce dále vytýkal rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 1. 2009, č.j. S291/2008/VZ- 23912/2008/510/če, nezákonnost pro nesprávný výklad § 99 odst. 3 zákona. V této souvislosti namítal, že závěr Úřadu o tom, že z výsledků jednání byl zřejmý nepoměr ceny, kterou by byl zadavatel povinen uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva, a části předpokládané hodnoty plnění odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení, není správný. Nezohledňuje totiž podle něho všechny příčiny rozdílu obou hodnot a nesprávně se omezuje pouze na poměr ceny předpokládané a ceny sjednané, tj. na číselné vyjádření. Aby se však jednalo o „zjevný nepoměr“ ve smyslu § 99 odst. 3 zákona, pak by cena nabídnutá dodavatelem po uplatnění opčního práva musela být podstatně (a nikoli jen zanedbatelně) vyšší, než původní odhady zadavatele (vyjádřené předpokládanou hodnotou části veřejné zakázky odpovídající opčnímu plnění), a to i po zohlednění změny podmínek na trhu v době od oznámení původního zadávacího řízení do doby uzavření obou dodatků na plnění odpovídající opčnímu právu. Dále bylo třeba podle něho zohlednit rovněž vývoj na trhu, obecný nárůst cen stavebních prací, vzájemný poměr ceny za realizaci stavebních prací na základě původního zadávacího řízení a ceny za realizaci stavebních prací na základě opčního práva, rozdíl mezi předpokládanou a kontrahovanou cenou původní veřejné zakázky a konečně i to, že vzhledem k povaze věci by s žádným jiným dodavatelem, než s vybraným uchazečem, nebyl schopen kontrahovat plnění za podmínek, jaké předpokládal v době, kdy uskutečnil oznámení původního zadávacího řízení. Pochybení Úřadu spatřoval i v tom, že při posouzení věci nepřihlížel k tzv. stavebním standardům, podle nichž je nejjednodušším způsobem stanovení předpokládaných cen staveb jejich ocenění podle účelových měrných jednotek. Svoji [OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010 -4- vlastní kalkulací pomocí nich přitom dospěl k závěru, že pokud by k realizaci opce došlo za podmínek, za nichž byla kontrahována původní veřejná zakázka, musela by její cena činit 163,325.000,--Kč. Zatímco rozdíl mezi předpokládanou a skutečnou cenou opce tak činí cca 120 mil. Kč. Pokud by k realizaci opce došlo za podmínek, za nichž byla kontrahována původní veřejná zakázka, snížil by se tento rozdíl na cca 70 mil. Kč. Skutečná cena opce by tak nepřesáhla 20 % ceny původně kontrahované veřejné zakázky. Krom toho je třeba dále vzít v úvahu také 10,8% nárůst cen dodávek a prací ve stavebnictví mezi roky 2005 a 2006 a taktéž vybavení objektu SO 102 ve vyšším standardu oproti objektu SO 101 (zejména odlišné zabezpečovací technologie) a v neposlední řadě také nezbytné finanční dopady vyplývající z požadavku na úhradu prací a dodávek podle opce v roce 2009 (účastníkem nezaviněný odklad takřka o 3 roky z dův