6 Afs 270/2015 — Nejvyšší správní soud

6 A 16/2021- 50 - text 19 6 A 16/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Ladislava Hejtmánka a soudkyň JUDr. Naděždy Treschlové a JUDr. Hany Kadaňové, Ph.D. ve věci žalobkyně: THERMAL-F, a.s. sídlem I. P. Pavlova 2001/11, Karlovy vary zastoupena JUDr. Radovanem Bernardem, advokátem sídlem 28. října 767/12, Praha 1 proti žalovanému: Ministerstvo životního prostředí sídlem Vršovická 1442/65, Praha 10 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 21. 12. 2020, č.j. MZP/2020/330/1305 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci a průběh řízení před správním orgánem 1 Žalobkyně se podanou žalobou domáhá přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí, kterým ministr životního prostředí (dále také jen „ministr“) nevyhověl jejím námitkám proti opatření ze dne 10. 7. 2020 č.j. MZP/2020/330/1028 (dále jen „opatření“), kterým žalovaný ve smyslu § 14e zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „rozpočtová pravidla“), rozhodl o finanční opravě ve výši 25 % z celkové možné částky dotace použité na financování veřejné zakázky. 2 Ze správního spisu k dané věci vyplynulo, že žalobkyně podala dne 30. 11. 2017 žádost o podporu projektu reg. č. CZ.05.5.18/0.0/0.0/17_070/0006860 „Snížení energetické náročnosti hotelu Thermal“ do Operačního programu Životní prostředí 2014 – 2020 (dále též „operační program“) prostřednictvím Státního fondu životního prostředí. Dne 18. 4. 2018 vydal žalovaný, odbor fondů EU jako Řídicí orgán Operačního programu Životní prostředí 2014–2020, rozhodnutí o poskytnutí dotace č. 115D316011143 ve výši 38.446.528,5 Kč. 3 V rámci jmenovaného projektu bylo ze strany žalobkyně realizováno zadávací řízení na nadlimitní veřejnou zakázku „Poskytování energetických služeb metodou EPC“ na služby, zadávanou formou otevřeného řízení, které bylo zahájeno dne 26. 7. 2017. Žalobkyně uzavřela dne 13. 11. 2018 s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo. Cena předmětné veřejné zakázky dle smlouvy činila 113.828.817 Kč bez DPH, tj. 135.117.315 Kč vč. DPH. 4 Dne 19. 6. 2019 žalobkyně uzavřela s vybraným dodavatelem dodatek č. 1 ke smlouvě na veřejnou zakázku (dále jen „dodatek“), kterým došlo mimo jiné ke změně harmonogramu plnění předmětné veřejné zakázky. Výsledkem změny harmonogramu bylo odložení skutečné realizace zakázky o cca jeden kalendářní rok. Dále uvedeným dodatkem provedla změnu splátkového kalendáře, přičemž vybranému dodavateli ke dni 30. 9. 2020 kromě pravidelné splátky poskytne také mimořádnou splátku ve výši 78.785.000 Kč bez DPH namísto původní pravidelné splátky 2.808.220,43 Kč bez DPH, a to za současného snížení pravidelných splátek na 1.871.008,16 Kč bez DPH. 5 Žalovaný v uvedeném jednání shledal pochybení a navrhl finanční opravu ve výši 25 % z celkové možné částky dotace použité na financování předmětné veřejné zakázky. O navržené korekci byla žalobkyně informována Oznámením o navržení finanční opravy ze dne 18. 3. 2020, č.j. SFZP 0042313/2020. Žalobkyně se k navržené korekci písemně vyjádřila dne 2. 4. 2020. 6 Prvostupňovým rozhodnutím žalovaný dle § 14e rozpočtových pravidel stanovil korekci ve výši 25 % z dotace, a výši dotace po uplatnění korekce stanovil na 28.834.896,375 Kč. Uplatnil tedy opatření spočívající v nevyplacení částky 9.611.632,12 Kč z prostředků operačního programu. Důvodem korekce dotace o 25 % byl fakt, že žalobkyně porušila čl. 2.13 Pokynů operačního programu, když umožnila podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku (dále jen „Pokyny“). Takto žalobkyně dle obsahu správního spisu postupovala tím, že dne 19. 6. 2019 uzavřela s vybraným dodavatelem dodatek, kdy žalobkyni jsou vytýkány stejná pochybení jako v Oznámení o navržení finanční opravy ze dne 18. 3. 2020. 7 Proti opatření podala žalobkyně dne 28. 7. 2020 námitky. V nich uváděla, že se pouze snažila dosáhnout co nejvyšší úspory ve svůj prospěch, tj. ve prospěch veřejných prostředků, a to za situace, kdy vzhledem ke specifické povaze projektu (EPC, Energy Performance Contracting, kdy zákazník splácí projekt až z vytvořených úspor) je okruh subjektů schopných realizovat projekt podobného rozsahu velmi omezený. Žalobkyně popřela, že by prodloužením časového harmonogramu realizace projektu vznikla na straně dodavatele nesporná ekonomická výhoda. Naopak, nedošlo k jakémukoli prodloužení harmonogramu realizace projektu, ale pouze k jeho odsunutí v čase. Celková doba plnění zakázky zůstala zachována, a to přesto, že po úvodním průzkumu stavu objektu bylo zjištěno, že práce budou výrazně náročnější, než žalobkyně předpokládala. Dodavateli ve skutečnosti nevznikla žádná ekonomická výhoda, když namísto plnění zakázky a pravidelných splátek probíhala pouze jednání s nejistým výsledkem, přičemž kapacity dodavatele byly rezervovány na tuto zakázku v cenových hladinách roku 2018. Navíc si žalobkyně vyhradila právo změnit termín realizace s ohledem na provozní potřeby objektu již v zadávací dokumentaci, a to dostatečně transparentně. Pokud by žalobkyně zadávací řízení po provedení úvodních průzkumů stavu objektu zrušila a vyhlásila nové výběrové řízení, bezpochyby by celková cena zakázky byla výrazně vyšší. Nesouhlasila tedy s tím, že by jejím postupem došlo ke změně ekonomické rovnováhy pouze ve prospěch žalobkyně ve smyslu čl. 2.13.1 písm. b) Pokynů. Žalobkyně v námitkách nesouhlasila ani s výtkou, že ke změně ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného dodavatele ve smyslu čl. 2.13.1 písm. a) Pokynů došlo i změnou splátkového kalendáře. Okruh potenciálních dodavatelů byl u takto specifického projektu dán od počátku a nemohlo tedy tímto dojít k jeho ovlivnění. Změnu splátkového kalendáře si vyžádaly objektivní okolnosti nastalé po vyhlášení výběrového řízení, úprava financování projektu byla provedena tak, aby mohly být uplatněny v rámci přiznané dotace veškeré způsobilé výdaje, přičemž závazky vybraného dodavatele byly zachovány. Ke zrychlení plateb bylo dále přistoupeno s ohledem na související potřebu uplatnění DPH. V celkovém kontextu průběhu projektu nevedla první zrychlená splátka k vychýlení ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného dodavatele. Žalobkyně tímto krokem dosáhla toho, že realizace projektu vůbec pokračuje a zároveň uplatnila výdaje, které by se jinak (mj. i z důvodu zdržení projektu) staly neuplatnitelnými. Proto ani v tomto případě nedošlo k umožnění podstatné změny ve smyslu čl. 2.13.1 Pokynů. 8 Napadeným rozhodnutím ministr námitkám nevyhověl. V odůvodnění shledal, stejně jako správní orgán 1. stupně, porušení čl. 2.13 Pokynů žalobkyní, když žalobkyně umožnila podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. K průběhu zadávacího řízení uvedl, že požadavky žalobkyně nebyly natolik specifické, aby bylo možné brát najisto, že se všemi relevantními subjekty žalobkyně v rámci výběrového řízení skutečně komunikovala, přičemž výsledkem byly nabídky pouze dvou uchazečů, z nichž byla vybrána ta výhodnější. Žádnou takovou komunikaci ani žalobkyně nedoložila. Naopak je jisté, že na trhu existovalo v době vyhlášení veřejné zakázky vícero společností, které byly schopné splnit podmínky veřejné zakázky. K tomu odkázal na seznam Asociace poskytovatelů energetických služeb (APES) a dovodil, že takových společností je minimálně 25. 9 K provedené změně (posunu) časového harmonogramu je v napadeném rozhodnutí vyzdviženo, že došlo k posunu závazného milníku č. 2 „Ověření a analýza skutečného stavu objektu“ o cca jeden kalendářní rok a v návaznosti na to všech následujících milníků dle harmonogramu. S odvoláním na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže lze mít za to, že jakýkoliv posun termínu plnění vede, resp. může vést k rozšíření okruhu potencionálních dodavatelů, kteří by za jiných okolností mohli předmětné plnění poskytnout. Není tedy možné vyloučit dopad na okruh potenciálních dodavatelů dle čl. 2.13.1 písm. a) Pokynů, jestliže by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly hodnocené změně, tj. jestliže by dodavatelé již při realizaci zadávacího řízení byli srozuměni s tímto ročním posunem celého plnění, když prvním bodem harmonogramu je pouze podpis smlouvy. Posunem časového harmonogramu došlo ke změně ekonomické rovnováhy závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, když vybraný dodavatel získal výhodu v podobě prodloužení doby plnění veřejné zakázky, což je skutečnost, ve které se obecně spatřuje zmírnění původně stanovených povinností vybraného dodavatele jak z pohledu organizace práce tak i ekonomické zátěže. 10 K otázce transparentnosti postupu žalobkyně je v napadeném rozhodnutí uvedeno, že pro stanovení vyhrazené změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku analogicky v souladu s ust. § 222 odst. 2 a ust. § 100 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřej