4 Azs 72/2008 — Nejvyšší správní soud

17 Af 7/2022- 70 - text 8 17 Af 7/2022 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Milana Taubera, soudce Vadima Hlavatého a soudkyně Pavly Klusáčkové ve věci žalobce: BAUER MEDIA v.o.s., IČO 49709968 se sídlem Rohanské nábřeží 678/29, Praha 8 zastoupený advokátem Mgr. Petrem Kůtou se sídlem Hellichova 458/1, Praha 1 proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství se sídlem Masarykova 427/31, Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 12. 1. 2022, č. j. 683/22/5000-10611-712195, takto: I. Rozhodnutí Odvolacího finančního ředitelství ze dne 12. 1. 2022, č. j. 683/22/5000-10611-712195, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku na náhradě nákladů řízení 11 228 Kč, a to do rukou zástupce žalobce Mgr. Petra Kůty, advokáta. Odůvodnění: Obsah žaloby 1. Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení v záhlaví uvedeného rozhodnutí, kterým žalovaný k odvolání žalobce částečně změnil a ve zbytku potvrdil rozhodnutí Specializovaného finančního úřadu ze dne 18. 10. 2016, č. j. 274740/16/4300-00805-050516. Podle výsledného znění výrokové části byla žalobci dle § 48 odst. 7 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, uložena povinnost uhradit výnos ve výši 32 641 736 Kč za provozování loterie nebo jiné podobné hry bez povolení Ministerstva financí, které žalobce pořádal ve specifikovaných časopisech nejméně v době od počátku roku 2014 do zahájení kontroly dne 11. 5. 2015. 2. Žalobce v žalobě uvedl, že prvostupňový orgán na základě výše uvedených skutkových zjištění nejprve žalobci uložil pokutu ve výši 4 250 000 Kč za provozování loterie nebo jiné podobné hry bez povolení Ministerstva financí, žalovaný toto rozhodnutí potvrdil. Žalobce proti tomuto rozhodnutí podal správní žalobu, přičemž Nejvyšší správní soud svým rozsudkem ze dne 10. 12. 2020, č. j. 1 As 255/2020-72, Sb. NSS 4136/2021, zrušil rozhodnutí žalovaného. Žalovaný následně zrušil i rozhodnutí prvostupňového orgánu o pokutě. 3. Prvostupňový orgán vydal též rozhodnutí o povinnosti žalobce uhradit výnos, které žalovaný potvrdil rozhodnutím ze dne 8. 2. 2017, č. j. 3899/17/5000-10610-711361. Žalobce proti tomuto rozhodnutí podal správní žalobu, přičemž Nejvyšší správní soud svým rozsudkem ze dne 11. 2. 2021, č. j. 7 As 390/2020-68, zrušil rozhodnutí žalovaného, jenž pak vydal napadené rozhodnutí. 4. Žalobce měl za to, že žalovaný nedodržel závazný právní názor vyjádřený v rozsudcích sp. zn. 1 As 255/2020 a sp. zn. 7 As 390/2020. 5. Žalobce byl názoru, že hra, která formálně naplňuje zákonnou definice loterie či podobné hry, leč postrádá prvek společenské škodlivosti, popř. jej obsahuje v zanedbatelné míře, nespadá do regulace zákonem č. 202/1990 Sb. K tomu citoval body 69 až 71 rozsudku sp. zn. 1 As 255/2020, jež se vyjadřují ke společenské škodlivosti soutěží provozovaných žalobcem a konstatují, že jejich společenskou škodlivost lze jen stěží srovnávat s klasickými hazardními hrami. 6. Žalovaný zcela rezignoval na posouzení míry společenské škodlivosti, přičemž uvedl, že společenská nebezpečnost je u výnosu z nelegální loterie druhořadá, neboť podstatné je již samotné naplnění formální stránky, tedy provozování loterie nebo jiné podobné hry bez povolení. Žalobce oponoval, že nemá-li určitá hra minimální stupeň společenské nebezpečnosti, tak je tím vyloučeno nejen spáchání správního deliktu, ale je tím vyloučena aplikace zákona č. 202/1990 Sb. jako takového, tedy povinnost opatřit si povolení, potažmo odvést výnos z nepovolené hry. Nejvyšší správní soud přitom v rozsudku sp. zn. 1 As 255/2020 naznačil, že soutěže žalobce za společensky škodlivé nepovažuje. Dle žalobce jeho soutěže nevedou k žádným sociálně-patologickým jevům typickým pro klasické hazardní hry. 7. Dle žalobce do regulace zákonem č. 202/1990 Sb. spadají jen hry provozované za účelem zisku, tedy na samostatné podnikatelské bázi. Z regulace jsou naopak vyloučeny hry provozované za účelem podpory jiné podnikatelské činnosti žalobce, tzv. spotřebitelské nebo též marketingové hry, neboť mají charakter obchodní praktiky vůči spotřebiteli ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES, viz rozsudky Soudního dvora Evropské unie C304/08 a C-540/08. Žalobce k tomu citoval body 59 až 63 a 68 rozsudku sp. zn. 1 As 255/2020. 8. Soutěže jsou součástí obchodní strategie žalobce a směřují k propagaci a podpoře prodeje časopisů. V žádném případě je žalobce neprovozoval za účelem dosažení zisku z nich. Důkazy, které žalovaný provedl k problematice podnikatelského charakteru soutěží žalobce, jsou dle žalobce nedostatečné k objektivnímu zjištění úmyslu žalobce. Žalovaný označil několik desítek smluvních dokumentů a faktur, které si vyžádal od mobilních operátorů, ty ovšem dle žalobce prokazují jen rámcové obchodní podmínky sjednané mezi žalobcem a mobilními operátory a celkové finanční objemy generované za sledované období z Premium SMS ve spojitosti s číslem 906 15 09. Tyto dokumenty však neprokazují obchodní podmínky a finanční toky týkající se konkrétních soutěží. 9. Z těchto zjištění ale především vůbec neplyne úmysl žalobce provozovat soutěže za účelem dosažení zisku. Pakliže by žalobce takový úmysl skutečně měl, pak by musel předpokládat, že příjmy převáží výdaje (bez ohledu na to, zda by nakonec tohoto cíle dosáhl). Žalovaný se otázkou výdajů žalobce vůbec nezabýval, vyjma hodnoty vložených výher, protože mylně zaměňuje problematiku určení zisku ve smyslu podnikatelského charakteru soutěží s problematikou vyčíslení nelegálního výnosu ve smyslu § 48 odst. 7 zákona č. 202/1990 Sb. Zatímco v případě nelegálního výnosu jsou skutečně irelevantní všechny výdaje provozovatele soutěže s výjimkou hodnoty vložených výher, viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 9. 2021, č. j. 9 As 101/2021-30, v případě objasňování záměru generovat zisk je zásadní zjistit všechny výdaje provozovatele soutěže, s nimiž musel počítat před započetím jejich organizace. 10. Pokud provozovatel soutěže od počátku věděl, že nemůže dosáhnout zisku, pak neměl v úmyslu jej dosáhnout. Žalobce neměl v úmyslu při provozování soutěží dosáhnout zisku, a ani jej reálně nedosáhl, což doložil pomocí tabulky uvádějící všechny jím dosažené příjmy z provozování soutěží a relevantní výdaje, tedy kromě vyplacených výher především DPH odvedenou mobilními operátory a náklady žalobce na odeslání zpětných SMS zpráv. Žalobce vyčíslil, že při započtení výdajů by byl ve ztrátě. 11. Žalovaný v napadeném rozhodnutí zmínil, že žalobce ve své výroční zprávě za rok 2015 uvedl, že nezanedbatelným zdrojem příjmů bylo rovněž provozování služby Premium SMS. Tato formulace je dle žalobce jednak vytržena z kontextu, jednak nevyvrací fakt, že s těmito příjmy byly spojené výdaje, které je výrazně převyšovaly. Příjmy tak pouze částečně kryly náklady spojené se soutěžemi. 12. Žalovaný též poukazoval na to, že žalobce měl v rozhodné době v obchodním rejstříku zapsán předmět podnikání „poskytování telekomunikačních služeb“. Tato skutečnost dle žalobce nemůže svědčit o podnikatelském záměru ohledně soutěží, nijak totiž nedokládá, že tohoto oprávnění žalobce využil právě ve vztahu k soutěžím (zvláště za situace, kdy měly být provozovány ilegálně), přičemž tento předmět podnikání je značně široký a nemá zjevnou souvislost se soutěžemi žalobce. 13. Při posuzování, zda lze na určitou hru vztáhnout regulaci zákonem č. 202/1990 Sb., je dále nezbytné zohlednit legitimní očekávání žalobce. Pokud žalobce s ohledem na dříve vydaná stanoviska správních orgánů, ale i na dosud existující správní praxi žalovaného, očekával, že jím pořádané soutěže jsou v souladu se zákonem, resp. vůbec nespadají pod zákon č. 202/1990 Sb., není možné ho za porušení tohoto zákona sankcionovat, ať již uložením pokuty nebo povinností odvést nelegální výnos. Žalobce k tomu citoval bod 74 rozsudku sp. zn. 1 As 255/2020. 14. Žalovaný v napadeném rozhodnutí v podstatě jen zopakoval argumenty z předchozího rozhodnutí, tedy že žalobci nemohlo vzniknout legitimní očekávání ani na základě stanoviska Ministerstva financí „Akce o ceny – herní koncepty, které nepodléhají zákonu č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů“ ze dne 11. 5. 2006 (dále jen „stanovisko MF“), ani na základě stanoviska Českého telekomunikačního úřadu č. j. ČTÚ8 324/2014-611 ze dne 18. 2. 2014 (dále jen „stanovisko ČTÚ“). Žalovaný tak opětovně pouze uvádí nedostatky obou stanovisek. 15. Žalovaný dle žalobce nezohlednil, že Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 1 As 255/2020 konstatoval, že dotčená stanoviska, pokud ne jednotlivě, pak ve svém souhrnu, mohla narušit právní jistotu žalobce a vytvořit situaci, kdy pro žalobce nebylo jasně seznatelné, zda jedná po právu, či nikoli. Žalovaný pouze bez dalšího v napadeném rozhodnutí uvedl, že dotčená stanoviska ani jednotlivě, ani ve svém