9 Afs 68/2010 — Nejvyšší správní soud

9 Afs 68/2010- 255 - text 9 Afs 68/2010 - 266 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka a soudkyň Mgr. Daniely Zemanové a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci žalobce: THERMAL-F, a.s., se sídlem I. P. Pavlova 2001/11, Karlovy Vary, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. 12. 2007, č. j. R129/2007/02-22149/2007/310-Hr, ve věci uložení pokuty, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 15. 4. 2010, č. j. 62 Ca 12/2008  199, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Včas podanou kasační stížností se žalovaný (dále jen „stěžovatel“) domáhá zrušení shora uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým bylo zrušeno rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 3. 12. 2007, č. j. R129/2007/0222149/2007/310-Hr, a věc mu byla vrácena k dalšímu řízení. Uvedeným rozhodnutím předseda žalovaného potvrdil prvostupňové rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 15. 6. 2007, č. j. S 108/200709052/2007/540-Šm, kterým byla žalobci uložena pokuta ve výši 100 000 Kč pro nedodržení postupu stanoveného v § 25 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „starý ZVZ“). Stěžovatel ve své kasační stížnosti uplatnil důvod podle § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), tj. nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení. Konkrétně stěžovatel uvádí, že se neztotožňuje s názorem krajského soudu, že by žalobce nenaplňoval definici veřejného zadavatele z hlediska všech zákonných požadavků. Za stěžejní považuje zodpovězení otázky, zda činnost žalobce má nebo nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. Nejvyšší správní soud zavázal krajský soud k přezkoumání otázky ingerence státu v rámci předmětu plnění a to z hlediska podílu na činnosti žalobce, i z hlediska finančního. K hledisku ingerence státu v rámci činnosti žalobce stěžovatel nesouhlasí s názorem krajského soudu, že by stát aktivně nezasahoval do činnosti žalobce a že by nevykonával kontrolu nad jeho činností. Vzhledem k tomu, že předmět činnosti (lázeňské služby) jsou v daném případě vykonávány ve veřejném zájmu, je nutné posuzovat tyto činnosti jako činnosti, nad kterými si stát ponechává svoji kontrolu. V této souvislosti stěžovatel uvádí, že systém zdravotního pojištění je totiž vyjádřením zájmu státu na regulaci zdravotní péče, který má zajišťovat její kvalitu a dostupnost. Stát tedy vykonává svůj vliv zprostředkovaně, prostřednictvím pojišťoven, které také nadstandardně kontroluje, a v tomto ohledu je soutěžní prostředí limitováno. Žalobce v této části své činnosti nepůsobí na plně tržním prostředí. Stěžovatel nesouhlasí ani s tvrzením, že smlouvy, které žalobce uzavírá se zdravotními pojišťovnami, mají čistě obchodní charakter. Dle stěžovatele právě tyto smlouvy vyjadřují kontrolu státu nad činností daného subjektu, přičemž systém zdravotních pojišťoven je nastaven tak, že tyto pojišťovny si samy vybírají, s kým uzavřou předmětné smlouvy o vzájemném plnění, a proto nelze hovořit o volné soutěži. Ingerenci státu spatřuje stěžovatel rovněž v tom, že činnost zdravotních pojišťoven ze zákona podléhá kontrole státních orgánů České republiky. K otázce, zda mají platby za úhradu zdravotní péče veřejnoprávní povahu či nikoli, stěžovatel uvádí, že v případě zdravotního pojištění se nejedná o dobrovolnou platbu, ale jde o povinný odvod, jehož výše i způsob vybírání jsou stanoveny a podrobně upraveny příslušným zákonem, přičemž přestože není činnost zdravotní pojišťovny hrazena ze státního rozpočtu, je její financování bezprostředně vázáno na přerozdělování veřejného zdravotního pojištění podle zákona o pojistném. Nelze tedy říci, že by zdravotní pojišťovna byla při svém financování nezávislá na státu, neboť stát určuje jak výši pojistného, tak i reguluje způsob hospodaření s vybraným pojistným. Stěžovatel dále pokračuje, že nemůže být zpochybněn určitý vliv státu z hlediska jeho 100% účasti na vlastnictví žalobce, když stát jmenuje jeho řídící orgány a podílí se na jeho majetkové účasti z hlediska vkladu peněžitého i nepeněžitého základního kapitálu. Na závěr stěžovatel upozorňuje na to, že se krajský soud nedostatečně vypořádal s otázkou definice zadavatele ve vztahu k judikatuře Soudního dvora ES. Dle něj z judikatury tohoto soudu vyplývá, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele v plném rozsahu své činnosti. V daném případě, jak bylo konstatováno také krajským soudem a Nejvyšším správním soudem, je podmínka výkonu činnosti ve veřejném zájmu bezpochyby naplněna, přičemž dle vyjádření žalobce činí výkon této činnosti 80 %. Vzhledem k této skutečnosti nemůže stěžovatel souhlasit s názorem, že by výkon obchodní činnosti, který je součástí činností žalobce, měl být důvodem, pro něž by žalobce nenaplňoval definici veřejného zadavatele, přičemž dle stěžovatele tento závěr vyplývá z judikátu Soudního dvora ES ve věci Mannesmann Anlagenbau ze dne 15. 1. 1998. Dále stěžovatel podotýká, že dle judikatury uvedeného soudu, konkrétně rozsudku ze dne 22. 5. 2003, ve věci Arkkitenhtuuritoimisto Riiiita Korhonen Oy, C-18/01, je nutno při posuzování, zda uspokojování potřeb má průmyslový nebo obchodní charakter, zohlednit okolnosti, které převládaly, když byla společnost vytvořena, a podmínky, za nichž provozuje svoji činnost. Protože žalobce vykonává činnost ve veřejném zájmu, která činí 80 % jeho celkové činnosti, není pochyb o tom, že i dle tohoto judikátu jsou podmínky pro naplnění definice veřejného zadavatele naplněny. Ve zbytku kasační stížnosti stěžovatel odkázal na text napadeného i prvostupňového rozhodnutí a navrhl zrušení napadeného rozsudku krajského soudu. Žalobce se ke kasační stížnosti nevyjádřil. Ze správního a soudního spisu je patrno, že po obdržení podnětu od Policie ČR zahájil Úřad dne 19. 4. 2007 správní řízení, č. j. S108/2007-07853/2007/540 Šm, ve věci přezkoumávání postupu žalobce při zadání veřejné zakázky na halové a bezpečnostní služby (dále jen „zakázka“), neboť z dokumentace předložené na žádost pojal podezření, že žalobce postupoval při zadání předmětné zakázky nezákonně, neboť dokumentace, která měla doložit dodržení zákonného postupu žalobce při zadání veřejné zakázky, byla k dispozici pouze z části, na základě které nebylo možno postup žalobce přezkoumat. Z dané dokumentace pouze vyplývalo, že žalobce uzavřel se společností SBA  Expert, a. s. (dále jen „společnost SBA“), tři samostatné smlouvy ze dne 28. 4. 2006 tvořící předmětnou zakázku. Žalobce byl také poučen o vedení správního řízení podle starého ZVZ s ohledem na § 158 nového ZVZ. Žalobce Úřadu sdělil, že žádné jiné dokumenty k doplnění či předložení nemá možnost zajistit. Po přezkoumání věci Úřad dospěl k závěru, že žalobce je vinným ze správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) starého ZVZ, neboť nedodržel postup stanovený v § 25 citovaného zákona a veřejnou zakázku, kterou uzavřel se společností SBA, nezadal v některém ze zadávacích řízení uvedených v citovaném ustanovení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek. Za tento správní delikt žalobci uložil pokutu ve výši 100 000 Kč. Proti výroku o výši pokuty brojil žalobce rozkladem, ve kterém tvrdil, že uložená částka je s ohledem na skutkový stav věci nepřiměřeně vysoká. Namítal, že Úřad nepřihlédl při svém rozhodování k velmi významné okolnosti spočívající v tom, že v okamžiku rozhodování o uložení pokuty byl již účinný zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „nový ZVZ“), podle kterého žalobce již nenaplňoval definici veřejného zadavatele. To znamená, že předmětné jednání žalobce, za něž byla pokuta uložena, by již podle nového ZVZ sankci nepodléhalo, neboť by žalobce za zadavatele nebyl vůbec považován. Žalobce podotkl, že z tohoto důvodu nemůže být naplněna represivní ani preventivní funkce pokuty. V souvislosti s tím uvedl, že Úřad měl vzít při zvažování výše pokuty na vědomí také to, že smlouvy uzavřené pro předmětnou zakázku byly podepsány jen pouhé dva měsíce před účinností nového ZVZ, podle kterého by totožná situace byla zhodnocena zcela odlišně. Proto navrhl, aby bylo od uložení pokuty upuštěno, popř. aby byla pokuta snížena. Stěžovatel rozkladu nevyhověl a potvrdil zákonnost postupu Úřadu i výši jím udělené pokuty. Zároveň vyjádřil názor, že zákonná definice zadavatele v novém ZVZ se neliší od zákonné definice ve starém ZVZ do té míry, že by zásadně statut žalobce jako zadavatele měnila. Proto se s námitkou žalo