1 Afs 103/2012 — Nejvyšší správní soud

1 Afs 103/2012- 44 - text 1 Afs 103/2012 - 47 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Kaniové a soudců JUDr. Marie Žiškové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobce: KAJA s.r.o., se sídlem Vrahovická 711, Prostějov, zastoupeného Mgr. Tomášem Kaplanem, advokátem se sídlem Římská 104/14, Praha 2, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osob zúčastněných na řízení: I) DAFNÉ profi, s.r.o., se sídlem V slavětíně 2632/23, Praha 9, II) Česká pošta, s.p., se sídlem Politických vězňů 909/4, Praha 1, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 7. 2011, č. j. ÚOHS-R88,90/2011/VZ-10544/2011/310/JSI, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 53/2011 – 106, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalobce n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému s e náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n e p ř i z n á v á . O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci [1] Zadavatel (Česká pošta) zadal veřejnou zakázku „Nové stejnokroje“ v jednacím řízení uveřejněném podle § 33 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách; zadávací řízení směřovalo k uzavření rámcové smlouvy s více účastníky. Žalobce podal žádost o účast v tomto řízení, v němž po prokázání kvalifikace byl vyzván k podání nabídky a tu také následně podal. Zadavatel jej však z účasti vyloučil pro nesplnění podmínky kvalitativního požadavku na odolnost oděru oděvů (§ 76 zákona o veřejných zakázkách). [2] Žalobce (jakož i jiní navrhovatelé) podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u žalovaného; ten rozhodl výrokovými částmi I. a IV. prvostupňového rozhodnutí a žalobcův návrh zamítl v části týkající se podjatosti znaleckého ústavu Institutu pro testování a certifikaci, a.s. (dále též jen „Institut“) podle § 118 odst. 4 písm. a) cit. zákona a v částech týkajících se námitky, že ze zadávací dokumentace není jasné, že obsah certifikátů bude předmětem hodnocení, námitky proti parametru „odolnost v oděru“ a námitky proti parametru „plošná hmotnost“ podle § 118 odst. 4 písm. c) téhož zákona. Napadené rozhodnutí tyto závěry potvrdilo. Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce žalobu ke krajskému soudu, který ji shora uvedeným rozsudkem zamítl. II. Shrnutí odůvodnění napadeného rozsudku [3] Krajský soud žalobní námitku podjatosti Institutu zamítl jako nedůvodnou. Zdůraznil, že hodnotící komise má za úkol posoudit nabídky uchazečů z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a též to, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel si tak mohl přizvat poradce splňující podmínku nepodjatosti k veřejné zakázce a k uchazečům; poradci však nejsou členy hodnotící komise a proto se na ně nevztahují pravidla § 74 odst. 8 tohoto zákona. Zdůraznil, že přizvaní poradci nesmí být podjatými, avšak tuto kategorii je nutno vnímat z hlediska konkrétních úkolů, které pro zadavatele plní. [4] Soud se ztotožnil s žalovaným v jeho závěru (plynoucímu ze správního spisu), že všichni uchazeči předložili zadavateli v souladu se zadávacími podmínkami certifikáty nazvané jako „Protokoly o zkouškách“ a „Osvědčení“ i s údaji, které zadavatel požadoval. Rovněž ze zprávy č. 412402506 ze dne 21. 10. 2010 a z Dodatku ke Zprávě ze dne 25. 10. 2010 skutečně plyne, že Institut pouze porovnával údaje obsažené v těchto předložených certifikátech s veškerými údaji požadovanými zadavatelem v zadávací dokumentaci. Pokud tedy žalovaný dospěl k závěru, že Institut pouze údaje v certifikátech porovnal s požadavky zadavatele, dospěl ke správnému závěru, že taková činnost sama o sobě nepůsobí podjatost přizvaných poradců z Institutu; poradci neprováděli žádné svoje úvahy či hodnocení, nevytvářeli ani vlastní hodnocení parametrů, pouze srovnali parametry uvedené v certifikátech (předložených samotnými uchazeči) s podmínkami požadovanými zadavatelem. Úkolem poradců nebylo kvalitativní kontrolování toho, co mělo být uchazeči splněno, ale ověřování shody údajů v certifikátech předložených uchazeči s požadavky zadavatele. I když Institut tedy dříve sám vydal některé certifikáty, pochybnosti o podjatosti tento fakt sám nezakládá. Žalobce byl vyloučen ze zadávacího řízení pro nesplnění kvalitativního požadavku (odolnost oděru); nesplnění této podmínky plynulo z jím předloženého certifikátu, nikoliv z jakýchkoliv úvah poradců z Institutu. [5] Soud uvedl, že považuje za podstatný rovněž fakt, že sám žalobce nezpochybňuje, že by požadavek na parametry „odolnost v oděru“ (pro který byl z řízení vyřazen) splnil. Otázkou soudního přezkumu není zkoumání podmínky splnitelnosti tohoto požadavku na parametry „odolnosti v oděru“, ale to, zda se touto otázkou vůbec mohl žalovaný zabývat. Zde soud zdůraznil, že se jedná o námitku k zadávacímu řízení, která musí být uplatněna nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek; lhůta uběhla dne 18. 5. 2010, posledním dnem pro uplatnění námitek tak byl den 23. 5. 2010. Námitky však byly zadavateli doručeny až dnem 29. 5. 2010, tedy po stanovené lhůtě, a proto se jimi nebylo možno vůbec zabývat [§ 110 odst. 7 a § 118 odst. 4 písm. c) zákona o veřejných zakázkách]. Veškeré žalobní námitky soud zamítl jako nedůvodné. III. Argumenty kasační stížnosti a vyjádření žalovaného [6] Proti rozsudku krajského soudu brojil žalobce kasační stížností z důvodu nesprávného posouzení právní otázky soudem. Tvrdí, že soud nesprávně zodpověděl otázku podjatosti komisí přizvaného poradce – Institutu. [7] Podle názoru žalobce není podstatné, jak se přizvaný poradce účastní na činnosti hodnotící komise, ale zda je poradce podjatý. Skutečnost, že se Institut podílel na zpracování nabídky některého z uchazečů, znamená, že se pak nemůže podílet na práci hodnotící komise, neboť může v rámci své činnosti zvýhodnit některé uchazeče např. tím, že se nebude zabývat poznámkou Textilního zkušebního ústavu, s.p. o nesplnitelnosti zadavatelem požadovaného parametru odolnosti v oděru, neboť v certifikátech udělených Institutem je hodnota uvedena v souladu s požadavky zadavatele. Protože se přizvaný poradce komise dříve podílel na zpracování nabídky některých uchazečů, je založena podjatost této osoby. Jestliže se Institut již v době probíhajícího výběrového řízení na poradce hodnotící komise podílel na zpracování nabídek některých uchazečů, byl podjatý a o své podjatosti věděl. [8] Žalobce nesouhlasí se závěrem soudu, že měl možnost námitku nesplnitelnosti uplatnit jen v zákonem stanovené lhůtě. Je-li dána objektivní nesplnitelnost zadávací podmínky, pak ostatní, kteří splnili parametry museli plnit v rozporu se smlouvou a zadavatel tak vlastně zvýhodňuje soutěžitele, kterým umožňuje smlouvu (týkající se některých parametrů) nesplnit. Závěrem navrhl Nejvyššímu správnímu soudu zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci krajskému soudu. [9] Žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti odmítl důvodnost kasačních námitek. Zdůraznil, že se zcela ztotožňuje s právním názorem vyjádřeným soudem. Ve vztahu k námitce podjatosti poradce komise považuje žalovaný za významné, že stěžovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen pro nesplnění kvalitativního požadavku (odolnost v oděru), což vyplynulo z údajů uvedených v jím předloženého certifikátu, nikoliv z jakýchkoliv úvah Institutu, k nimž by sám dospěl v rámci činnosti vykonávané jako poradce pro hodnotící komisi. [10] Žalovaný rovněž odmítá jako nedůvodnou námitku, že by se soud nezabýval otázkou nesplnitelnosti požadavku na odolnost oděru. Naopak, soud se jí zabýval a dospěl ke správnému závěru. Stěžovatel totiž netvrdil nezákonnost požadavku (zadávacích podmínek) včas, ale až v době, kdy již byl pro nesplnění podmínek vyloučen ze zadávacího řízení. Pokud nepodal včas proti zadávacím podmínkám (ač je údajně považoval za nerealizovatelné) námitky, nemohl je uplatňovat až vůči rozhodnutí o jeho vyloučení, jehož důvodem bylo právě to, že stěžovatelem předložené vzorky (dle rovněž jím předloženého certifikátu) neodpovídaly zadávacím podmínkám. Nadto stěžovatel sám připouští, že zadávací podmínky skutečně nesplnil. [11] Není rovněž pravdivé stěžovatelovo tvrzení, že se Institut podílel na zpracování nabídek; ten se na jejich zpracování nepodílel, byť někteří uchazeči využili Institutem vydané certifikáty k prokázání, že jimi předkládané vzorky splňují požadavky uvedené v zadávacích podmínkách. V řízení bylo prokázáno pouze to, že Institut vystavil certifikáty uchazečům, kteří jej o to požádali (neboť je ze zákona k této činnosti povolán), v nichž deklaroval, zda uchazeči předložené vzorky mají či nemají kvalitativní vlastnosti, jejichž splnění zadavatel požadoval v zadávacích podmínkách. Vystavení certifikátu osobou, která je k takové činnosti nadána na zák