8 Afs 97/2013 — Nejvyšší správní soud

8 Afs 97/2013- 50 - text 8 Afs 97/2013 - 61 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jana Passera a soudců JUDr. Michala Mazance a Mgr. Davida Hipšra v právní věci žalobce: Patria Direct, a. s., se sídlem Jungmannova 745/24, Praha 1, proti žalované: Česká národní banka, se sídlem Na Příkopě 28, Praha 1, proti rozhodnutí Bankovní rady žalované ze dne 17. 2. 2011, čj. 2011/575/110, o kasační stížnosti žalované proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 22. 10. 2013, čj. 7 A 85/2011 – 123, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalovaná n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalobci s e n e p ř i z n á v á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. O d ů v o d n ě n í : I. 1. Rozhodnutím ze dne 21. 12. 2010, čj. 2010/11232/570, žalovaná uložila žalobci pokutu ve výši 250 000 Kč za spáchání správních deliktů podle § 157 odst. 2 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 24 odst. 1 písm. a) zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. Žalobce se měl dopustit uvedených deliktů tím, že (i) v období od 20. do 23. 10. 2008 neposkytl zákazníkovi Ing. V. G., CSc. (dále jen „zákazník“), všechny podstatné informace o investičním nástroji – certifikátu Brent Crude Oil Open-End Certificat, pokud zákazníka neupozornil na hlavní riziko plynoucí z držení certifikátu, kterým je tzv. rolování kontraktů – contango efekt, čímž porušil § 15 odst. 1 ve spojení s § 15a odst. 1 a 2 písm. b) a c) a § 15d odst. 1 písm. c) a d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu; (ii) dne 23. 10. 2008 nesprávně vyhodnotil zmíněný investiční nástroj jako nástroj způsobilý k poskytnutí služby podle § 15k odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ačkoliv investiční nástroj nevykazoval znaky jednoduchého investičního nástroje ve smyslu § 15k odst. 2 tohoto zákona, a neinformoval zákazníka o tomto vyhodnocení a téhož dne obstaral nákup uvedeného investičního nástroje do portfolia zákazníka, přestože z telefonických hovorů se zákazníkem bylo zřejmé, že zákazník dostatečně neporozuměl podstatě fungování certifikátu a rizikům s ním souvisejícím, a tedy nevyhodnotil certifikát jako investiční nástroj, jehož povaha neodpovídá odborným znalostem nebo zkušenostem zákazníka potřebným pro pochopení souvisejících rizik a neupozornil zákazníka na tuto skutečnost, čímž porušil § 15 odst. 1 ve spojení s § 15i odst. 3 a § 15j odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu; a (iii) v období od 20. do 23. 10. 2008 poskytl zákazníkovi informace o uvedeném investičním nástroji způsobem, při kterém porušil povinnost jednat s odbornou péčí, protože zákazníkovi neposkytl důležitou informaci o vlastnostech certifikátu, a to riziku vyplývajícím z tzv. rolování kontraktů, přičemž zákazník v důsledku tohoto postupu učinil rozhodnutí nakoupit uvedený certifikát, které by při znalosti všech jeho vlastností neučinil, čímž žalobce porušil § 4 odst. 3 zákona o ochraně spotřebitele. 2. Rozhodnutím ze dne 17. 2. 2011, čj. 2011/575/110, Bankovní rada žalované změnila rozhodnutí o uložení pokuty k rozkladu žalobce tak, že z výroku (i) vypustila porušení § 15d odst. 1 písm. c) a d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu a z výroku (ii) vypustila jeho úvodní část týkající se nesprávného vyhodnocení investičního nástroje. Ve zbytku rozhodnutí o uložení pokuty potvrdila. II. 3. Žalobce napadl rozhodnutí Bankovní rady žalované žalobou u Městského soudu v Praze, který rozsudkem ze dne 22. 10. 2013, čj. 7 A 85/2011 – 123, zrušil rozhodnutí o rozkladu i rozhodnutí o uložení pokuty a vrátil věc žalované k dalšímu řízení. Rozsudek městského soudu je stejně jako všechna dále citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu dostupný na www.nssoud.cz a soud na něj na tomto místě pro stručnost zcela odkazuje. III. 4. Žalovaná (stěžovatelka) brojila proti rozsudku městského soudu kasační stížností z důvodu uvedeného v § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. 5. Podle stěžovatelky nelze v posuzované věci aplikovat závěry usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2012, čj. 7 As 57/2010 – 82, č. 2633/2012 Sb. NSS. Toto rozhodnutí se vztahovalo k činnosti Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „RRTV“), která je kolektivním orgánem. Zároveň se týkalo jiných okolností, konkrétně otázky, zda byli členové RRTV seznámeni s obsahem audiovizuálního záznamu. I tehdy, pokud by nepořízení protokolu o promítnutí záznamu bylo vadou, nelze předjímat procesní následky případného nedodržení náležitostí tohoto protokolu. Rada se zabývá hraničními jevy, jejichž hodnocení je velmi subjektivní. V daném případě bylo předmětem posouzení, zda zákazník žalobce obdržel konkrétní informaci, nikoliv jak komunikace mohla působit navenek. Je zřejmé, že zde není dán prostor pro subjektivní hodnocení nahrávky. Správní orgány vytkly žalobci nejen to, že neupozornil zákazníka na riziko spojené s investičním nástrojem v průběhu zaznamenaného hovoru, nýbrž i to, že jej na toto riziko jakkoliv neupozornil od chvíle, kdy zákazníkovi předal informace o investičním nástroji v emailové zprávě. Předmětná audionahrávka tedy není jediným klíčovým důkazem, ale pouze jedním z důkazů. 6. Žalobce měl minimálně tři dny (od 20. do 23. 10. 2008) na to, aby poskytl zákazníkovi příslušné informace. Nemůže proto obstát tvrzení soudu, že žalobce nedostal příležitost poskytnout zákazníkovi příslušné poučení. Závěr soudu, že v dalším řízení bude třeba zkoumat, zda zákazník sám vyhledal investiční nástroj, je v rozporu se skutkovým stavem vyplývajícím z emailové korespondence mezi žalobcem a zákazníkem. Z ní je zřejmé, že to byl právě žalobce, kdo upozornil zákazníka na daný investiční nástroj. 7. Subjektivní hodnocení mohlo být namístě v případě výroku I., bod A. (ii), i zde je však zřejmé, že se zákazník snažil ne zcela úspěšně získat informace o investičním nástroji. Vzhledem k povaze investičního nástroje a otázek zákazníka měl žalobce pojmout alespoň podezření, že zákazník není s nástrojem dostatečně seznámen. 8. K povinnosti protokolace v řízení v prvním stupni stěžovatelka podotkla, že zvukový záznam byl pořízen žalobcem. Je zřejmé, že se jím správní orgán zabýval, protože jej doslovně přepsal do odůvodnění rozhodnutí o uložení pokuty. Poslech audionahrávky měl tedy blíže k provedení důkazu listinou. Povinnost pořizování protokolu i o provádění důkazu listinou by byla přepjatým formalismem, není možné pořizovat protokol o každé listině. Požadavek protokolace je opodstatněný, pokud se jedná o neopakovatelný úkon, případně pokud se jednání účastní osoby, které neposkytly daný důkazní prostředek. V případě opakovatelných úkonů je pořizování protokolu zjevně nadbytečné. S obsahem listiny, příp. audionahrávky, se lze seznámit. Vyhotovení protokolu nezaručuje účastníkům řízení, že se úřední osoba seznámila s obsahem listiny (nahrávky). Obsahem protokolu nemusí být doslovný přepis nahrávky, ale pouze informace o tom, že byla vyslechnuta. Z obsahu spisu nelze dovodit, že by nahrávka nebyla hodnocena vůbec nebo že by nebyl řádně zjištěn skutkový stav. Žalobce nebyl nepořízením protokolu zkrácen na svých právech, protože pořízením protokolu by mu žádná nová práva nevznikla, resp. z nahrávky by nevyplynuly žádné jiné poznatky. Žalobce měl možnost vyjádřit se k nahrávce v průběhu celého správního řízení, jelikož byla založena ve spise. Na skutečnost, že správní orgán bude vycházet i z této nahrávky, přitom byl upozorněn již v oznámení o zahájení správního řízení. 9. Z rozhodnutí o rozkladu je zřejmé, že se s obsahem nahrávky seznámila i Bankovní rada, která uvedla, že přepis rozhovoru v rozhodnutí o uložení pokuty odpovídá obsahu záznamu, jsou v něm uvedeny relevantní informace pro rozhodnutí. Skutečnost, že se členové Bankovní rady seznámili s obsahem nahrávky, je potvrzena dvěma jejich podpisy. I v případě jednání Bankovní rady by tedy bylo pořízení protokolu nadbytečné, protože ze spisu plyne, že se úřední osoby zabývaly nahrávkou osobně a nezprostředkovaně. 10. Dále stěžovatelka namítla, že pro porušení povinnosti zakotvené v § 15a zákona o podnikání na kapitálovém trhu není podstatné, zda obchodník s cennými papíry poskytuje investiční službu. Podstatné je pouze to, že komunikuje se zákazníkem a komunikace se týká investičního nástroje. Stěžovatelce by mohlo být vytýkáno pouze to, že ve výroku neuvedla, že k porušení povinnosti došlo při komunikaci se zákazníkem. Takovou námitku však žalobce nevznesl, tato skutečnost je navíc zjevná. Skutek byl přesně vymezen časově, jménem zákazníka, popisem investičního nástroje a rizika, o kterém zákazník nebyl informován. Údaj o poskytované investiční službě by byl podstatný, kdyby se informace měla týkat investiční služby. V daném případě se týkala investičního nástroje, proto byl popis skutku vyčerpávající. 11. Skutečnost, že zákazník nepochopil