5 As 213/2015 — Nejvyšší správní soud

5 As 213/2015- 38 - text 5 As 213/2015 - 45 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové a soudců Mgr. Ondřeje Mrákoty a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci žalobce: Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o., se sídlem Vinohradská 2828/151, Praha 3, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8. 10. 2015, č. j. 62 Af 41/2014 - 247, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalovanému s e náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n e p ř i z n á v á . O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci Zadavatel Hlavní město Praha (dále jen „zadavatel“) zadal v užším zadávacím řízení podle § 28 a násl. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v relevantním znění (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), nadlimitní veřejnou zakázku „Poskytování právních služeb pro potřeby Hlavního města Prahy“, rozdělenou podle § 98 zákona o veřejných zakázkách na 8 částí. Žalobce (dále jen „stěžovatel“) podal žádost o účast v uvedeném zadávacím řízení, a to pro části 1, 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky. Usnesením Rady zadavatele č. 348 ze dne 12. 3. 2013 byl stěžovatel vyloučen ze zadávacího řízení ve všech jmenovaných částech veřejné zakázky, a to pro nesplnění kvalifikace ve smyslu § 60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Podle zadavatele stěžovatel neprokázal, že splňuje požadované technické kvalifikační předpoklady, jelikož mu nebylo možné uznat tzv. reference ve smyslu § 56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jimiž stěžovatel dokládal významné dodávky, které jako dodavatel realizoval (dále jen „reference“). Ty byly mj. prokazovány prostřednictvím dodávek realizovaných Mgr. Vítem Plichtou, spolupracujícím advokátem stěžovatele, který byl v době, k níž se reference vázaly, advokátním koncipientem AK Šachta & Partners. Dne 25. 4. 2013 podal stěžovatel k žalovanému na 7 samostatných listinách podání - návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele - vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení a návrh na nařízení předběžného opatření spočívající v zákazu zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to pro jednotlivé části 1, 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky. Žalovaný rozhodnutím ze dne 3. 12. 2013, č. j. ÚOHS S247,293,294,295,296,297,298/2013/VZ-23645/2013/513/Edo, rozhodl tak, že výrokem I. rozhodnutí I. stupně zamítl stěžovatelův návrh podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Podle žalovaného zadavatel jednal v souladu s § 60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, když stěžovatele, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, vyloučil v části 1 veřejné zakázky ze zadávacího řízení. Výroky II., III., IV., V., VI. a VII. rozhodnutí I. stupně pak žalovaný ve vztahu k částem 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky zastavil správní řízení podle § 117a písm. b) zákona o veřejných zakázkách, neboť s podáním příslušných návrhů nebyla složena kauce ve výši dle § 115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a stěžovatel kauci nesložil ani v dodatečné lhůtě stanovené žalovaným. Tento závěr žalovaný opřel o úvahu, podle níž stěžovatel podal sedm samostatných návrhů, každý směřoval proti pochybení zadavatele v zadávacím řízení v jeho jednotlivých částech, doklad o složení kauce ve výši 100 000 Kč byl připojen pouze k návrhu pro část 1 (ve správním řízení zahájeném pod sp. zn. S247/2013/VZ). Stěžovatel byl vyzván k doplacení kauce a k předložení dokladů ve vztahu ke zbývajícím návrhům, což však neučinil. Proti prvostupňovému rozhodnutí podal stěžovatel rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 10. 4. 2014, č. j. ÚOHS-R426/2013/VZ-7690/2014/310/PMo, zamítl a potvrdil rozhodnutí I. stupně. Proti rozhodnutí předsedy žalovaného brojil stěžovatel žalobou podanou u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Rozsudkem ze dne 8. 10. 2015, č. j. 62 Af 41/2014 – 247, krajský soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. II. Podstatný obsah kasační stížnosti Stěžovatel napadl rozsudek krajského soudu z důvodů, které podřadil pod § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“¨). Podle stěžovatele bylo řádně prokázáno splnění jeho technických kvalifikačních předpokladů pro plnění shora uvedené veřejné zakázky podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel však nesprávně zpochybňoval prokázání kvalifikace u reference advokátního koncipienta Mgr. Plichty a advokátů JUDr. Brože a Mgr. Sedlatého. Těžištěm sporu se tak stala mimo jiné otázka, kdo je „dodavatelem“ ve smyslu zákona o veřejných zakázkách při prokazování referencí, co je smyslem reference a zda zaměstnanec může být nositelem reference. Otázka, která nebyla řešena, má ovšem zásadní význam nejen pro relevantní trh při poskytování právních služeb, je pak přechod reference u advokátů. Za nesprávné považuje stěžovatel, že se krajský soud při posouzení těchto otázek držel odpovědnostního vztahu a výkonu činnosti na účet zaměstnavatele, a dále, jak byl vyložen pojem „dodavatel“ při pojmu „nositel reference“. Podle krajského soudu je jediným myslitelným oprávněným z reference dodavatel ve smyslu osoby, která je vázána smlouvou a má konstruovaný odpovědnostní vztah se zadavatelem [v daném případě advokátní kancelář Šachta & Partners, v.o.s., nyní MSB Legal, v.o.s. (dále jen „AK Šachta & Partners“)]. Takovýto dodavatel „nabyl“ zkušenosti prostřednictvím výkonu jediného člověka (Mgr. Plichty) a zkušenosti zůstávají AK Šachta & Partners, která s nimi může disponovat, i když se dotyčný člověk nebude nijak dále na chodu dodavatele podílet, aniž by se na zakázce, na kterou zadavatel vystavil referenci, podílel někdo jiný než Mgr. Plichta. AK Šachta & Partners a osoby v ní zainteresované tak mají bez dalšího zkušenosti stejné, jako osoba poskytující služby, zatímco osoba, která služby skutečně poskytovala (Mgr. Plichta), tyto zkušenosti nemá, a tudíž si o nich nemůže vzít referenci. Smyslem reference je přitom prokázání přímé a nezastupitelné zkušenosti s prováděním požadované služby. Stěžovatel v této souvislosti uvádí jako příklad případ bagristy, který si nemůže odnést zkušenosti týkající se stavby domu, ale má zkušenosti s bagrováním, které naopak nemá projektant, stavbyvedoucí nebo štukatér, kteří jsou spolu s bagristou zaměstnanci stavební společnosti jako „dodavatele“. Dalším příkladem je pyrotechnik policie, který je tím, kdo umí zneškodnit výbušninu, což však nemůže činit například dopravní policista pouze z důvodu, že policie „má referenci“ na své pyrotechniky. Podle stěžovatele si lze ohledně reference představit následující situace, a to podle toho, zda se zakládají na reálném stavu nebo na domněnce: 1) reference zůstane na základě fakticity pouze tomu, kdo osobně vykonal službu; 2) reference zůstane na základě fakticity tomu, kdo osobně vykonal službu a zároveň „dodavateli“, jak jej chápe krajský soud a žalovaný; 3) reference bude svědčit pouze „dodavateli“ (lhostejno zda byly poskytnuty osobními výkony, nebo se jedná o komplex činností – stavba aj.) pouze na základě domněnky, že „dodavatel“ je schopen takové služby poskytnout i bez osoby, která je fakticky prováděla; 4) reference ad bod 2) existuje samostatně, anebo musí osoba, která službu osobně vykonala, být účastna v „dodavateli“. Stěžovatel má ta to, že pouze jediná z těchto situací se zakládá na reálném zachycení stavu poskytování služeb, ostatní používají pro dokreslení fakticity domněnky. Reference má přitom znamenat potvrzení zkušenosti. Pokud zadavatel osvědčí zkušenost s osobním výkonem dotčené osobě, nelze sporovat, že tato osoba nemá žádnou zkušenost, a konstruovat, že zkušenost přechází na subjekt, který se zadavatelem kontrahoval a „kde vzniká odpovědnost“. Žalovaný a krajský soud ignorovali faktický stav a ve snaze držet se „dogmatického výkladu“ použili hypotetickou konstrukci, což je contra legem. Z § 17 písm. a) zákona o veřejných zakázkách vyplývá, že dodavatelem může být fyzická osoba, která poskytuje služby, bez ohledu na to, zda zadavateli či jiné osobě, a má místo trvalého pobytu, popř. sídlo v České republice; nemusí se jednat o podnikatele. Mgr. Plichta splnil požadavky stanovené § 56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť při poskytování předmětných služeb měl postavení dodavatele. Zákon o veřejných zakázkách nestanoví, aby dodavatel musel být podnikatelem, a na pojem „dodavatel“ je třeba hledět ve smyslu osoby, která fakticky poskytovala služby, o nichž vydal příjemce služeb referenci. Za naprosto mylnou označil stěžovatel konstrukci žalovaného a krajského soudu opírající se o odpovědnostní vztahy mezi subjektem, s nímž zadavatel kontrahoval, a osobou přímo poskytující službu. Odpovědnost neovlivňuje povahu osobních služeb/výkonu. Odpovědn