6 As 68/2017 — Nejvyšší správní soud

6 As 68/2017- 53 - text 6 As 68/2017 - 59 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy senátu JUDr. Tomáše Langáška (soudce zpravodaj), soudce JUDr. Petra Průchy a soudkyně Mgr. Jany Brothánkové v právní věci žalobkyně: RWE Supply & Trading CZ, a.s., IČ 26460815, se sídlem Limuzská 12/3135, Praha 10, zastoupená JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., Ph.D., advokátem, se sídlem Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o., Jungmannova 745/24, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, týkající se žaloby proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 21. srpna 2015, č. j. ÚOHSR15/2015/HS-24337/2015/310, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 16. února 2017, č. j. 62 Af 120/2015 - 115, takto: I. Kasační stížnost žalobkyně se zamítá. II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení případu [1] Žalovaný zahájil dne 23. listopadu 2005 s žalobkyní řízení ve věci možného porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně hospodářské soutěže“) a čl. 82 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále jen „Smlouva o ES“). Dne 10. srpna 2006 vydal žalovaný rozhodnutí č. j. S 5305-14253/06/610, jímž ve výroku I konstatoval, že žalobkyně zneužila ve smyslu § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 82 Smlouvy o ES své dominantní postavení na trhu dodávek zemního plynu určeného pro kategorii oprávněných zákazníků, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů. Žalovaný toto jednání žalobkyni ve smyslu § 11 odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže do budoucna zakázal (výrok II), a uložil jí podle ustanovení § 22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže v tehdy účinném znění pokutu ve výši 370.000.000 Kč (výrok III) a podle § 23 odst. 1 tohoto zákona opatření k nápravě (výrok IV a V). V části, o níž nebylo ve výroku I rozhodnuto, žalovaný správní řízení zastavil. [2] K rozkladu žalobkyně změnil předseda žalovaného výrokem I rozhodnutí ze dne 12. března 2007, č. j. R 98/2006/01-05326/2007/900, (dále též „rozhodnutí o deliktu“) popis skutku v rozhodnutí žalovaného tak, že žalobkyně zneužila svého dominantního postavení na velkoobchodním trhu dodávek zemního plynu určeného pro kategorii oprávněných zákazníků, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů, čímž porušila zákaz uvedený v § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a v čl. 82 Smlouvy o ES tím, že (1) v období od 5. listopadu 2004 do 10. srpna 2006 neumožnila provozovatelům regionálních distribučních soustav nenáležejícím do holdingu skupiny RWE uzavřít Rámcové smlouvy o podmínkách koupě a prodeje zemního plynu a Smlouvy kupní o koupi a prodeji zemního plynu – Dílčí kupní smlouvy za takových podmínek upravujících strukturu ceny, revize a následné revize jednotkové ceny a zvláštní podmínky ohledně povinnosti projednat množství odběru zemního plynu při přechodném podstatném snížení odběru, které by ve svém souhrnu těmto provozovatelům regionálních distribučních soustav nenáležejícím do holdingu skupiny RWE umožnily účinně konkurovat provozovatelům regionálních distribučních soustav náležejícím do holdingu skupiny RWE, a (2) v období od 26. ledna 2005 do 10. srpna 2006 bez objektivně ospravedlnitelných důvodů odmítala provozovatelům regionálních distribučních soustav nenáležejícím do holdingu skupiny RWE dodávat na velkoobchodní úrovni zemní plyn určený pro kategorii oprávněných zákazníků do kterékoli bilanční zóny jednotlivých provozovatelů regionálních distribučních soustav, a vytvářela tak bariéry pro rozvoj konkurence. Předseda žalovaného dále (3) toto jednání žalobkyni do budoucna zakázal a (4) uložil jí pokutu ve výši 240.000.000 Kč. Ve zbytku (5), (6) správní řízení zastavil. Předseda žalovaného rovněž zrušil rozhodnutí žalovaného v části, v níž bylo žalobkyni uloženo opatření k nápravě (výrok II). [3] Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) rozsudkem ze dne 22. října 2007, č. j. 62 Ca 8/2007 - 171, uvedené rozhodnutí předsedy žalovaného ve výrokové části I, v bodech 1, 2, 3 a 4 zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Tento rozsudek zrušil Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 31. října 2008, č. j. 5 Afs 9/2008 - 328, č. 1767/2009 Sb. NSS. Krajský soud následně rozsudkem ze dne 23. října 2009, č. j. 62 Ca 78/2008 - 452, rozhodnutí žalovaného v uvedeném rozsahu opět zrušil. Ani druhý rozsudek krajského soudu neobstál v kasačním přezkumu, neboť jej Nejvyšší správní soud zrušil rozsudkem ze dne 6. září 2011, č. j. 5 Afs 52/2010 - 548. Do třetice krajský soud rozsudkem ze dne 19. ledna 2012, č. j. 62 Af 56/2011 – 647, zrušil výše uvedené rozhodnutí předsedy žalovaného ve výrokové části I v bodech 2, 3 a 4 a věc mu v tomto rozsahu vrátil k dalšímu řízení, ve zbytku žalobu zamítl. Důvodem zrušujícího výroku krajského soudu byla skutečnost, že skutkový stav, z něhož předseda žalovaného při konstatování protisoutěžního jednání žalobkyně uvedeného v předcházejícím odstavci pod bodem (2) vycházel, nemá oporu v podkladech rozhodnutí. Krajský soud zrušil i navazující část výroku, jímž žalovaný toto jednání žalobkyni do budoucna zakázal. Část výroku, jímž byla žalobkyni uložena pokuta, zrušil krajský soud proto, že z jeho odůvodnění nebylo zřejmé, za který z deliktů žalovaný uložil pokutu a ke kterému přihlédl pouze jako k přitěžující okolnosti. Kasační stížnost směřující proti zamítavému výroku krajského soudu zamítl Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 28. března 2014, č. j. 5 Afs 15/2012 - 102, č. 3053/2014 Sb. NSS. [4] Dne 19. září 2014 předseda žalovaného rozhodnutím č. j. ÚOHSR98/2006/0119849/2014/311/Edy zrušil rozhodnutí žalovaného uvedené v bodu [1] odůvodnění tohoto rozsudku, a to v rozsahu výroku I bodu 2, výroku II a výroku III a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Žalovaný následně shromáždil další podklady pro rozhodnutí a poté, co žalobkyni umožnil se s nimi seznámit, rozhodl dne 23. prosince 2014 pod č. j. ÚOHS-S53/2005/DP-27682/2014/820/TPi (dále též „prvostupňové rozhodnutí“) tak, že žalobkyni za porušení zákazu uvedeného v § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 82 Smlouvy o ES, jehož se dopustila způsobem popsaným ve výrokové části I bodu 1 rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 12. března 2007, č. j. R 98/2006/01-05326/2007/300, uložil podle § 22 odst. 2 ve spojení s § 21a odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže, ve znění účinném do 30. dubna 2007, pokutu ve výši 39 778 000 Kč a uvedené jednání žalobkyni do budoucna zakázal. Žalovaný dále konstatoval, že jednání žalobkyně popsané ve výrokové části I bodu 2 rozhodnutí o deliktu nebylo prokázáno a že ve vztahu k tomuto jednání neshledal důvod k zásahu ve smyslu čl. 5 nařízení Rady (ES) ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy. Žalovaný též žalobkyni uložil povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 1.000 Kč. [5] V odůvodnění prvostupňového rozhodnutí se žalovaný nejprve zabýval otázkou, jaké znění zákona o ochraně hospodářské soutěže užít při ukládání sankce žalobkyni. Dospěl přitom k závěru, že pozdější novelizace nepřinesly vůči znění účinnému v době spáchání deliktu (tedy do 30. dubna 2007) pro stěžovatelku příznivější úpravu, neboť i přes formulační změny zákonem č. 155/2009 Sb. zůstala kritéria, jež je třeba vzít při stanovení výše pokuty v úvahu, obdobná. Proto žalovaný na výpočet pokuty aplikoval zákon o ochraně hospodářské soutěže ve znění účinném do 30. dubna 2007. Žalovaný se rovněž zabýval otázkou aplikace Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „Zásady“) s výsledkem, že je coby „soft law“ nelze považovat za příznivější právní úpravu. Sám žalovaný si navíc stanovil, že se jimi bude řídit až ve správních řízeních zahájených po dni jejich publikace, přičemž řízení se žalobkyní bylo zahájeno před tímto datem. Při vyměřování výše pokuty vycházel žalovaný z čistého obratu žalobkyně za poslední ukončené účetní období před vydáním svého prvního rozhodnutí (tedy rozhodnutí ze dne 10. srpna 2006, č. j. S 5305-14253/06/610). Jelikož žalovaný vyhodnotil oba delikty žalobkyně (výrok I bod 1 rozhodnutí o deliktu) jako stejně závažné, nic mu nebránilo (toliko formálně) zvolit jako delikt, za nějž primárně uloží pokutu, porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže. Z rozhodnutí o deliktu žalovaný dále dovodil, že žalobkyně porušila zákon o ochraně hospodářské soutěže úmyslně. Protisoutěžní jednání žalobkyně vyhodnotil žalovaný jako méně závažné a střednědobé, přihlédl však k tomu, že bránilo očekávané liberalizaci trhu s plynem. Za polehčující pova