1 As 134/2018 — Nejvyšší správní soud

1 As 134/2018- 50 - text pokračování 1 As 134/2018 - 53 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Kaniové a soudců JUDr. Marie Žiškové a JUDr. Filipa Dienstbiera v právní věci žalobkyně: O2 Czech Republic a.s., se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Praha 4, proti žalovanému: Český telekomunikační úřad, se sídlem Sokolovská 219, Praha 9, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Rady žalovaného ze dne 25. 7. 2016, č. j. ČTÚ-23 935/2016-603, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 22. 2. 2018, č. j. 6 A 182/2016 – 63, takto: I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalobkyně n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává. O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci [1] Žalovaný rozhodnutím ze dne 22. 1. 2016, č. j. ČTÚ-53 515/2015-620/Vl. vyř. Fol., uložil žalobkyni pokutu ve výši 4.500.000 Kč za porušení zákazu užití nekalé obchodní praktiky stanoveného v § 4 odst. 3 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele ve spojení s § 5a odst. 2 téhož zákona, dále specifikované v příloze č. 2 písm. f). Žalobkyně použila zakázanou agresivní obchodní praktiku tím, že všem spotřebitelům, kteří u ní měli sjednaný datový tarif, automaticky a bez jejich aktivního souhlasu aktivovala ke dni 15. 5. 2015 službu „Obnovení objemu dat“, na základě této změny poté spotřebitelům, kteří si službu vlastním jednáním nedeaktivovali, účtovala po vyčerpání základního datového balíčku pro další, žalobkyní jednostranně zvolené, objemové jednotky datových služeb cenu za nesnížení (zachování stávající) rychlosti datového připojení, čímž se dopustila správního deliktu podle § 24 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně spotřebitele (výrok I.). [2] Žalobkyně dále neinformovala všechny účastníky, jejichž smlouva obsahovala ustanovení o úhradě v případě ukončení smlouvy před uplynutím doby trvání, na kterou je smlouva uzavřena, o jejich právu ukončit smlouvu ke dni nabytí účinnosti změny, a to bez této úhrady, jestliže nové podmínky nebude účastník akceptovat, čímž nesplnila povinnost stanovenou v § 63 odst. 6 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, a dopustila se tak správního deliktu podle § 118 odst. 14 písm. v) zákona o elektronických komunikacích (výrok II.). Současně byla žalobkyni uložena povinnost nahradit náklady správního řízení (výrok III.). [3] Žalovaný také podle § 63 odst. 5 zákona o elektronických komunikacích žalobkyni uložil povinnost změnit smlouvy všech účastníků, kteří jsou spotřebiteli a využívají mobilních datových služeb poskytovaných žalobkyní tak, aby ve lhůtě 60 dnů od nabytí právní moci rozhodnutí ze smluv všech těchto účastníků byla odstraněna všechna ujednání, na jejichž základě by žalobkyně byla oprávněna bez výslovného a aktivního objednání ze strany spotřebitele automaticky obnovit po vyčerpání základního datového balíčku objem poskytovaných datových služeb a za takto provedené automatické obnovení objemu poskytovaných datových služeb účtovat cenu (výrok V.). [4] Předseda Rady žalovaného zamítl rozklad žalobkyně a napadené rozhodnutí potvrdil. [5] Proti rozhodnutí o rozkladu brojila žalobkyně žalobou u Městského soudu v Praze, který ji zamítl. [6] Podle soudu je z výroku prvostupňového rozhodnutí zřejmé, za jaké jednání je žalobkyně sankcionována, resp. v jakém jednání spatřuje žalovaný naplnění zakázané obchodní praktiky. Soud se ztotožnil s právní kvalifikací jednání žalobkyně, kterou provedl žalovaný, tedy že jednání, které bylo žalobkyni kladeno za vinu, je evidentně nekalou obchodní praktikou. Žalobkyně zavedením služby ve vztahu k mobilnímu internetu obešla svobodnou volbu zákazníka, neboť mu službu automaticky obnovila a požadovala za to úplatu, aniž měla k takovému jednání jeho souhlas. Žalobkyně nebyla sankcionována za obnovení dat jako takové, nýbrž za účtování dat po vyčerpání limitu. Soud proto nepřisvědčil argumentaci, podle níž je aktivace služby „obnovení objemu dat“ bezplatná a nepředstavuje žádnou dodávku služby. „Hlavní“ služba spočívající v poskytování dat pak je službou ve smyslu zákona o elektronických komunikacích. Není proto přiléhavý ani odkaz na rozhodnutí České obchodní inspekce, neboť předmětem sporu v odkazované věci bylo, zda se aktivací funkcionality roamingu naplnila skutková podstata nekalé soutěže ve smyslu přílohy č. 2 písm. f) zákona o ochraně spotřebitele, za což v posuzovaném případě žalobkyně sankcionována není. [7] Soud nesouhlasil ani s tvrzením žalobkyně, že souhlas s obnovou dat projevil zákazník tím, že po vyčerpání základního měsíčního objemu dat pokračoval v čerpání dat, což je podle žalobkyně dostatečný projev vůle. Dle soudu je třeba mít na paměti, že se jedná o vztah mezi žalobkyní jako podnikatelem a jejími zákazníky (spotřebiteli), kteří požívají větší právní ochrany. Proto právní konstrukce žalobkyně neobstojí, neboť souhlas ve spotřebitelských smlouvách je nutno projevit výslovně, což vyplývá z § 1817 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „občanský zákoník“), který je provedením čl. 22 směrnice 2011/83/EU o právech spotřebitelů. Výslovným souhlasem se rozumí včasný „aktivní“ souhlas, tedy výslovný projev vůle k takové další platbě (např. zaškrtnutí zaškrtávacího okénka v elektronickém formuláři, nikoli naopak absence zrušení jeho přednastaveného zaškrtnutí). Za výslovný aktivní souhlas tedy nelze považovat to, že bylo povinností zákazníka, pokud nechce službu „obnovení dat“ využít, přihlásit se do internetového účtu „Moje O2“ a projevit svůj nesouhlas zaškrtnutím kolonky „nesouhlasím s automatickým obnovením“. [8] Soud se neztotožnil ani s tím, že žalobkyně zcela splnila svou informační povinnost dle § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích. Z pouhého nahlédnutí do oznámení o připravované změně podmínek je zřejmé, že nejdůležitější informace ohledně práva spotřebitele ukončit smlouvu ke dni nabytí účinnosti změny, jestliže nové podmínky nebude akceptovat, v oznámení obsažena nebyla. [9] Soud nesouhlasil s tím, že příslušná změna je nepodstatnou změnou, a nepodléhá proto § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích. Aktivace služby „obnovení objemu dat“ je nepochybně změnou obchodních podmínek podle § 1752 občanského zákoníku, který pro možnost změny obchodních (smluvních) podmínek vyžaduje, aby si strany ve smlouvě takovou možnost změny smlouvy sjednaly, a dále, aby bylo ujednáno, jak se změna obchodních podmínek oznámí druhé straně. Musí být současně zachováno právo druhé strany změny odmítnout a závazek z tohoto důvodu vypovědět; výpovědní lhůta musí být dostatečná k obstarání obdobných plnění od jiného dodavatele. V případě, že nebudou splněny požadavky kladené občanským zákoníkem na jednostrannou změnu smluvních podmínek, nebude taková změna platná, resp. účinná. Není pochyb o tom, že § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích je ve vztahu k § 1752 občanského zákoníku lex specialis, který tuto obecnou úpravu doplňuje o specifika spočívající zejména v informační povinnosti podnikatele vůči spotřebiteli. Podle soudu tedy není rozhodující, zda se jednalo o „podstatnou změnu smlouvy“, neboť § 1752 odst. 1 občanského zákoníku pracuje výhradně s pojmem „změna“ bez rozlišení. [10] Pokud tedy spojoval dříve zákon o elektronických komunikacích (ve znění účinném v době jednání žalobkyně) informační povinnost s „podstatnou změnou smlouvy vedoucí ke zhoršení postavení účastníka“, jednalo se o podmínku, která byla podle názoru soudu mírnější v neprospěch spotřebitele (úprava provedená v kogentním § 1752 občanského zákoníku byla pro spotřebitele výhodnější), což však nemá pro samotný právní závěr v tomto konkrétním případě vliv – správní orgány v jednání žalobkyně správně spatřovaly porušení povinností spojených s podstatnou změnou smlouvy, což naplnilo i přísnější režim § 1752 občanského zákoníku. Každá změna obchodních podmínek vztahující se k majetkové sféře spotřebitele je změnou zásadní. Změna podmínek, která po účastníkovi vyžaduje další platbu nad sjednanou cenu příslušné služby, pokud dosud taková platba vyžadována nebyla a služba byla, byť v jiné kvalitě, poskytována bezplatně, je změnou, která má v konkurenčním prostředí vliv na rozhodování spotřebitele, zda službu využije, či nikoliv. [11] K námitce nesrozumitelnosti a neurčitosti výroku V. prvostupňového rozhodnutí soud uvedl, že není povinností žalovaného přesně specifikovat, jaké konkrétní změny smluv by měl sankcionovaný podnikatel učinit a čím mají být příslušná ujednání nahrazena, aby je uvedl do souladu s žádaným stavem. Povinností žalovaného je dostatečně srozumitelně specifikovat, v čem spatřuje rozpor a jak tento rozpor odstranit, což v posuzovaném případě prvostupňový orgán učinil. [12] Soud neshledal důvodnou ani námitku nepřiměřenosti sank