4 As 336/2018 — Nejvyšší správní soud

4 As 336/2018- 45 - text 4 As 336/2018 - 49 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobce: Vysoké učení technické v Brně, IČ: 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 21. 9. 2016, č. j. ÚOHS-R221/2015/VZ-38458/2016/323/Ebr, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2018, č. j. 30 Af 110/2016 – 52, takto: I. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2018, č. j. 30 Af 110/2016 – 52, se zrušuje. II. Rozhodnutí žalovaného č. j. ÚOHS-S0325/2015/VZ-17643/2015/531/JDo, ze dne 13. 7. 2015 a rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 21. 9. 2016, č. j. ÚOHS-R221/2015/VZ-38458/2016/323/Ebr, se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na nákladech řízení o žalobě a řízení o kasační stížnosti celkem 8.000 Kč do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku. Odůvodnění: I. Přehled dosavadního řízení [1] Žalovaný rozhodnutím ze dne 13. 7. 2015, č. j. UOHS-S0325/2015/VZ-17643/2015/531/JDo, žalobce shledal vinným ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 zákona o č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Tohoto deliktu se žalobce dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a nevyloučil vybraného uchazeče P. B., X, z otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Váhy a drobné laboratorní vybavení, část 3 – váhy (hrubé, jemné, analytické)“, ačkoli neprokázal splnění základního kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. f) zákona o veřejných zakázkách (tj. neexistenci daňových nedoplatků). Za tento delikt byla žalobci uložena pokuta ve výši 5.000 Kč. [2] Rozklad žalobce zamítl žalovaný v záhlaví uvedeným rozhodnutím předsedy žalovaného. V řízení před žalovaným bylo zjištěno, že nabídka vybraného uchazeče obsahovala potvrzení Finančního úřadu pro Olomoucký kraj, pracoviště v Šumperku, ze dne 13. 8. 2013, v němž se uvádí, že vybraný uchazeč měl nedoplatky na dani z přidané hodnoty ve výši 1.114.269 Kč a 233.821 Kč, u nichž mu bylo povoleno posečkání s tím, že daňový nedoplatek splácí dle předepsaného splátkového kalendáře. Proto finanční úřad potvrdil, že vybraný uchazeč nemá „vymahatelné daňové nedoplatky“. Žalovaný v napadeném rozhodnutí uvedl, že pojem „daňový nedoplatek“ uvedený § 53 odst. 1 písm. f) zákona o veřejných zakázkách je zcela správnou transpozicí čl. 45 odst. 2 písm. f) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Splnění tohoto základního kvalifikačního předpokladu prokáže ten, kdo předloží potvrzení správce daně, že uchazeč nemá jakýkoli nedoplatek daně, tj. neexistuje daň, kterou včas, tedy ke dni její splatnosti, neuhradil. Otázka vykonatelnosti rozhodnutí o dani, tj. vymahatelnosti daňového nedoplatku, stejně jako případného rozhodnutí správce daně o posečkání, není z hlediska prokázání splnění kvalifikace rozhodná. [3] Žalobce podal proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobu, v níž uvedl, že si je vědom toho, že podle konstantní praxe žalovaného i judikatury Krajského soudu v Brně uchazeč, který má daňový nedoplatek, u něhož bylo povoleno posečkání daně, nesplňuje základní kvalifikační předpoklad dle § 53 odst. 1 písm. f) zákona o veřejných zakázkách. Žalobce však upozornil na novou právní úpravu obsaženou v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, u něhož je nesplnění základních kvalifikačních požadavků (nově základní způsobilost) spojeno pouze se „splatným“ daňovým nedoplatkem. Podle rozhodnutí žalovaného z 6. 5. 2016, č. j. UOHS-S0043/2016/VZ-19462/2016/541/JCh, je třeba na ukládání sankcí na úseku zadávání veřejných zakázek aplikovat čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále též „Listina“) a již od platnosti nové právní úpravy výhodnější pro postihovaného zadavatele aplikovat tuto příznivější právní úpravu. Žalobce má za to, že přijetím nové právní úpravy, která již nevyžaduje vyloučení uchazečů s daňovým nedoplatkem, u něhož bylo povoleno posečkání, představuje mimořádnou okolnost, která vylučuje naplnění materiální stránky deliktu. [4] Krajský soud v Brně označeným rozsudkem žalobu zamítl. Souhlasil v obecné rovině s názorem žalobce, že i v oblasti ukládání sankcí za porušení právních předpisů při zadávání veřejných zakázek je třeba zohlednit čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Žalovaný však nepochybil, pokud se ve svém rozhodnutí nezabýval možnou aplikovatelností právní úpravy, která v době jeho rozhodování dosud nebyla účinná. Pokud tedy žalovaný v žalobcem uváděném rozhodnutí aplikoval dosud neúčinnou právní úpravu, je třeba toto rozhodnutí označit za ojedinělé a nezpůsobilé založit legitimní očekávání žalobce, že takto bude rozhodnuto i v jeho věci. [5] Krajský soud však vzal v úvahu usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013 - 46, č. 3528/2017 Sb. NSS, podle něhož je třeba k zásadě obsažené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod i v rámci soudního přezkumu rozhodnutí správních orgánů ve věcech trestání a je třeba i bez námitky aplikovat právní úpravu pro pachatele příznivější, pokud nabyde účinnosti do dne rozhodování krajského soudu o žalobě. Po rozboru právní úpravy v zákoně o veřejných zakázkách a v zákoně o zadávání veřejných zakázek dospěl soud k názoru, že ohledně nesplnění základních kvalifikačních předpokladů, resp. základní nezpůsobilosti z důvodu existence nedoplatků na daních je právní úprava stará a nová stále stejná, proto aplikace čl. 40 odst. 6 Listiny nebyla na místě. II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného [6] Proti tomuto rozsudku krajského soudu podal žalobce (dále též „stěžovatel“) kasační stížnost. Namítal, že krajský soud nesprávně posoudil otázku aplikovatelnosti a obsahu nové právní úpravy způsobilosti v zákoně o zadávání veřejných zakázek. Stěžovatel má za to, že na jeho případ měla být ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny, který je dle ustálené judikatury třeba aplikovat i na věci správního trestání, použita pozdější pro něj výhodnější právní úprava obsažená v zákoně o zadávání veřejných zakázek. [7] Krajský soud pochybil, pokud dospěl k závěru, že obsah povinností zadavatele ve vztahu k vyloučení uchazeče, který neprokáže základní kvalifikační předpoklady (resp. nyní základní způsobilost), se nezměnil. Naopak, zákon o zadávání veřejných zakázek nyní požaduje prokázání pouze toho, že uchazeč o veřejnou zakázku nemá „splatné“ daňové nedoplatky, na rozdíl od zákona o veřejných zakázkách, který vylučoval uchazeče s jakýmikoli daňovými nedoplatky. Důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek výslovně uvádí, že zákonodárce zamýšlel právní úpravu zmírnit, aby umožnil účast na zadávání veřejných zakázek i těm podnikatelům, u nichž byla splatnost nedoplatků „odložena na základě dohody s příslušným orgánem (tzv. splátkové kalendáře)“. Stejný názor zastává i komentářová literatura k zákonu o zadávání veřejných zakázek. [8] V případě stěžovatele vybraný uchazeč prokázal, že ohledně jeho nedoplatku mu bylo správcem daně povoleno posečkání a že stanovený splátkový kalendář řádně plní. Proto by za účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek nebylo třeba tohoto uchazeče vylučovat a stěžovatel by se deliktu nedopustil. Novou právní úpravu je třeba považovat za příznivější pro stěžovatele. Touto otázkou se krajský soud nedostatečně v napadeném rozsudku zabýval, proto je rozsudek nezákonný pro nesprávné právní posouzení a zároveň nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů. [9] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že krajský soud svůj rozsudek dostatečně odůvodnil. Nová právní úprava obsažená v zákoně o zadávání veřejných zakázek není pro stěžovatele příznivější, neboť jak podle předchozí, tak i podle nyní účinné právní úpravy měl zadavatel povinnost posoudit nabídky z toho hlediska, zda uchazeči prokázali splnění základních kvalifikačních údajů (resp. nyní základní způsobilosti). Pokud uchazeč toto neprokázal, zadavatel je povinen jej ze zadávacího řízení vyloučit. Porušení této povinnosti je správním deliktem (resp. nyní přestupkem) se shodnou sankcí. Právní úprava rozhodné otázky se tedy nezměnila. [10] Žalovaný odkázal na usnesení Ústavního soudu ze dne 11. 9. 2018, sp. zn. III. ÚS 357/18, z něhož vyplývá, že okolnost, že pozdější právní úprava zúžila rozsah základních kvalifikačních předpokladů, které bylo třeba prokazovat, neznamená zánik trestnosti jednání zadavatele. To by měl za následek pouze zákon, který by zrušil povinnost zadavatele vyloučit uchazeče, jenž neprokázal základní kvalifikační předpoklady. III. Posouzení kasační stížnosti [11] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti kasační stížno