6 As 222/2018 — Nejvyšší správní soud

6 As 222/2018- 36 - text  6 As 222/2018 - 39 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Tomáše Langáška a soudců JUDr. Ivo Pospíšila (soudce zpravodaj) a JUDr. Petra Průchy v právní věci žalobce: Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 248 27 452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3, zastoupen Mgr. Miroslavem Kučerkou, advokátem se sídlem Národní 416/37, 110 00 Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, týkající se žaloby proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 3. 12. 2015, č. j. ÚOHS-R250/2014/VZ-37034/2015/323/RBu, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2018, č. j. 62 Af 16/2016 – 171, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Hlavní město Praha (dále jen „zadavatel“) zahájilo dne 28. 8. 2012 užší zadávací řízení podle § 28 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), k veřejné zakázce s názvem „Poskytování právních služeb pro potřeby hlavního města Prahy“. Oznámení o veřejné zakázce (rozdělené na 8 částí) bylo uveřejněno ve věstníku veřejných zakázek dne 31. 8. 2012 pod ev. č. VZ 230112. Žalobce ve lhůtě pro podání žádostí o účast, která byla zadavatelem stanovena do 2. 11. 2012, podal žádost o účast v užším řízení. Rozhodnutím zadavatele ze dne 12. 3. 2013 byl žalobce vyloučen z další účasti v užším zadávacím řízení, jelikož neprokázal splnění požadovaných technických kvalifikačních předpokladů stanovených v kvalifikační dokumentaci. Žalobce totiž kvalifikaci částečně prokazoval prostřednictvím zakázek realizovaných členem realizačního týmu v době, kdy tento člen působil jako advokátní koncipient u jiné obchodní společnosti vykonávající advokacii, a nikoliv jako společník či zaměstnanec žalobce. Proti rozhodnutí o vyloučení uplatnil žalobce u zadavatele námitky, kterým nebylo vyhověno. O přezkoumání tohoto úkonu zadavatele žalovaný pravomocně rozhodl rozhodnutím ze dne 10. 4. 2014, které následně obstálo v soudním přezkumu u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) i Nejvyššího správního soudu. [2] Užší zadávací řízení mezitím pokračovalo a zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek (nejprve do 26. 11. 2013, poté byla ve vztahu k jednotlivým částem veřejné zakázky lhůta prodloužena do období mezi 5. 12. 2013 a 30. 1. 2014). Dne 10. 12. 2013 uplatnil žalobce námitky proti úkonům zadavatele dle § 110 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách a námitky proti zadávacím podmínkám dle § 110 odst. 3 téhož zákona. Zadavatel námitkám nevyhověl a žalobce se poté dne 2. 1. 2014 obrátil na žalovaného s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. [3] Žalovaný rozhodnutím č. j. ÚOHS-S17/2014/VZ-13659/2014/513/Edo ze dne 27. 6. 2014 návrh žalobce zamítl podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách, jelikož žalobce nebyl osobou oprávněnou podat námitky a námitky byly dle § 110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách podány opožděně. Žalobce podal ve lhůtě pro účast v užším řízení svou žádost o účast v tomto řízení, již v tuto chvíli tudíž musel být obeznámen s požadavky zadavatele na kvalifikaci. Žalobce byl poté již v březnu 2013 vyloučen z užšího řízení pro nesplnění kvalifikačních požadavků, již v této době tudíž mohl uplatnit i námitky proti samotným požadavkům zadavatele na kvalifikaci zájemců o veřejnou zakázku. Tak ovšem ve svých námitkách proti vyloučení neučinil a zadávací dokumentaci napadl až s odstupem bezmála 9 měsíců. Ustanovení § 110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách je dle žalovaného třeba vyložit tak, že v užším řízení (jakožto dvoufázovém zadávacím řízení), lze námitky proti kvalifikační dokumentaci a požadavkům zadavatele ke kvalifikaci uplatnit nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání žádostí o účast (první fáze), a nikoliv až ve lhůtě 5 dnů od skončení lhůty pro podávání nabídek (druhá fáze). Kvalifikace zájemců je totiž posouzena již před zahájením druhé fáze a stanovením lhůty pro podávání nabídek. Rozklad žalobce proti tomuto rozhodnutí zamítl předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 3. 12. 2015, č. j. ÚOHS-R250/2014/VZ-37034/2015/323/RBu (dále jen „napadené rozhodnutí“). [4] Žalobce napadl toto rozhodnutí žalobou, o níž krajský soud nejprve rozhodl rozsudkem ze dne 18. 5. 2017, č. j. 62 Af 16/2016 – 115, kterým napadené rozhodnutí, včetně rozhodnutí prvostupňového, zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Tento rozsudek však byl ke kasační stížnosti žalovaného zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2018, č. j. 6 As 169/2017 – 37. V nosných částech odůvodnění Nejvyšší správní soud uvedl: „Zájemce, který byl pro nesplnění kvalifikačních požadavků vyloučen z účasti v užším zadávacím řízení oprávněně (jeho námitkám proti vyloučení nebylo vyhověno z žádného z jím uplatněných důvodů), již v další fázi zadávacího řízení nemá legitimaci ke zpochybnění ostatních úkonů zadavatele. Takový zájemce již nemá žádnou možnost do dalšího průběhu zadávacího řízení jakkoliv zasahovat, ledaže by bylo následně stěžovatelem (popř. správním soudem) rozhodnuto, že k vyloučení zájemce došlo protiprávně… Jestliže žalobce v době podání námitek dne 10. 12. 2013 proti zadávacím podmínkám byl zadavatelem vyloučen z další účasti v zadávacím řízení, pak i jím tvrzená újma ve formě ušlého zisku z plnění veřejné zakázky byla újmou v zásadě hypotetickou. Tato újma je vázána na předpoklad, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení žalobce a rozhodnutí o námitkách proti vyloučení, potažmo prvostupňové rozhodnutí stěžovatele o návrhu na přezkum tohoto rozhodnutí, jsou nezákonná a budou v budoucnu odstraněna. Právě a jen v příčinné souvislosti s těmito rozhodnutími o vyloučení žalobce ze zadávacího řízení mohla hrozit, nebo vzniknout žalobci reálná újma, pokud by se ukázalo, že byl vyloučen nezákonně. Vydáním navazujícího rozhodnutí žalovaného i napadeného rozhodnutí předsedy žalovaného, však nemohla již žalobci vzniknout žádná újma, byl totiž již zájemcem dříve vyloučeným z účasti v zadávacím řízení.“ [5] Krajský soud poté, vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu, žalobu zamítl rozsudkem ze dne 6. 6. 2018, č. j. 62 Af 16/2016 – 171 (dále jen „napadený rozsudek“). Konstatoval, že dle názoru Nejvyššího správního soudu rozhodnou skutečností pro posouzení včasnosti podání námitek dle § 110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách proti zadávací dokumentaci je i zjištění, zda a v jaké fázi procesu zadávání veřejné zakázky byl zájemce o účast v zadávacím řízení ze zadávacího řízení vyloučen. Žalobce v době podání námitek dne 10. 12. 2013 proti zadávacím podmínkám byl zadavatelem vyloučen z další účasti v zadávacím řízení. Vydáním rozhodnutí žalovaného i napadeného rozhodnutí předsedy žalovaného tudíž nemohla již žalobci vzniknout žádná újma. Nejvyšší správní soud dle krajského soudu v rozsudku č. j. 6 As 169/2017 – 37 rozhodující právní otázku zodpověděl, a své závěry na skutkový stav ve věci žalobcova vyloučení ze zadávacího řízení aplikoval. Tvrdil-li žalobce v následném podání ze dne 9. 5. 2018, že Nejvyšší správní soud sice právní otázku zodpověděl správně, avšak na zjištěný skutkový stav svůj závěr chybně aplikoval, jde o polemiku žalobce se závěry Nejvyššího správního soudu, jež jsou pro krajský soud závazné. II. Kasační stížnost [6] Žalobce (dále jen „stěžovatel“) napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností. Namítá, že v rozsudku ze dne 28. 2. 2018, č. j. 6 As 169/2017 – 37, Nejvyšší správní soud vyslovil právní názor, že k podání námitek proti zadávacím podmínkám je aktivně legitimovaný dodavatel, který doposud nebyl (pravomocně) vyloučen ze zadávacího řízení a v důsledku nastavených zadávacích podmínek (kvalifikace) mu hrozí újma. Zároveň bylo potvrzeno, že ke dni podání námitek proti zadávacím podmínkám nedošlo k pravomocnému rozhodnutí o vyloučení stěžovatele ze zadávacího řízení. Nejvyšší správní soud správně posoudil právní otázku, avšak právní názor nesprávně aplikoval na zjištěný skutkový stav. Nelze se totiž ztotožnit s názorem Nejvyššího správního soudu, že stěžovatel již nemohl do zadávacího řízení zasahovat. Tuto možnost měl stěžovatel (v souladu s vyjádřeným právním názorem) až do dne 10. 4. 2014, tj. do doby, kdy došlo k pravomocnému vyloučení stěžovatele ze zadávacího řízení. Napadený rozsudek je tedy v rozporu se závazným názorem Nejvyššího správního soudu. [7] Stěžovatel dále namítá, že krajský soud pochybil, když ve věci rozhodl bez nařízení jednání. Stěžovatel v žalobě uvedl, že navrhuje nařízení jednání a v podání ze dne 9. 5. 2018 konstatoval, že jeho postoj se nezměnil. V té době již bylo nařízeno jednání na 17. 5. 2018. Dne 16. 5. 2018 požádal stěžovatel o odročení nařízeného jednání. Podmínky pro rozhodnutí o