10 Afs 59/2022 — Nejvyšší správní soud

10 Afs 59/2022- 42 - text  10 Afs 59/2022 - 44 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Ondřeje Mrákoty, soudkyně Sylvy Šiškeové a soudce Zdeňka Kühna v právní věci žalobce: město Krásná Lípa, Masarykova 246/6, Krásná Lípa, zastoupeného advokátem Mgr. Davidem Hejzlarem, 1. máje 97/25, Liberec, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství, Masarykova 427/31, Brno, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 21. 12. 2017, čj. 55543/17/500010470703359, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 25. 1. 2022, čj. 15 Af 17/201880, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 4 114 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí k rukám jeho zástupce Mgr. Davida Hejzlara, advokáta. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Žalobce dne 27. 9. 2011 zahájil zadávací řízení na podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce „Kanalizace Krásná Lípa“. Zakázku zadával v užším řízení podle § 28 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 3. 2012. Podle oznámení o zahájení zadávacího řízení žalobce předpokládal, že k podání nabídky vyzve 10 zájemců, jež vybere losem. Losování proběhlo dne 24. 10. 2011 za pomoci matematického generátoru pseudonáhodných čísel CENT LOZ 001. Tento přístroj nebylo možné bez poškození otevřít (bylo by třeba vyklopit zadní víko opatřené bezpečnostní pečetí) ani provádět změny v aplikaci. [2] Zástupce jednoho z přítomných uchazečů, společnosti Průmstav, a. s., se dotázal, zda lze před losováním zkontrolovat zdrojový kód zařízení a ověřit, zda není možné toto zařízení ovlivnit na dálku. V souvislosti s tím se domáhal otevření přístroje. Zástupce administrátora veřejné zakázky to neumožnil, neboť po porušení plomby by nebylo možné zaručit transparentnost losování. Odkázal na zprávu o zkoušce losovacího zařízení u Elektrotechnického zkušebního ústavu, s. p. (EZÚ), která byla přítomným k dispozici, a upozornil na možnost následného přezkoušení zařízení u EZÚ. Poté proběhla ve spolupráci se zástupci uchazečů zkouška losovacího zařízení. Po ukázce byla uchazečům přidělena čísla odpovídající pořadí, v němž doručili žádosti o účast v zadávacím řízení. Zástupce společnosti Průmstav požádal o přečíslování uchazečů, což zástupce administrátora zamítl. Uvedl, že čísla byla přidělena transparentně na základě objektivního a zájemcům od počátku známého kritéria. Žádný další zájemce se k požadavku na přečíslování nepřipojil. Poté proběhlo losování, při němž bylo vybráno deset uchazečů. Nabídku následné kontroly zapečetěného losovacího zařízení u EZÚ nikdo z přítomných uchazečů nevyužil. [3] Žalobci byla na vybudování kanalizace poskytnuta dotace. Finanční úřad pro Ústecký kraj (správce daně) na základě podnětu poskytovatele dotace, Ministerstva životního prostředí, zahájil daňovou kontrolu. Ve zprávě o daňové kontrole konstatoval, že žalobce neumožnil jednomu z uchazečů kontrolu losovacího zařízení a prostředků sloužících k losování a vyvolal pochybnost o transparentnosti losování, čímž porušil § 6 zákona o veřejných zakázkách. Následně správce daně vydal platební výměry, jimiž žalobci vyměřil odvod do státního fondu a odvod do Národního fondu za porušení rozpočtové kázně. [4] Žalovaný změnil výrok prvního platebního výměru na odvod za porušení rozpočtové kázně č. 224/D/2016 tak, že žalobci vyměřil odvod do státního fondu za porušení rozpočtové kázně ve výši 486 555 Kč namísto ve výměru uvedených 488 743 Kč, a výrok druhého platebního výměru na odvod za porušení rozpočtové kázně č. 223/D/2016 tak, že žalobci vyměřil odvod do Národního fondu za porušení rozpočtové kázně ve výši 8 271 425 Kč namísto ve výměru uvedených 8 308 619 Kč. Zároveň je ve výrocích platebních výměrů po změně provedené žalovaným nově uvedeno, že k úhradě se ukládá 291 933 Kč (u prvního platebního výměru), resp. 4 962 855 Kč (u druhého platebního výměru), neboť poskytovatel nevyplatil částku 194 622 Kč, resp. 3 308 570 Kč. [5] Žalobce se proti rozhodnutí žalovaného bránil žalobou podanou Krajskému soudu v Ústí nad Labem. Krajský soud vyšel zejména z nálezu Ústavního soudu ze dne 25. 10. 2021, sp. zn. II. ÚS 2191/20. Dospěl k závěru, že žalobce učinil co nejvíce kroků k zajištění dostatečné transparentnosti losování. Daňové orgány vycházely z požadavku, který na losování klade judikatura z období po proběhlém losování, aniž zohlednily i další skutečnosti spojené s průběhem a okolnostmi losování. Krajský soud proto napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. II. Kasační stížnost žalovaného a vyjádření žalobce [6] Žalovaný (stěžovatel) podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost z důvodů podle § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. Stěžovatel nepopírá, že pravidlo týkající se přečíslování uchazečů v případě losování elektronickým zařízením poprvé dovodil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013, čj. 62 Af 61/2012108. Správní soudy se ale otázkou transparentnosti zadávacího řízení nebo losování zabývaly v rozsudcích předcházejících spornému losování, které žalobci mohly být známy. Ačkoliv se tyto rozsudky netýkaly elektronického losovacího zařízení, založily obecný výklad, podle něhož je losování transparentní, zabezpečíli zadavatel, aby proběhlo férově, působilo navenek korektně a jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti. Řádným průběhem se přitom rozumí průběh losování, který je dostatečně kontrolovatelný. Žalobci tak mělo být zřejmé, že neprovedení přečíslování zájemců k požadavku jednoho z nich, ve spojení s elektronickým losovacím zařízením, jehož bezprostřední kontrola před losováním nebyla z jeho podstaty možná, zakládá pochybnosti o férovosti takového losování, a povede k porušení zásady transparentnosti. [7] Stěžovatel nesouhlasí ani se závěrem krajského soudu ohledně požadavku na přečíslování bezprostředně před losováním. Zvolené přiřazení čísel pro účel losování vycházelo z pořadí, v jakém uchazeči podali nabídky, a bylo tedy v dispozici zadavatele veřejné zakázky. Podle stěžovatele představovalo přečíslování na místě (před vlastním losováním) za přítomnosti uchazečů a dalších účastníků losování s ohledem na použitý způsob losování jednu z mála možností kontroly transparentnosti výběru. Stěžovatel dále připomněl, že pro porušení zásady transparentnosti stačí, vzbuzujíli okolnosti případu odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. [8] Podle stěžovatele není nález sp. zn. II. ÚS 2191/20 argumentačně přesvědčivý, neboť se v něm Ústavní soud nevypořádal se svými dřívějšími usneseními (ze dne 18. 12. 2018, sp. zn. IV. ÚS 3473/18, a ze dne 21. 4. 2020, sp. zn. III. ÚS 101/20). Pro věc je zásadní rozhodovací linie ukončená usnesením Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 101/20. [9] Napadený rozsudek je také nepřezkoumatelný. Krajský soud nevyhodnotil, zda kroky, které žalobce při losování učinil, byly způsobilé přispět k transparentnosti losování. Losovalo se pomocí elektronického losovacího zařízení, jehož kontrola bezprostředně před losováním na místě nebyla možná, neboť by se jednalo o kontrolu počítačového programu. Rovněž požadavek, zda je možné ověřit, že se v losovacím zařízení nenachází bezdrátová rozhraní nebo zařízení, kterými je možno losování na dálku ovlivnit, a požadavek na otevření losovacího zařízení byl zamítnut s tím, že přístroj je zapečetěn. Jeho kontrola tedy nebyla zájemcům umožněna. Zpráva o zkoušce losovacího zařízení nebo možnost jeho následné kontroly po provedení losování podle stěžovatele nevypovídá o stavu losovacího zařízení při losování ani o transparentnosti losování. Tyto možnosti totiž neukazují, jak losovací zařízení ve skutečnosti funguje. Vizuální kontrola a identifikace losovacího zařízení, jakož i ověření neporušenosti plomby podle stěžovatele nemají vliv na transparentnost losování. [10] Žalobce ve vyjádření ke kasační stížnosti odkázal na rozsudek NSS ze dne 18. 7. 2018, čj. 6 As 59/201875, vydaný ve skutkově totožné věci téhož žalobce proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Stěžovatel klade žalobci za vinu, že na místě neumožnil kontrolu losovacího zařízení. Judikatura přitom dovodila, že v případě elektronického losovacího zařízení takovou kontrolu nelze umožnit, neboť by tím byla porušena bezpečnostní plomba a došlo by k nepřijatelnému zásahu do losovacího zařízení. Při kontrole by navíc nemohlo být zjištěno nic ohledně způsobu fungování matematického generátoru čísel. Nemožnost kontroly losovacího zařízení na místě neznamená, že vůbec neproběhla kontrola zařízení. Změnu správní praxe na základě pozdější judikatury, která začala striktně požadovat možnost přečíslování před elektronickým losováním, nelze v projednávané věci klást k tíži žalobce. Žalobce má za to, že daňové orgány měly buď akceptovat provedené posouzení EZÚ, případně nechat posoudit technickou otázku fungování losovacího zařízení znalcem. [11] Žalobce se vyjádřil také k relevantní judikatuř