3 As 296/2023 — Nejvyšší správní soud

3 As 296/2023- 60 - text  3 As 296/2023 - 64 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Tomáše Rychlého a soudců JUDr. Jaroslava Vlašína a Mgr. Radovana Havelce v právní věci žalobkyně: MASTER IT Technologies, a. s., se sídlem Výstavní 1928/9, Ostrava, zastoupená Mgr. Markem Šimkou, advokátem se sídlem Moravské náměstí 754/13, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Statutární město Ostrava, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, Ostrava, zastoupená Mgr. Milanem Šebestou, advokátem se sídlem Jana Babáka 2733/11, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 10. 2023, č. j. 29 Af 47/2021  357, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti ve výši 3 400 Kč k rukám jejího zástupce, advokáta Mgr. Marka Šimky, do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. III. Osoba zúčastněná na řízení n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Dosavadní průběh řízení [1] Předseda žalovaného svým rozhodnutím ze dne 10. 5. 2021, č. j. ÚOHS14500/2021/161/TMi (dále jen „rozhodnutí předsedy“), zamítl rozklad žalobkyně a potvrdil rozhodnutí žalovaného  Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 16. 2. 2021, č. j. ÚOHS05929/2021/500/AIv (dále též „rozhodnutí Úřadu“). [2] Posledně uvedeným rozhodnutím Úřad podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), zamítl návrh žalobkyně na uložení nápravného opatření – zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení tohoto nápravného opatření podle § 118 odst. 1 citovaného zákona. [3] Žalobkyně byla zájemcem o veřejnou zakázku „Podpora veřejné dopravy“, jejímž zadavatelem byla osoba zúčastněná na řízení (dále též „zadavatel“). Zadavatel otevřené řízení na uvedenou veřejnou zakázku zrušil oznámením uveřejněným dne 10. 7. 2015 s odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, tedy z důvodů hodných zvláštního zřetele. Zadavatel takový důvod spatřoval v tom, že podle něho nebylo možné poptávané plnění realizovat ve smluvním termínu do 31. 8. 2015, tedy v termínu, jenž by pro realizaci zakázky poskytoval dobu dvou měsíců. [4] Žalovaný ve věci rozhodoval již podruhé, neboť předchozí zamítavé rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 16. 6. 2016, č. j. ÚOHSR340/2015/VZ25377/2016/322/DRu, zrušil Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) rozsudkem ze dne 25. 2. 2019, č. j. 29 Af 81/2016  103 (dále jen „první zrušující rozsudek KS“). Krajský soud tehdy dospěl k závěru, že zadavatel existenci důvodů hodných zvláštního zřetele neprokázal, proto nebyl oprávněn zrušit zadávací řízení. Krajský soud pro nadbytečnost neprováděl dokazování znaleckým posudkem ze dne 5. 8. 2016, vypracovaným Ing. Liborem Hlisníkovským na žádost žalobkyně (dále jen „znalecký posudek žalobkyně“), který žalobkyně navrhla k důkazu v řízení před krajským soudem, neboť správní spis poskytoval dostatečný podklad pro rozhodnutí soudu (odstavec 47 prvního zrušujícího rozsudku KS). [5] Nejvyšší správní soud závěrům v prvním zrušujícím rozsudku přisvědčil a tehdejší kasační stížnost žalovaného zamítl svým rozsudkem ze dne 16. 10. 2020, č. j. 5 As 74/2019  39 (dále jen „rozsudek NSS z října 2020“). Uvedl v něm, že důvody hodné zvláštního zřetele pro zrušení veřejné zakázky podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách musejí být objektivní, nepředvídatelné, stojící vně zadavatele a tyto důvody musí být zadavatelem prokázány. Důvodem pro zrušení zadávacího řízení nemůže být pouhá obava zadavatele, že uchazeč nebude schopen dostát svým závazkům ze smlouvy, nebo situace, kdy zadavatel na základě důvodů na své straně přestane mít zájem v zadávacím řízení pokračovat. Nejvyšší správní soud uzavřel, že „[h]odlalli zadavatel zrušit zadávací řízení pro nemožnost vybraného uchazeče plnit smlouvu ve stanoveném termínu do 31. 8. 2015, musel mít pro tento postup objektivizované podklady, z nichž by objektivní nemožnost plnění předmětu smlouvy vyplývala. Objektivnost přitom musí být založena nikoliv na odhadu, pocitech či dojmech zadavatele, ale musí mít reálné základy a musí být ověřena.“ [6] V pokračujícím řízením žalovaný vyzval zadavatele, aby předložil důkaz, že veřejnou zakázku nebylo možné realizovat ve stanoveném termínu. Zadavatel předložil znalecký posudek ze dne 15. 1. 2021, č. 21/4/2020, vyhotovený Znaleckou kanceláří Dr. Ludvíka, s. r. o. (dále jen „znalecký posudek zadavatele“), ve kterém znalec dospěl k závěru, že žalobkyně by dílo nemohla dokončit a předat ve stanoveném termínu, tj. do 31. 8. 2015. [7] S ohledem na znalecký posudek zadavatele žalovaný postupoval tak, jak je popsáno v odstavcích [1] a [2] shora, tj. opětovně zamítl návrh žalobkyně, resp. předseda žalovaného zamítl její rozklad a rozhodnutí Úřadu potvrdil. II. Druhý rozsudek krajského soudu [8] Proti rozhodnutí předsedy (viz odstavec [1] výše) brojila žalobkyně žalobou u krajského soudu, který jí vyhověl a rozsudkem ze dne 31. 10. 2023, č. j. 29 Af 47/2021  357 (dále jen „napadený rozsudek“), rozhodnutí předsedy zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. [9] Krajský soud jako důvod svého zrušujícího výroku uvedl, že v rozporu s § 3 správního řádu se žalovaný ani jeho předseda ve svých rozhodnutích nezabývali znaleckým posudkem žalobkyně, ačkoli jim byl znám. Z tohoto znaleckého posudku však dle krajského soudu vyplývá opačný závěr než ze znaleckého posudku zadavatele. Podle krajského soudu „žalovaný nemůže odmítnout důkazní prostředek, protože jej žalobkyně nenavrhla“. Pokud žalobkyně věděla, že žalovaný má k dispozici její znalecký posudek (neboť byl předložen zadavatelem), pak je logické, že nepovažovala za nutné jej opětovně předkládat v rámci tohoto řízení. [10] Krajský soud též uvedl, že znalecký posudek zadavatele byl stěžejním důkazním prostředkem, na kterém zadavatel a správní orgány postavili svá tvrzení o důvodech zvláštního zřetele hodných ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách. Neexistence jiných dostačujících důkazních prostředků vyplývá z prvního zrušujícího rozsudku a rozsudku NSS z října 2020. Proto se měly správní orgány zabývat a vyhodnotit závěry znaleckého posudku žalobkyně, ze kterého vyplývají závěry a tvrzení opačná (než jaká jsou uvedena ve znaleckém posudku zadavatele). [11] Dále se krajský soud zabýval žalobní námitkou, že zadavatel měl důvody hodné zvláštního zřetele prokázat již před vydáním svého rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a nebylo možné, aby tak učinil až dodatečně, tj. v pokračujícím řízení před žalovaným po vydání prvního zrušujícího rozsudku. Krajský soud této námitce nepřisvědčil. Důvody hodné zvláštního zřetele nutně nemusí být podle jeho názoru prokázány již před vydáním rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Případný nedostatek může být zhojen i po rozhodnutí žalovaného či rozsudku soudu. III. Kasační stížnost žalovaného [12] Proti posledně uvedenému rozsudku krajského soudu podal žalovaný (dále jen „stěžovatel“) kasační stížnost, jejíž důvody podřazuje pod § 103 odst. 1 písm. a) a d) soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“). [13] Stěžovatel zdůrazňuje, že zadavatel předložil svůj znalecký posudek na jeho výzvu, kterou vydal v reakci na předchozí rozsudky správních soudů (tj. první zrušující rozsudek KS a rozsudek NSS z října 2020), protože musel v pokračujícím řízení postavit najisto, zda veřejnou zakázku lze uskutečnit ve stanoveném termínu. Naopak žalobkyně svůj znalecký posudek jako důkaz ve správním řízení nikdy nenavrhla. Tento posudek se dostal do dispozice stěžovatele prostřednictvím zadavatele, který jej pouze předložil, aby ilustroval nemožnost jeho použití. Znalecký posudek žalobkyně se tedy nestal v žádné fázi správního řízení podkladem rozhodnutí stěžovatele a tento důkaz žalobkyně nenavrhla ani v řízení o rozkladu. [14] Stěžovatel cituje z judikatury Nejvyššího správního soudu, podle níž se v návrhovém řízení o přezkoumání úkonů zadavatele uplatní zásada kontradiktornosti a zásada projednací se zvýšenou procesní odpovědností účastníků za zjištění skutkového stavu. Správní orgán může provést i další důkazy (nad rámec důkazních návrhů účastníků řízení), jeli to třeba k ochraně veřejného zájmu. K tomu stěžovatel dodává, že znalecký posudek žalobkyně nebylo třeba provést k ochraně veřejného zájmu. Absenci veřejného zájmu ve vztahu ke zrušení zadávacího řízení pak ilustruje odkazem na konkrétní ustanovení zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). [Tento zákon s účinností od 1. 10. 2016 (s určitými výjimkami) nahradil zákon o veřejných zakázkách, jenž se uplatní na nyní projednávanou věc – pozn. NSS.] Stěžovatel zejména zdůrazňuje, že podle ZZVZ již není p