2 As 211/2024 — Nejvyšší správní soud

2 As 211/2024- 33 - text  2 As 211/2024 - 37 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Tomáše Kocourka a soudkyň Evy Šonkové a Sylvy Šiškeové v právní věci žalobkyně: NEXIA AP a. s., se sídlem Sokolovská 5/49, Praha 8, zast. JUDr. Pavlem Fráňou, Ph.D., advokátem, se sídlem Václavské náměstí 832/19, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky, se sídlem Orlická 2020/4, Praha 3, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 6. 9. 2023, č. j. ÚOHS33291/2023/161, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 9. 2024, č. j. 62 Af 46/2023294, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalobkyně ani osoba zúčastněná na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Přehled dosavadního řízení [1] Osoba zúčastněná na řízení zadala v otevřeném řízení veřejnou zakázku s názvem „Audit účetní závěrky a výroční zprávy“. Žalobkyně byla účastníkem tohoto zadávacího řízení. Osoba zúčastněná na řízení ji však vyloučila, neboť žalobkyně neprokázala splnění kritérií technické kvalifikace. Sporným je, zda se na žalobkyni vztahuje § 79 odst. 4 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), a tedy zda musela doložit, v jakém rozsahu se coby členka konsorcia fakticky podílela na realizaci tzv. referenčních veřejných zakázek. Pokud se na ni toto ustanovení vztahuje, je sporným, zda žalobkyně doložila, v jakém rozsahu se na realizaci referenčních veřejných zakázek podílela. [2] Žalobkyně podala žalovanému návrh na přezkum úkonů zadavatele. Žalovaný návrh zamítl. Jeho rozhodnutí potvrdil předseda žalovaného a rozklad žalobkyně zamítl. [3] Proti rozhodnutí předsedy žalovaného se žalobkyně bránila žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Krajský soud žalobu zamítl. [4] Podle krajského soudu se na žalobkyni § 79 odst. 4 písm. a) ZZVZ vztahuje. Toto ustanovení upravuje prokázání technické kvalifikace pomocí referenční veřejné zakázky v situaci, kdy se na jejím plnění nepodílí pouze účastník zadávacího řízení, ale více subjektů. V tomto případě je třeba prokázat, v jakém rozsahu se účastník zadávacího řízení fakticky podílel na plnění referenční veřejné zakázky. To vyplývá z pojmu kvalifikace jako způsobilosti a schopnosti dodavatele plnit veřejnou zakázku [§ 28 odst. 1 písm. c) ZZVZ]. V opačném případě by nemohl účastník zadávacího řízení své zkušenosti dostatečně osvědčit. To platí i o konsorciích, včetně toho, jehož měla být žalobkyně součástí při plnění referenčních veřejných zakázek. Opak nelze dovodit z povahy věci ani systematiky ZZVZ. Sjednání solidárního závazku totiž samo o sobě nevypovídá nic o znalostech, praktických zkušenostech a získaných kompetencích ve vztahu k plnění, jež odpovídá předmětu posléze zadávané veřejné zakázky. Lze naopak očekávat, že jednotliví členové konsorcia nemají dostatečné znalosti, zkušenosti a kompetence k plnění zakázky v celém rozsahu. Žalobkyně nebyla v postavení generálního dodavatele, neboť by musela být jedinou smluvní stranou na dodavatelské straně závazkového vztahu. [5] Žalobkyně tedy byla povinna prokázat, v jakém rozsahu se fakticky podílela na plnění referenčních veřejných zakázek. Osoba zúčastněná na řízení měla o tomto rozsahu pochybnosti, což vedlo k zaslání čtyř žádostí žalobkyni podle § 46 odst. 1 ZZVZ. Osoba zúčastněná na řízení vždy vycházela z podkladů, které jí žalobkyně na základě předchozí výzvy zaslala, s tím, že žalobkyni průběžně vysvětlovala, proč je nezbytné, aby prokázala podíl na plnění veřejné zakázky. Všechny žádosti byly jasné a srozumitelné. Plyne z nich, že osoba zúčastněná na řízení požaduje předložit dokumenty obsahující rozdělení odměny mezi členy konsorcia, neboť odměna reflektuje výslednou participaci členů konsorcia na plnění veřejných zakázek (čl. III. odst. 8. konsorciální smlouvy). Odměna tak odráží podíl, kterým se měla žalobkyně na plnění referenční veřejné zakázky podílet. [6] Z relevantních dokumentů předložila žalobkyně pouze konsorciální smlouvu a její dodatek. Ostatní dokumenty (zprávy o provedení auditu, smlouva o auditu, souhrnné faktury za poskytnuté služby, zprávy o přezkoumání hospodaření a společné prohlášení členů konsorcia) relevantní nejsou. Co se týká rozdělení odměny mezi členy konsorcia, dokumenty obsahují pouze obecný mechanismus, z něhož nevyplývá, v jaké míře se žalobkyně na plnění referenční veřejné zakázky skutečně podílela. Z jí doloženého rozdělení odměn ve správním řízení (ujednání o fakturaci odměny za příslušné roky) vyplývá, že její podíl na plnění referenční veřejné zakázky neodpovídal hodnotě 1,5 milionu Kč, jak požaduje zadávací dokumentace. I pokud by nebylo možné vycházet z rozdělení odměny, nic to nemění na tom, že žalobkyně neprokázala, v jakém rozsahu se podílela na plnění referenční veřejné zakázky. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření k ní [7] Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (dále též „stěžovatelka“) kasační stížnost, jejíž důvody podřadila pod § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“). [8] Stěžovatelka rozporuje, že by se na ni vztahoval § 79 odst. 4 písm. a) ZZVZ, a proto má za to, že nebyla povinna prokázat, v jakém rozsahu se podílela na uskutečnění referenčních veřejných zakázek. Podstatný je totiž rozsah odpovědnosti jednotlivých dodavatelů za poskytnuté plnění. Stěžovatelka prostřednictvím svého podepisujícího statutárního auditora fakticky působila na 100 % plnění, které bylo předmětem referenčních veřejných zakázek. Stěžovatelka byla prostřednictvím svého statutárního auditora tím, kdo ve smyslu zákona č. 93/2009 Sb., o auditorech a o změně některých zákonů (zákon o auditorech), dodával a poskytoval auditorské služby a kdo byl podle tohoto zákona povinen vést dokumentaci auditora. Stěžovatelka tak v rámci konsorcia dodala společně a nerozdílně plnění odpovídající referenční veřejné zakázce a ve smyslu auditorských předpisů za ně ze 100 % odpovídá. Proto mohla využít pro prokázání své technické kvalifikace referenční veřejné zakázky v plném rozsahu. [9] Kromě toho, že stěžovatelka vykonávala referenční veřejné zakázky v konsorciu, nepoukázal žalovaný ani osoba zúčastněná na řízení na nic, co by mělo prokazovat nedostatečnou kvalifikaci stěžovatelky. Napadený rozsudek je v rozporu s rozsudkem krajského soudu ze dne 2. 9. 2015, č. j. 62 Af 15/201455, podle něhož je na dodavateli, zda veřejnou zakázku realizuje pouze vlastními silami, společně a nerozdílně s jiným dodavatelem v rámci konsorcia či s využitím subdodavatelů. [10] Stěžovatelka obecně souhlasí, že jednotliví členové konsorcia nemusí mít potřebné znalosti či zkušenosti. Toto obecné konstatování však nemá se stěžovatelkou žádnou spojitost, neboť nezohledňuje skutečnosti zmíněné v bodě [8] tohoto rozsudku. [11] Stěžovatelka byla při plnění referenční zakázky v obdobné pozici jako generální dodavatel, a proto byla oprávněna prokázat splnění kritérií technické kvalifikace referenčními veřejnými zakázkami v plném rozsahu. To vyplývá z toho, že měla plnou odpovědnost za jejich realizaci a že měla přímý smluvní vztah se zadavatelem. [12] Stěžovatelka předložila osobě zúčastněné na řízení všechny dokumenty, které po ní požadovala. Krajský soud nesprávně interpretoval především čtvrtou žádost. Osoba zúčastněná na řízení v ní stěžovatelku vyzvala, aby doložila dokumenty, na základě kterých mělo dojít k rozdělení odměny za referenční veřejné zakázky. Nikdy ji však nevyzvala k doložení konkrétního rozdělení odměny mezi členy konsorcia. Rozdělení odměny mezi členy konsorcia navíc nemá žádný vliv na posouzení technické kvalifikace stěžovatelky, což vyplývá z důvodové zprávy k ZZVZ a odborné literatury. Krajský soud se navíc nezabýval důvodem uzavření konsorcia. Tím bylo vytvoření auditorského týmu, jehož část bude v Praze a část v Brně, což mělo snížit náklady na provedení auditorských činností. [13] Žalovaný navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl. Ustanovení § 79 odst. 4 písm. a) ZZVZ na situaci stěžovatelky dopadá. Spojení společně s jinými dodavateli, které toto ustanovení používá, dopadá i na konsorcium. Stěžovatelka argumentuje, že její auditor podepisoval účetní závěrky města Brna, což navíc nijak neprokazuje. Předmětem referenční veřejné zakázky však byly i audity hospodaření 29 městských částí města Brna. Tyto účetní závěrky podepisoval auditor druhého člena konsorcia, který je v nich uveden jako auditorská společnost. Z dokumentů, které si žalovaný od stěžovatelky vyžádal, vyplývá, že se na plnění referenčních veřejných zakázek podílela jen z malé části (její podíl na odměně byl asi 1/3 z celkové částky 1 799 000 Kč). Finanční parametr, který měla referenční veřejn