ÚOHS R0093/2023/VZ – Provoz a správa regionální dráhy č. 291 Šumperk – Kouty n. D

Zadavatel – Svazek obcí údolí Desné, IČO 65497074, se sídlem Šumperská 775, 788 14 Rapotín, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 6. 1. 2022 JUDr. Jindřichem Vítkem,

Předmět veřejné zakázky je dle čl. 2 zadávací dokumentace vymezen tak, že účelem koncese je v souladu s unijní a národní legislativou, zejména zákonem č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoD“), zajištění bezpečné provozuschopnosti a bezpečného a neomezeného provozování regionální dráhy č. 291 pro veřejnost v údolí řeky

Zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 3 nabídky, a to nabídku vybraného dodavatele – SART-stavby a rekonstrukce a.s., IČO 25898671, se sídlem Uničovská 2944/1b,

Dne 8. 10. 2021 zadavatel rozhodl o výběru navrhovatele rozhodnutím o výběru (dále jen „rozhodnutí o výběru“) a následně výzvou k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 (dále jen „výzva“) vyzval navrhovatele k předložení stanovených dokladů ve smyslu § 122 odst. 3 a odst. 5 zákona. Rozhodnutím o vyloučení vybraného dodavatele ze dne 7. 12. 2021 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení navrhovatele“) rozhodl zadavatel o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Dne 7. 12. 2021 rozhodl zadavatel rovněž o výběru vybraného dodavatele.

Dne 21. 12. 2021 podal navrhovatel proti svému vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku námitky z téhož dne (dále jen „námitky“), které zadavatel rozhodnutím ze dne

Dne 30. 3. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ, č. j. ÚOHS10961/2022/500 (dále jen „původní rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 3. 2022“), jehož výrokem I rozhodl, že zadavatel postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 ve spojení s § 122 odst. 7 písm. b) zákona, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu nepředložení dokladů ve smyslu § 122 odst. 3 písm. b) zákona, konkrétně z důvodu nepředložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální (dále jen „osvědčení o bezpečnosti“) dle čl. 11.6 zadávací dokumentace veřejné zakázky do dne 6. 12. 2021, ačkoli sám pro účely získání těchto dokladů neposkytl v témže článku zadávací dokumentace veřejné zakázky avizovanou „veškerou potřebnou součinnost“.

Dne 14. 4. 2022 podal zadavatel proti původnímu rozhodnutí Úřadu ze 30. 3. 2022 rozklad.

Dne 27. 12. 2022 vydal Úřad další rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ, č. j. ÚOHS46852/2022/500 (dále jen „původní rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 12. 2022“), kterým zamítl

Dne 20. 3. 2023 vydal předseda Úřadu rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0008/2023/VZ č. j. ÚOHS10995/2023/162 z téhož dne (dále jen „zrušující rozhodnutí ze dne 20. 3. 2023“), kterým zrušil původní rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 12. 2022 a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Předseda Úřadu nesouhlasil se závěrem Úřadu, že větší míra odpovědnosti za přípravu podkladů leží na navrhovateli, jenž nevynaložil veškeré úsilí pro to, aby mu bylo úřední povolení ve stanovené lhůtě vydáno. Dle předsedy Úřadu bylo podstatou věci posoudit otázku, jaké měl který z účastníků zadávacího řízení povinnosti, a dále pak, jestli měl navrhovatel objektivní možnost zařídit se tak, aby došlo k úspěšnému dokončení zadávacího řízení s navrhovatelem jako vybraným dodavatelem. Předseda Úřadu ve vztahu k úřednímu povolení dospěl k závěru, že i kdyby měl navrhovatel všechny podklady k dispozici již dne 8. 10. 2021, kdyby téhož dne podal i žádost o vydání úředního povolení a současně by tohoto dne podal stávající provozovatel dráhy žádost o zrušení svého úředního povolení (tedy stávající provozovatel dráhy by poskytl maximální součinnost), skončila by lhůta pro vydání úředního povolení navrhovateli nejdříve dne 7. 1. 2022. V každém jiném případě by dle předsedy Úřadu došlo k prodloužení lhůty pro předložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti dle § 11 ZoD.

Předseda Úřadu uvedl, že při novém posouzení bude na Úřadu, aby zodpověděl, zda zadavatel svým postupem ponechal dostatečnou lhůtu pro to, aby uchazeči o veřejnou zakázku mohli naplnit podmínky stanovené zadávací dokumentací. V šetřeném případě jsou dle předsedy

Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0250/2023/VZ z důvodu, že získal pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem, tedy zda zadavatel neporušil zásadu přiměřenosti, když neponechal dostatečnou lhůtu pro to, aby navrhovatel mohl naplnit podmínku pro uzavření smlouvy stanovenou zadávací dokumentací (viz bod 271 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zahájení správního řízení Úřad oznámil zadavateli přípisem ze dne

Dále Úřad usnesením ze dne 30. 5. 2023 v souladu s § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ, které bylo zahájeno dne 31. 12. 2021 na návrh z téhož dne, a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0250/2023/VZ, které bylo zahájeno

Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil předmětnou výzvu a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Současně výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu až do pravomocného skončení šetřeného správního řízení.

Úřad výrokem IV napadeného rozhodnutí správní řízení v části, jejíž předmět je vymezen obsahem návrhu navrhovatele zastavil, neboť návrh navrhovatele se v důsledku nápravného opatření ukládaného výrokem II napadeného rozhodnutí stal zjevně bezpředmětným.

Výrokem V napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

Úřad, vázán právním názorem předsedy Úřadu, v rámci nového posouzení shledal pochybení zadavatele spočívající v neposkytnutí přiměřené lhůty ve výzvě pro doložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti.

Úřad k výroku I v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve popsal časový rámec získávání požadovaného oprávnění k provozování dráhy (viz body 352 až 356), ze kterého Úřad učinil závěr, že aby bylo navrhovateli vydáno úřední povolení v zadavatelem stanovené lhůtě, muselo by dojít k výraznému zkrácení lhůt pro vydání příslušných rozhodnutí Drážním úřadem.

K výroku II napadeného rozhodnutí Úřad v odůvodnění uvedl, proč zvolil nápravné opatření spočívající ve zrušení dané výzvy a k výroku III konstatoval, že součásti rozhodnutí o uložení nápravného opatření je i výrok o tom, že do pravomocného skončení správního řízení nesmí zadavatel uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky.

Úřad výrok IV napadeného rozhodnutí odůvodnil tím, že jelikož v důsledku pochybení zadavatele bylo uloženo nápravné opatření spočívající ve zrušení výzvy k předložení dokladů před uzavřením smlouvy a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, tj. včetně rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, řízení o návrhu navrhovatele, kterým navrhovatel brojil proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, se tak stalo zjevně bezpředmětným. Úřad tak správní řízení v části, jejíž předmět je vymezen obsahem návrhu navrhovatele, pro bezpředmětnost zastavil.

Dne 21. 7. 2023 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne.

První článek rozkladu zadavatel věnoval shrnutí skutkového stavu a rozkladových námitek.

Za další procesní vadu zadavatel považuje neprovedení důkazu zvukovými záznamy z jednání mezi zadavatelem a navrhovatelem, zejména ze dne 25. 11. 2021, a to i přesto, že provedení těchto důkazů nařídil i předseda Úřadu ve zrušujícím rozhodnutí ze dne 24. 6. 2022.

V čl. III rozkladu zadavatel k okruhu námitek ohledně nepřiměřenosti stanovené lhůty uvádí, že napadené rozhodnutí je založeno na úvaze Úřadu, že pochybení zadavatele spočívá ve stanovení nepřiměřeně krátké lhůty, a nikoliv v tom, že zadavatel tuto lhůtu neprodloužil v závislosti na tom, co vyšlo najevo po jejím stanovení. S takovým závěrem zadavatel nesouhlasí. Zadavatel se domnívá, že se Úřad měl zabývat otázkou, zda zadavatel neměl lhůtu počátkem prosince 2021 v reakci na žádost navrhovatele prodloužit, a nikoli otázkou, zda byla lhůta od počátku stanovena jako přiměřená.

Dále zadavatel namítá, že Úřad nesprávně použil jako meřítko přiměřenosti lhůty maximální lhůty pro vydání různých rozhodnutí Drážním úřadem. Dle zadavatele měl Úřad při posuzování lhůty přihlížet ke všem skutkovým okolnostem, které zadavatel následně v rozkladu vyjmenovává jako např. správní orgány mají rozhodovat bezodkladně nebo navrhovatel nenamítal nepřiměřenost lhůty (viz podrobně str. 4 rozkladu). Rovněž zadavatel připomíná, že při určování délky lhůty disponoval informací, že navrhovatel do 6. 12. 2021 úřední povolení získá, a tak splní podmínky dle § 122 zákona. K tomu zadavatel odkazuje na zvukové záznamy z jednání mezi zadavatelem a navrhovatelem, kde navrhovatel toto výslovně prohlásil.

Rovněž zadavatel nesouhlasí s postupem Úřadu, kterým nijak nevysvětlil, proč za počátek předmětné lhůty považuje rozhodnutí o výběru. V tomto směru se dle zadavatele Úřad nijak nevypořádal s tím, že dle zadávací dokumentace mají dodavatelé zahájit kroky k získání úředního povolení bezodkladně po zahájení zadávacího řízení.

V posledním článku rozkladu se zadavatel zabývá některými, dle jeho názoru, dalšími pochybeními Úřadu. Zadavatel má za to, že nosné závěry Úřadu jsou vnitřně rozporné a zcela nelogické. Zadavatel postrádá logiku ve vypořádání své námitky, že navrhovatel o žádnou součinnost ve vztahu ke zrušení úředního povolení vybraného dodavatele nepožádal. Úřad na jedné straně uvedl, že pochybení zadavatele spatřuje nikoliv v nedostatku jeho součinnosti, ale v nepřiměřenosti lhůty, a následně v bodě 370 odůvodnění napadeného rozhodnutí konstruuje závěr o nepřiměřenosti lhůty na tom, že zadavatel neposkytl dostatečnou součinnost k získání povolení. Takové závěry zadavatel považuje za neudržitelné.

Dále zadavatel tvrdí, že Úřad přehlíží § 21 odst. 1 ZoD, dle kterého je zadavatel, jakožto vlastník dráhy, povinen zajistit nepřetržitě provozování dráhy. Pro splnění této povinnosti by byl nucen prodlužovat závazek stávajícího provozovatele do doby, než bude mít k dispozici provozovatele nového. V důsledku tohoto prodlužování závazku stávajícího provozovatele by nicméně docházelo současně k oddalování okamžiku, ke kterému by měl stávající provozovatel podat návrh na zrušení svého úředního povolení. Úvaha Úřadu, že problematiku nového vydání úředního povolení by bylo možno vyřešit stanovením dostatečně dlouhé lhůty, tak zadavatel považuje za nesmyslnou.

Zadavatel také namítá, že Úřad zcela rezignoval na posouzení toho, jakou aktivitu by bylo možno spravedlivě požadovat od navrhovatele. Úřad nekonfrontoval navrhovatele s tím, že čl.

Dále zadavatel namítá, že napadené rozhodnutí nemá v podstatné části oporu ve správnímu spisu a jedná se jen o teoretické projekce Úřadu konstruující skutkový stav, který dle zadavatele nenastal. Úřad své rozhodnutí staví na úvahách o tom, jak by Drážní úřad rozhodoval o žádostech, které nebyly podány, z čehož pak vyvozuje závěry o nepřiměřeně stanovené lhůtě pro získaní úředního povolení. Zadavatel uvádí, že sám Drážní Úřad se odmítl vyjádřit ke svému možnému postupu v těchto věcech, neboť nemůže předjímat výsledek řízení o žádosti, kterou neobdržel. Zadavatel obdobným způsobem chápe závěr Úřadu ohledně toho, že stávající provozovatel neposkytoval součinnost ve vztahu k získání úředního povolení, resp. hrozilo, že ji neposkytne. Dle zadavatele k ničemu takovému nedošlo. Dle názoru zadavatele

Konečně zadavatel konstatuje, že důvodem, pro který navrhovateli nebylo vydáno úřední povolení, byla nevědomost navrhovatele o právní překážce spočívající v nutnosti zrušit úřední povolení stávajícího provozovatele, nikoli skutečnost, že by neměl k tomu dostatečný časový prostor.

Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu změnil napadené rozhodnutí tak, že návrh na přezkoumání úkonu zamítne a ve zbytku, aby správní řízení zastavil, jako nezákonně zahájené.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Dne 21. 8. 2023 zadavatel zaslal Úřadu doplnění rozkladu z téhož dne. Obsahem tohoto doplnění jsou převážně argumenty, které již zadavatel uvedl v rozkladu, přičemž některé z nich dále rozvíjí.

Zadavatel úvodem tohoto doplnění vyzdvihuje údajně nezákonný postup Úřadu, kterým se snažil správní řízení ukončit a hledal důvod, na jehož základě by mu mohl uložit nápravné opatření. Účelový postup Úřadu pak měl dle zadavatele vést k tomu, že na základě mechanického součtu maximálních správních lhůt prohlásil za nepřiměřenou již od počátku lhůtu, kterou oba účastníci i Drážní úřad, který měl v této lhůtě rozhodnout, označili za přiměřenou a splnitelnou.

Zadavatel stejně jako v rozkladu namítá, že nesouhlasí se základním východiskem Úřadu, dle kterého je pro posouzení přiměřenosti lhůty v dané věci rozhodující její původně stanovená

Dále má zadavatel za to, že se Úřad při posouzení přiměřenosti lhůty nezabýval mírou dopadu jednání zadavatele na hospodářskou soutěž a také skutečnostmi, které vyšly v řízení najevo.

Zadavatel také brojí proti postupu Úřadu, kterým Úřad nejprve odmítne provést zadavatelem navržený důkaz, a následně prohlásí, že tvrzení zadavatele o tento důkaz se opírající „nemá oporu ve správní spise“, je dle zadavatele porušení procesních práv účastníka správního řízení a zásady materiální pravdy. Ignorováním tohoto skutkového zjištění Úřad porušil závazný pokyn předsedy Úřadu ve zrušujícím rozhodnutí ze dne 24. 6. 2022, kde bylo výslovně uvedeno, že Úřad má daný důkaz provést. Podle názoru zadavatele tak nemůže obstát účelová konstrukce Úřadu, že v projednávané věci již není podstatné, v jakém momentu se komu které součinnosti dostalo. Zadavatel trvá na tom, že pokud ten, komu byla lhůta stanovena výslovně, prohlásí, že požadovaný doklad v této lhůtě předloží, je nutné, aby se tímto Úřad vypořádal.

Zadavatel nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že věděl o tom, že o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele má být vedeno samostatné správní řízení a s časem tohoto správního řízení měl při určení délky lhůty pro doložení dokladů počítat. Dle zadavatele takové závěry nemají oporou ve spise a jsou založeny na hrubém zkreslení obsahu vyjádření zadavatele ze dne 14. 9. 2022.

Závěrem doplnění rozkladu opakuje argumenty týkající se nesprávného stanovení počátků běhu lhůty. Zadavatel setrvává na názoru, že Úřad měl při posuzování přiměřenosti lhůty vzít v úvahu celkový časový prostor, který byl účastníkovi k získání požadovaných dokladů potřebný, tj. časový úsek od okamžiku zveřejnění zadávací dokumentace.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž byl přijat následující závěr.

Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které nebylo přistoupeno ke změně ani ke zrušení napadeného rozhodnutí.

Zadavatel předně namítá procesní pochybení Úřadu související s vypořádáním námitek, které uplatnil navrhovatel opožděně, v čem spatřuje obcházení § 251 zákona.

Podle § 251 odst. 1 věty první a druhé zákona návrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení.

Podle § 251 odst. 4 zákona náležitosti návrhu podle odstavce 1 věty první a druhé nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

V posuzovaném případě se navrhovatel v námitkách vyjadřoval v tom smyslu (viz. např. str. 7 námitek), že zadavatel byl povinen s ohledem na zásadu přiměřenosti zakotvenou v § 6 zákona navrhovateli poskytnout dostatečnou lhůtu a potřebnou součinnost k tomu, aby i on mohl součinnost před podpisem smlouvy poskytnout a doložit potřebné doklady. Jelikož dle navrhovatele zadavatel toto neučinil, nemůže být naplněn důvod pro jeho vyloučení.

Dále navrhovatel v návrhu uvedl, že mu zadavatel neposkytl dostatek času k tomu, aby absenci součinnosti zadavatele suploval dalším postupem (bod 57 návrhu). Tedy navrhovatel se již v návrhu vyjádřil, že lhůta pro splnění podmínky ve smyslu § 122 odst. 3 písm. b) zákona nebyla dostatečná. K tomu viz dále např. body 25, 75 a 83 návrhu.

Vzhledem k uvedenému je zřejmé, že navrhovatel uvedl skutečnosti, jež jsou předmětem řízení zahájeného z moci úřední, v námitkách i návrhu. Nelze tak souhlasit s názorem zadavatele, že by se z námitek nedozvěděl, co mu navrhovatel ve vztahu k zadávání konkrétní veřejné zakázky vyčítá. S čím naopak lze souhlasit se zadavatelem, je jeho argumentace ohledně opožděnosti navrhovatelem uplatněných námitek, neboť navrhovatel proti výzvě pro doložení potřebných dokladů ze dne 22. 11. 2021 námitky ve lhůtě pro podání námitek nepodal. Navrhovatel totiž podal námitky až 21. 12. 2021. V tomto okamžiku již uplynula

Úřad proto správně postupoval, pokud v průběhu řízení o přezkumu úkonů zadavatele (konkrétně úkonu vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení) zahájeném na návrh navrhovatele získal pochybnosti o zákonnosti úkonu zadavatele týkající se výzvy, zahájil správní řízení z moci úřední, jehož předmětem byly právě tyto jinak opožděné námitky. Uvedené námitky by

Rozšíření předmětu správního řízení nad rámec skutečností (podezření) plynoucích z návrhu uskutečnit lze. Tento závěr vychází z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 11. 2011 č. j. 62 Af 52/2010-89, ve kterém se uvádí, že žádné ustanovení zákona neposkytuje přímo odpověď na možnost rozšíření předmětu správního řízení, a ani takový postup nevylučuje: „Nadto není takový postup podle zdejšího soudu vyloučen ani aplikací žádného z ustanovení správního řádu, subsidiárně aplikovatelného (ZVZ neobsahuje pravidlo, podle něhož by se správní řád na řízení o přezkum úkonů zadavatele podle § 112 a násl. ZVZ neaplikoval), ani aplikací obecných zásad, jimiž by správní řízení před žalovaným mělo být ovládáno. Naopak má-li být smysluplně a efektivně zajištěn dohled nad zadáváním veřejných zakázek, pak přestože návrhové řízení o přezkum úkonů zadavatele v sobě nutně obsahuje prvek kontradiktornosti (‚navrhovatel‘ proti ‚zadavateli‘), je žalovaný oprávněn na základě podaného návrhu přezkoumat zadávací řízení jako celek a v něm dovodit i takové porušení

Úřad se tak postupem, kterým zahájil správní řízení z moci úřední, nedopustil v tomto smyslu žádného procesního pochybení, ani obcházení § 251 zákona, jak se domnívá zadavatel v rozkladu. Není účelem § 251 zákona bránit orgánu dohledu, aby zahájil správní řízení z moci úřední a náležitě vymezil jeho předmět, pokud shledá že je toho zapotřebí. Předmětná právní úprava omezuje ve vymezení předmětu řízení toliko navrhovatele v řízení zahájeném na návrh (zejm. § 251 odst. 4 zákona). Jak z výše citovaného rozsudku plyne, praxe rozšiřování předmětu správního řízení nad rámec návrhu je aprobovaná soudem. Úřad postupoval v rámci

Pro přehlednost tohoto rozhodnutí je třeba na začátek vypořádaní tohoto okruhu námitek zadavatele shrnout ve zkratce časovou souslednost úkonů zadavatele v zadávacím řízení.

Dne 26. 8. 2021 zadavatel zahájil nyní šetřené zadávací řízení, jehož prostřednictvím mínil vysoutěžit za nových podmínek provozovatele regionální dráhy č. 291, přičemž, jak vyplývá z čl. 6 zadávací dokumentace, předpokládaným datem zahájení plnění koncese bylo již

Předmětem sporu je otázka, zda zadavatel ponechal navrhovateli dostatečnou lhůtu stanovenou ve výzvě pro doložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti.

Úřad při hledání odpovědi na tuto otázku šetřil nejprve způsob získávání úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti u Drážního úřadu (podrobně body 321–331 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad ze stanoviska Drážního úřadu ze dne 16. 8. 2022 zjistil, že provozovat dráhu může v jeden okamžik pouze jeden subjekt, kdy regionální dráhu může provozovat právnická nebo fyzická osoba na základě platného úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti. Ačkoli přitom zákonná úprava jejich posloupnost přímo nestanovuje, v rámci běžné praxe Drážní úřad při svém rozhodování vydává osvědčení o bezpečnosti až poté, co je vydáno úřední povolení, avšak nevylučuje, že by byla obě tato správní řízení vedena současně, tedy aby současně byly podány i obě tyto žádosti.

Dále Úřad ve vztahu k vydání úředního povolení zjistil, že Drážní úřad vydá úřední povolení pro nového provozovatele dráhy ve lhůtě 60 dnů od doručení žádosti o jeho vydání, ale až po nabytí právní moci rozhodnutí ve věci zrušení úředního povolení dosavadního provozovatele. Ve vztahu k uvedenému je běžnou praxi Drážního úřadu, že probíhá-li řízení o vydání nového úředního povolení a současně nedojde k zahájení správního řízení ve věci zrušení stávajícího úředního povolení, anebo by toto řízení nebylo dosud pravomocně ukončeno, Drážní úřad v dotčené lhůtě do 60 dnů řízení o vydání nového úředního povolení přeruší pro předběžnou otázku. Následně až po nabytí právní moci rozhodnutí o zrušení úředního povolení stávajícímu provozovateli by pak bylo pokračováno ve správním řízení o vydání nového úředního povolení a nové úřední povolení by mohlo být vydáno. Stejně by postupoval i např. v případě podání odvolání v řízení o zrušení předchozího úředního povolení.

Tvrzení zadavatele, že neměl vědomost o procesním postupu Drážního úřadu pro získání úředního povolení, tj. že není vedeno jedno společné řízení o vydání úředního povolení novému provozovateli a současně o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele, ale tato řízení stojí vedle sebe a řízení o vydání úředního povolení je přerušeno po dobu rozhodnutí o žádost o zrušení úředního povolení, neobstojí. Zadavatel je při stanovení

To je příklad z jiné oblasti. Nicméně i ve zdejším případě (provozování dráhy) lze pozorovat obdobný problém. A to jak ve vztahu k úřednímu povolení a jeho zrušení, tak i ve vztahu k osvědčení o bezpečnosti. Ve vztahu k úřednímu povolení je to stávající provozovatel, který je schopen nejsnáze odstranit překážku vydání nového povolení novému provozovateli, a to tak, že požádá o zrušení svého stávajícího povolení. Všechny ostatní cesty (např. podnět ke zrušení stávajícího povolení v řízení z moci úřední) jsou časově náročnější (ke lhůtě pro vydání rozhodnutí je třeba připočítat i lhůtu k posouzení podnětu) a stávající provozovatel je schopen je svojí procesní aktivitou znatelně zkomplikovat [pokud bude například ve správním řízení vznášet složitou skutkovou argumentaci a navrhovat řadu důkazů, pak může způsobit prodloužení řízení dle § 71 odst. 3 písm. a) a b) správního řádu; k prodloužení celkového časového rámce zrušení stávajícího povolení může obdobně vést i podání odvolání ze strany stávajícího provozovatele, byť by bylo podáno nedůvodně]. Ve vztahu k osvědčení o bezpečnosti pak lze uvést, že pokud zadavatel dopustí, že nemá přehled o tom, jaká určená technická zařízení na dráze jsou, pak z povahy věci nemůže mít jistotu, že takový přehled bude mít nový provozovatel dráhy a že bude schopen drážnímu úřadu předložit seznam určených technických zařízení včetně dokladů o jejich provozování. Taková situace pak představuje příhodné podmínky právě proto, aby provozovatel stávající snadno zabránil „přesoutěžení“ provozovatele dráhy právě tím, že seznam určených technických zařízení včetně relevantních dokladů zkrátka neposkytne. Teze, že odpovědný zadavatel musí již předem soutěžní prostředí o zadávanou veřejnou zakázku zajistit a že se musí aktivně snažit, aby bylo zachováno, platí obecně. Nejde pouze o záležitost zakázek na programové vybavení, kde hrozí tzv. proprietární uzamčení (počítačový program podléhá autorskoprávní ochraně). Takováto náležitá péče o zachování konkurenčního prostředí je základní povinností každého zadavatele a vyplývá

Pokud jde o možnost získat úřední povolení ve zdejším případě, znamená to, že zadavatel byl povinen si při přípravě zadávacího řízení shromáždit veškeré informace o tom, jak se zájemce koncesního řízení může stát novým provozovatelem dráhy, aby mohl vytvořit přiměřené soutěžní podmínky. Zadavatel měl mít vědomost o tom, za jakých podmínek může tento účastník získat úřední povolení a osvědčení o provozovatele dráhy, bez kterého nelze dráhu provozovat. A z těchto informací měl být schopen domyslet, jaké varianty postupu v řízení před Drážním úřadem přicházejí v úvahu. Obzvlášť za situace, že byl harmonogram zadávacího řízení časově napjatý a zadavatel nepřipustil prodlužování lhůty k předložení požadovaných dokladů. Pokud měl zadavatel zájem získat tyto informace od provozovatelů dráhy jakožto odborníků v dané oblasti, mohl za tímto účelem zahájit například předběžné tržní konzultace.

Pokud zadavatel zakotvil v čl. 11. 6 zadávací dokumentaci, že poskytne každému zájemci o plnění koncese veškerou potřebnou součinnost pro získání úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti, měl by zadavatel vědět, v čem by měla taková součinnost spočívat (jaké úkony bude třeba učinit a kdo je k tomu oprávněn) a měl být připraven ji poskytnout buď silami vlastními, anebo v případě, že by závisela na vůli třetí osoby, takovou součinnost u této třetí osoby včas obstarat, což se nicméně nestalo. I zásada profesionality, která ostatně byla v tomto případě zdůrazněna i v předcházejících rozhodnutích o rozkladu, má své limity. Ani profesionální (nový) dodavatel nemá lepší postavení než zadavatel v tom smyslu, že by mohl snad lépe předvídat, že bude postaven před překážku, že stávající dodavatel neposkytne potřebnou součinnost či nepředá potřebné údaje. Navíc, nový dodavatel vstupuje do zadávacího řízení až podáním nabídky. Součinnost stávajícího dodavatele je však typicky třeba zajistit již dříve, a to ideálně při sjednání původní smlouvy na předcházející veřejnou zakázku (např. sjednáním povinnosti podat žádost o zrušení stávajícího povolení dříve než to zákon o drahách vyžaduje, tedy například v návaznosti na rozhodnutí o výběru nového dodavatele v zadávacím řízení na navazující veřejnou zakázku). Je možno samozřejmě namítnout, že i smluvní ujednání lze porušit a že taková pojistka tedy nemusí být efektivní. To je sice pravda, nicméně lepší nástroje, než jsou nástroje závazkového práva, patrně k dispozici zadavatel nemá. Tím méně potom nový dodavatel, který s dodavatelem stávajícím v žádném smluvním vztahu obvykle není. V tomto ohledu tedy odpovědnost za přípravu zadávacího řízení leží plně na zadavateli. Ten musí zajistit takové podmínky v zadávacím řízení, aby bylo možné očekávat vydání jím požadovaného oprávnění, v důsledku čehož je následně možné uzavřít smlouvu a zahájit plnění veřejné zakázky.

Zadavatel měl postup při získání úředního povolení novým dodavatelem zohlednit již při přípravě zadávacího řízení (sjednáním závazku součinnosti se stávajícím dodavatelem, jakož i třeba dřívějším zahájením zadávacího řízení). Protože však zadavatel toto neučinil, pak

Zadavatel v bodě 39 doplnění rozkladu namítá, že si nebyl vědom, že o otázce zrušení stávajícího úředního povolení má být vedeno zvláštní správní řízení. Tato skupina námitek je nedůvodná již proto, že zadavatel si toho s poukazem na zásadu zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí vědom být měl, jak bylo vysvětleno výše. Je tedy vcelku bezpředmětné, jestli jeho vyjádření ohledem toho Úřad zkreslil, či nikoliv. Pokud si tohoto faktu zadavatel vědom nebyl, nejednal při přípravě zadávacího řízení s dostatečnou péčí. To způsobilo, mimo jiné, že nakonec navrhovateli stanovil nepřiměřeně krátkou lhůtu.

Předseda Úřadu nepřehlédl, že zadavatel v zadávací dokumentaci uchazeče nabádal k tomu, aby s ohledem na časovou tíseň jednali v dostatečném předstihu, aby si zajistili nutné podklady, a odkazoval na toto upozornění i v průběhu správního řízení. Takové prohlášení však zadavatele nezbavuje odpovědnosti za to, aby v zadávacím řízení vytvořil takové podmínky, které budou pro uchazeče reálně splnitelné, o čemž v nyní projednávaném případu vzniká důvodná pochybnost. Vedle toho, o efektivitě takového pobídnutí ze strany zadavatele ve vztahu k zamýšlenému cíli (tj. urychlit zadávací řízení) lze mít pochybnost, a to i za předpokladu, že by ji všichni účastníci zadávacího řízení dodrželi a podali své žádosti o vydání úředního povolení (a případně i podnět ke zrušení povolení stávajícího) ve velmi krátkém časovém odstupu od zahájení zadávacího řízení. Uvedené pobídnutí zadavatele má smysl pouze tehdy, pokud by Drážní úřad byl ochoten posuzovat takto podané žádost s předstihem tak, že začne shromažďovat podklady a případně připravovat i text výsledného rozhodnutí, a to za situace, že ještě nedošlo k výběru dodavatele v zadávacím řízení. V takové situaci by totiž Drážní úřad musel začít s předstihem posuzovat všechny žádosti podané ze strany všech účastníků zadávacího řízení, aniž by ještě věděl, který z nich bude mít úspěch v zadávacím řízení, a zejména ve vztahu ke stávajícímu provozovateli dráhy by byl již před rozhodnutím o výběru v zadávacím řízení postaven před otázku, zda bude možno zrušit tomuto dodavateli úřední povolení. Taková úvaha stojí na celé řadě podmínek, které by se musely splnit, aby byl

Odpověď na námitku zadavatele, že Úřad nevyjasnil význam rozhodnutí o výběru pro správní řízení o vydání povolení k provozování dráhy, vyplývá v podstatě implicitně už z předchozího.

Nejenže navrhovatel nemohl předvídat, jak se stávající provozovatel zachová, ale ve zdejším případě ani k uvedené hypotetické příhodné procesní situaci nedošlo. Stávající provozovatel

Úřad v bodě 355 odůvodnění napadeného rozhodnutí učinil teoretický propočet lhůt za ideálních podmínek, tedy za situace, kdy by navrhovatel podal žádost pro získání úředního povolení k Drážnímu úřadu již v den, kdy se dozvěděl o svém výběru tj. 11. 10. 2021 (ve skutečnosti navrhovatel podal žádost hned následující den) a téhož dne by stávající dodavatel podal k Drážnímu úřadu žádost o zrušení svého úředního povolení, skončila by lhůta pro vydání úředního povolení navrhovateli až po lhůtě stanovené zadavatelem pro tento úkon, tj. 6. 12. 2022 v zadávacím řízení (až dne 10. 1. 2022, neboť lhůta pro vyřízení žádosti stávajícího provozovatele dráhy by končila dne 11. 11. 2021, kdy Drážní úřad by až následně mohl pokračovat v přerušeném řízení o vydání úředního povolení navrhovateli, jehož lhůta činí 60 dnů). Zadavatelem stanovená lhůta ve výzvě tak reálná nebyla.

Není tak pravdivé tvrzení, že by se lhůta stanovená ve výzvě stala nedostatečnou v důsledku překážky spočívající v jednání stávajícího provozovatele (to byl pouze další důvod pro nemožnost získat příslušná rozhodnutí), neboť ani v případě, že by stávající provozovatel podal včasně (tj. bezprostředně po rozhodnutí o výběru) žádost o zrušení svého úředního povolení, by Drážní úřad nemusel rozhodnout o žádosti o vydání úředního povolení navrhovatele do 6. 12. 2021, tj. do okamžiku, kdy ho měl navrhovatel předložit zadavateli.

Ačkoliv nelze vyloučit, že Drážní úřad rozhodne v zahájeném řízení rychle, nelze také vyloučit, že rozhodne až na konci lhůt, které mu plynou z právních předpisů. Právními předpisy stanovená maximální lhůta pro vydání rozhodnutí je v podstatě jediným objektivním a předvídatelným kritériem posouzení, jak dlouho může správní řízení trvat. Je samozřejmé, že i předepsané lhůty mohou být v praxi v rozporu s příslušným právním předpisem překročeny. To je nicméně jev absolutně nepředvídatelný. Uvedené záleží na složitosti projednávané věci i na aktuální vytíženosti správního orgánu. Proto námitka zadavatele, že Úřad neměl jako měřítko přiměřenosti zadavatelem stanovené lhůty aplikovat maximální správní lhůty pro vydání rozhodnutí správních řízení před Drážním úřadem, je tak nedůvodná.

Úřad správně učinil závěr, že aby bylo navrhovateli vydáno úřední povolení v zadavatelem stanovené lhůtě, muselo by dojít k výraznému zkrácení lhůt pro vydání příslušných rozhodnutí a v zásadě by se tak jednalo o výsledek náhody. Takový postup v zadávacím řízení však neodpovídá principu právní jistoty jeho účastníků, jímž by měla být zachována minimálně taková lhůta, aby mohli reálně doklady požadované zadavatelem získat, což se však v nyní šetřeném případě nestalo.

Lze shrnout, že pokud zadavatel potřeboval za krátkou dobu vysoutěžit nového provozovatele a získání potřebných dokladů pro oprávnění provozovat dráhu je podmíněno součinností

Zadavatel je dle § 36 odst. 5 zákona povinen stanovit lhůtu pro jednotlivé vyžadované úkony tak, aby byla zajištěna přiměřená doba ke zpracování a řádnému podání vyžadovaných úkonů dodavatelů. Úřad správně dospěl k závěru, že zadavatel neposkytl takovou délku lhůty, ve které by byl objektivně dostatek času pro získání předmětného povolení, resp. aby navrhovatel byl schopen požadované dokumenty obstarat. Nelze tak souhlasit s tvrzením zadavatele, že pro získání úředního povolení poskytl přiměřený časový prostor.

Zadavatel v čl. 11.6. zadávací dokumentace stanovil, že postačí doložit jeden z dokumentů úřední povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Zde je třeba zdůraznit, že pro oprávnění provozovat dráhu musí mít provozovatel oba tyto doklady.

Ve vztahu k vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy Úřad provedl dokazování v bodech 327 až 329 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde je uvedeno, které podmínky musí žadatel pro získání osvědčení o bezpečnosti naplnit. I v případě obstaraní osvědčení o bezpečnosti Úřad z průběhu zadávacího řízení zjistil prvek nutné součinnosti stávajícího provozovatele dráhy. Stávající provozovatel měl v rámci součinnosti pro účely vydání osvědčení o bezpečnosti předložit zadavateli seznam UTZ používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování. Stávající provozovatel dráhy ucelený seznam společně s příslušnými doklady odmítl poskytnout. Proto navrhovatel neměl žádnou jistotu, zda by mu za stávající situace (tj. bez potřebných dokladů) mohlo být osvědčení o bezpečnosti Drážním úřadem vydáno a jen stěží bylo možné očekávat, že by předmětné oprávnění bylo vydáno ve lhůtě stanovené zadavatelem. Nelze po navrhovateli požadovat, aby o osvědčení o bezpečnosti žádal Drážní úřad „naslepo“ (viz bod 358 odůvodnění napadeného rozhodnutí) bez potřebných dokladů.

Vzhledem k tomu, že Drážní úřad má pro vyřízení žádosti o vydání osvědčení o bezpečnosti

Úřad správně učinil závěr v bodě 365 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že podstatným aspektem pro to, aby bylo možné alespoň teoreticky očekávat vydání požadovaného oprávnění k provozování dráhy ve lhůtě předvídané zadavatelem, bylo zapotřebí zajištění nutné a včasné součinnosti stávajícího provozovatele dráhy (minimálně ve vztahu k včasnému zrušení jeho úředního povolení a k poskytnutí potřebných podkladů k UTZ). Zadavatel nezajistil jakožto vlastník dráhy, podmínky pro to, aby třetí osoba nezasahovala do zadávacího řízení, a z tohoto důvodu za nastalé situace nebylo možné očekávat vydání požadovaného oprávnění v zadavatelem stanovené lhůtě.

Za situace, kdy zajištění součinnosti stávajícího provozovatele dráhy reálné nebylo a zadavatel požadoval předložení předmětného oprávnění k provozování dráhy pro účely uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, bylo tedy na zadavateli, aby i pro tento úkon ve smyslu § 36 odst. 5 zákona ponechal dostatečnou, resp. přiměřenou, dobu pro jeho splnění, a to i ze strany jiných subjektů než stávajícího provozovatele dráhy, což však zadavatel neučinil, když navrhovateli výzvou k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 stanovil lhůtu do dne 6. 12. 2021.

Není pravdivé tvrzení zadavatele, že ho navrhovatel neinformoval o překážkách v koncesním řízení, za které by zadavatel odpovídal. Z průběhu zadávacího řízení bylo zjištěno, že navrhovatel požadoval několikrát od zadavatele v rámci žádosti o součinnost doložení soupisu

S ohledem na dosud uvedené je třeba doplnit, že Úřad v posuzovaném případě zohlednil i aktivitu navrhovatele získat potřebná oprávnění pro provozování dráhy, přičemž dovodil, že bez součinnosti zadavatele, potažmo stávajícího provozovatele, nebylo možné v době určené zadavatelem získat tyto dokumenty.

Úřad správně shrnul v bodě 372 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že z důvodu absence součinnosti stávajícího provozovatele dráhy potřebné k tomu, aby bylo možné očekávat vydání nového oprávnění provozování dráhy v časovém rámci předpokládaném zadavatelem (tj. od 1. 1. 2022), nebyla lhůta stanovená ve výzvě pro navrhovatele dostatečná.

Úřad se v bodě 370 odůvodnění napadeného rozhodnutí vypořádal s námitkou zadavatele, (kterou uplatňuje také v rozkladu), že se navrhovatel i Drážní úřad shodně vyjádřili, že lhůta stanovená zadavatele byla dostatečná. Úřad zde správně učinil závěr, že z těchto vyjádření plyne, že za zajištění optimálních podmínek pro vydání oprávnění k provozování dráhy by mohl být časový rámec možného vydání potřebných oprávnění reálný, což se v posuzovaném případě nestalo.

Zadavatel je toho názoru, že Úřad nevzal v potaz při posuzovaní přiměřenosti lhůty tu skutečnost, že ho na ústním jednání dne 25. 11. 2021 ujistil, že do dne 6. 12. 2021 získá úřední povolení. Úřad tak nicméně učinil a v bodě 379 odůvodnění napadeného rozhodnutí vysvětlil, proč není tato okolnost pro posouzení přiměřenosti lhůty relevantní. Úřad zde uvedl, že i kdyby se navrhovatel na předmětném jednání vyjádřil, že včas obdrží úřední povolení, nic by to nezměnilo na skutečnosti, že zadavatel již dne 22. 11. 2021 stanovil s ohledem na délku

Lze souhlasit s názorem zadavatele, že navrhovatel je ten, kdo primárně nese odpovědnost za získání úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti, avšak zadavatel je povinen mu zaručit reálné podmínky pro obstarání těchto dokladů potřebných pro plnění zakázky, k čemu slouží i přiměřeně stanovená lhůta a vytvoření takového soutěžního prostoru, do kterého nebude zasahovat třetí subjekt.

Zadavatel nesouhlasí s posouzením Úřadu, že lhůta pro doložení dokladů byla pro navrhovatele od počátku nepřiměřená. Dle zadavatele měl Úřad posoudit otázku, zda neměl počátkem prosince v reakci na žádost navrhovatele či jiné zjištěné skutečnosti lhůtu pro předložení úředního povolení přiměřeně prodloužit. V této úvaze zadavatele nelze shledat smysl, neboť není zřejmé, k jakému jinému výsledku by posouzení takové otázky vedlo.

Zadavatel je toho názoru, že Úřad nezohlednil míru dopadu jednání na hospodářskou soutěž.

Zadavatel tvrdí, že napadené rozhodnutí nemá v podstatné části oporu ve správním spise a jedná se jen o teoretické projekce Úřadu. S tímto tvrzením zadavatele nelze souhlasit, neboť

Úřad posoudil skutkový stav na základě reálných skutečností, které v průběhu koncesního řízení nastaly. Zadavatel stanovil lhůtu pro doložení oprávnění bez přihlédnutí k délce správních řízení před Drážním úřadem, a také bez ohledu na fakt, že v době zaslání výzvy nebyla podána žádost o zrušení úředního povolení stávajícím provozovatelem, a v současně v této době nešlo snadno získat seznam dokladů UTZ potřebný pro získání osvědčení o bezpečnosti od stávajícího dodavatele. Lze jednoznačně učinit závěr, že Úřad řádně zjistil skutkový stav o nedostatečně stanovené lhůtě zadavatelem bez důvodných pochybností a nedopustil se porušení zásady materiální pravdy.

Úřad správně dospěl k závěru, že nápravu lze zjednat zrušením jednotlivých úkonů zadavatele, a to počínaje úkonem, při němž zadavatel porušil zákon, pročež přistoupil ke zrušení výzvy k předložení dokladů před uzavřením smlouvy a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, včetně rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, rozhodnutí o novém výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele ze dne

Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného ukončení šetřené věci. V tomto případě Úřad postupoval zcela v souladu s ustanovením § 263 odst. 8 zákona, které takový postup předvídá. Uložení zákazu uzavřít smlouvu současně plně konvenuje povinnosti Úřadu dbát na zajištění účelu správního řízení a vydání meritorního rozhodnutí v době, kdy může být protiprávnímu jednání zadavatele ještě zamezeno.

Jak bylo v bodě 51 tohoto rozhodnutí uvedeno, Úřad výrokem IV napadeného rozhodnutí správní řízení v části vymezení návrhem navrhovatele zastavil, aniž by původní návrhem vymezený rozsah předmětu řízení meritorně projednal. Úřad však správně odůvodnil, že rozhodnutím Úřadu o návrhu navrhovatele v tom smyslu, zda se zadavatel dopustil pochybení namítaných navrhovatelem ústících v nezákonnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, by již nemělo v tomto okamžiku pro navrhovatele význam, neboť zrušením výzvy a dalších následujících úkonů včetně rozhodnutí o vyloučení již bylo dosaženo stavu, o nějž navrhovatel návrhem žádal. Úřad tak postupoval v souladu se zákonem.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v posuzovaném případě v souladu s relevantními právními předpisy, dospěl předseda Úřadu k závěru, že nastaly podmínky pro potvrzení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů výše uvedených.

JUDr. Jindřich Vítek, Ph.D., advokát, Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha

JUDr. Pavel Zuska, advokát, Táboritská 1000/23, 130 00 Praha