ÚOHS R0103/2022/VZ – Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telema

Zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8,

Dne 30. 7. 2021 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – VARS BRNO a.s.,

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 26. 8. 2021 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který v souladu s § 248 odst. 1 zákona vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona (dále jen „Úřad“). Dnem, kdy Úřad shora uvedený návrh obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád,

Navrhovatel v návrhu namítal, že zadavatel příliš širokým vymezením předmětu plnění veřejné zakázky diskriminuje dodavatele, kteří jsou schopni dodat pouze některá z dílčích plnění veřejné zakázky. Současně měl navrhovatel za to, že zadavatel nezpracoval zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, čímž přenesl na dodavatele odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek. Takto stanovené zadávací podmínky navrhovatel považoval za rozporné se základními zásadami zadávání veřejných zakázek a s ustanovením § 36 odst. 1 a 3 zákona. Navrhovatel svým návrhem brojil také proti rozhodnutí o námitkách, které pokládal za nepřezkoumatelné.

Dne 13. 7. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ č. j. ÚOHS23236/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž v souladu s § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 28. 7. 2022. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 13. 7. 2022. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě. Dne 5. 8. 2022 doručil navrhovatel Úřadu přípis z téhož dne, který obsahoval doplnění jeho rozkladu.

Dle rozkladu pokládá navrhovatel napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné. Navrhovatel je přesvědčen, že Úřad provedl nesprávné právní posouzení šetřeného případu, neboť nesprávně aplikoval rozhodovací praxi soudů i samotného Úřadu, přičemž odůvodnění napadeného rozhodnutí nemá dle navrhovatele oporu ve správním spisu, je nedostatečné a zmatečné.

Navrhovatel dále tvrdí, že Úřad neprovedl některé z navrhovaných důkazů a k jejich neprovedení se ani nevyjádřil. V podrobnostech odkazuje navrhovatel na svůj návrh a trvá na tom, že předmět plnění veřejné zakázky byl ze strany zadavatele vymezen příliš široce, čímž mělo dojít k porušení zásady zákazu diskriminace dle § 6 zákona. V této souvislosti navrhovatel rozporuje konkrétní části odůvodnění napadeného rozhodnutí.

Dále navrhovatel poukazuje na skutečnost, kterou tvrdil již ve svém návrhu, týkající se nezákonného vymezení poptávaného plnění, v jehož důsledku dochází k přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení.

Současně je navrhovatel přesvědčen, že Úřad nesprávně konstatoval, že rozhodnutí o námitkách je přezkoumatelné.

Závěrem rozkladu navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Stanovisko předsedy Úřadu

Úřad tím, že výrokem napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně, neboť plnění, které je předmětem šetřené veřejné zakázky, tvoří jeden funkční celek, jehož rozdělení na části by sice bylo možné, ale nikoli důvodné, ani nutné, neboť je zřejmé, že účelem zadávacího řízení bylo získání kompletního funkčního celku, za jehož kompatibilitu a funkčnost bude odpovídat jeden dodavatel. Pokud jde o navrhovatelem tvrzené přenášení odpovědnosti za vymezení zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení, neshledal předseda Úřadu, že by dotčený požadavek představoval zjevně excesivní ustanovení. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které předseda Úřadu přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.

Na úvod odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu uvádí, že se plně ztotožňuje s posouzením předmětu veřejné zakázky ze strany Úřadu. Jestliže prostřednictvím tohoto rozhodnutí o rozkladu dochází ke korekci některých závěrů Úřadu, je tomu tak proto, že ve světle rozkladových námitek je patrné, že tyto závěry zřejmě nevyzněly tak, jak je Úřad koncipoval. To však nezakládá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

Dále je důležité objasnit povahu pojmu funkčního celku, s nímž napadené rozhodnutí pracuje, a který je obsažen také v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu. Předseda Úřadu se ztotožňuje s tvrzením navrhovatele, podle něhož pojem funkčního celku v § 18 odst.

Závěry Úřadu týkající se předmětu veřejné zakázky jakožto funkčního celku ve smyslu § 18 odst. 2 zákona napadá navrhovatel hned v úvodu svého rozkladu. Jestliže navrhovatel uvádí, že mu nejsou zřejmé důvody posuzování předmětu veřejné zakázky jakožto funkčního celku, je předseda Úřadu naopak přesvědčen, že takové úvahy a závěry jsou pro odůvodnění napadeného rozhodnutí nezbytné. Jestliže totiž navrhovatel namítá porušení zásady zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona prostřednictvím příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky, je to mimo jiné i existence funkční provázanosti jednotlivých součástí předmětu takové veřejné zakázky, která by mohla sporné postupy zadavatele odůvodňovat.

Navrhovatel dále v této souvislosti rozporuje bod 167 napadeného rozhodnutí. Tento bod odůvodnění napadeného rozhodnutí však objasňuje shora uvedenou úvahu, proč není možné zásadu zákazu diskriminace uplatňovat mechanicky a proč předmět šetřené veřejné zakázky představuje funkční celek, který je provázán natolik, že prolomení zásady nediskriminace, resp. omezení hospodářské soutěže v tomto případě ospravedlňuje. Tyto závěry mají v odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela jasný smysl.

Co se týče odkazu navrhovatele na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 337/201884 ze dne 19. 11. 2020 (dále jen „rozsudek 4 As 337/2018“), lze uvést následující. Není pravdou, že by z předmětného rozsudku mělo vyplývat, že doktrína funkčního celku by měla být v souvislosti s porušením zásady zákazu diskriminace skrze příliš široce vymezený předmět veřejné zakázky zcela irelevantní (jak tvrdí navrhovatel ve svém rozkladu). Nejvyšší správní soud pouze uvedl, že „relevantní je též hledisko ekonomické a technické samostatnosti jednotlivých (dílčích) plnění“ a že doktrína funkčního celku směřuje primárně ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Jak je uvedeno shora a jak ostatně vyplývá z napadeného rozhodnutí, použití pojmu funkčního celku v šetřené věci primárně k návaznosti na § 18 odst. 2 zákona nesměřuje, ale má ve zdejším případě odlišný význam. Citovaný rozsudek, a ostatně ani žádné zákonné ustanovení, žalovanému nezapovídá, aby při posuzování důvodů, pro které zadavatel omezil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, posuzoval hledisko funkční provázanosti jednotlivých částí poptávaného plnění. Toto hledisko je přitom zcela relevantní, neboť právě taková funkční provázanost obecně jistě může působit potřebu, aby zadavatel poptával všechny části plnění od jednoho dodavatele.

Ve skutečnosti, že Úřad v bodu 151 napadeného rozhodnutí odkázal na rozsudek SDEU ze dne

Každopádně skutečnost, že Nejvyšší správní soud v rozsudku 4 As 337/2018 označil závěry judikatury SDEU za irelevantní pro tamní případ, neznamená, že to platí i v případě nyní šetřené veřejné zakázky. Úřad se totiž v napadeném rozhodnutí zabýval rovněž hledisky ekonomické a technické souvislosti jednotlivých plnění, které navrhovatel pokládá za oddělitelné. Předseda Úřadu je tedy přesvědčen, že odkaz na uvedený rozsudek je v pořádku. Navíc, jak bylo uvedeno shora, teorie funkčního celku není v šetřeném případě zohledněna v souvislosti s otázkou, zda zadavatel porušil zákon tím, že předmět veřejné zakázky rozdělil, nýbrž proto, aby bylo vyjasněno, zda jsou poptávaná plnění úzce provázána, a zda tedy byl zadavatel oprávněn zadávat všechna tato plnění jako jedinou veřejnou zakázku.

Z tohoto důvodu předseda Úřadu nesouhlasí ani s další rozkladovou námitkou, podle níž žádná judikatura, na kterou Úřad v napadeném rozhodnutí odkázal, není přiléhavá, neboť vůbec neřeší povinnost zadavatele rozdělit veřejnou zakázku na části. V bodu 167 napadeného rozhodnutí Úřad objasnil, proč rozdělení veřejné zakázky za vhodné nepokládá.

V souvislosti s rozsudkem 4 As 337/2018 odkazuje navrhovatel na tento závěr Nejvyššího správního soudu: „Pokud tedy zadavatel přistoupí ke spojení souvisejících plnění do jedné veřejné zakázky, jako tomu bylo v posuzované věci, musí se zároveň zabývat tím, zda v rámci této veřejné zakázky není nutno využít možnosti k jejímu rozdělení na dílčí části, a to tak, aby vymezený rozsah předmětu plnění nepřiměřeně nezužoval okruh potenciálních dodavatelů. Požadavek na rozdělení veřejné zakázky na dílčí části zpravidla vyvstane u plnění, která jsou v obchodní praxi běžně dodávána samostatně, čímž bude otevřena možnost i pro nabídky těch dodavatelů, kteří nemohou dodat všechna plnění.“ K tomu je třeba uvést, že z podkladů rozhodnutí (rozhodnutí o námitkách) vyplývá, že se zadavatel možností rozdělení veřejné zakázky na části skutečně zabýval, nicméně tuto možnost vyhodnotil jako nevhodnou. Nelze tedy tvrdit, že by v souvislosti se závěry dotčeného rozsudku zadavatel svoji povinnost nesplnil.

Navrhovatel dále tvrdí, že se Úřad nezabýval jeho argumentací pomocí odkazů na určité rozsudky správních soudů. K této rozkladové námitce lze obecně uvést, že všechny námitky, které navrhovatel uvedl ve svém návrhu, byly materiálně vypořádány prostřednictvím odůvodnění napadeného rozhodnutí. Co se týče rozsudku 4 As 337/2018, pak platí, co bylo uvedeno shora.

Rozsudek č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 se zabývá otázkou omezení zásady zákazu diskriminace pomocí nastavení technické kvalifikace, proto je pro tuto věc irelevantní a skutečnost, že se k jeho obsahu Úřad v napadeném rozhodnutí výslovně nevyjádřil, nepředstavuje porušení jeho povinností ve správním řízení.

Obdobně též rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 33/2010-48 ze dne 4. 8. 2011, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 71/2011-93 ze dne

Na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010 odkazuje navrhovatel v bodě 36 návrhu pouze podpůrně k potvrzení svých obecných východisek.

Jako relevantní pro nyní šetřenou věc předseda Úřadu posoudil rozsudek č. j. 62 Af 7/2010135 ze dne 2. 3. 2010 (potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 59/2010183 ze dne 18. 1. 2011), v němž Krajský soud v Brně polemizuje s možností narušení zásady zákazu diskriminace prostřednictvím příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky.

Argumentaci navrhovatele přímo podporuje rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2011-96 ze dne 1. 11. 2012, v němž je konstatováno, že při přezkumu toho, jaké plnění zadavatel podřadil pod předmět jediné veřejné zakázky, nemůže Úřad mechanicky převzít představu zadavatele o tom, jaké plnění „naváže“ na jiné plnění a poptává je jako celek.

Závěrem k této části rozkladu je tedy třeba uvést, že není pravdou, že by se Úřad judikaturou, kterou navrhovatel uvedl ve svém návrhu, nezabýval a napadené rozhodnutí tedy netrpí vadou nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti, jak navrhovatel tvrdí.

Skutečností, že byly podány dvě nabídky, se Úřad zabýval v bodu 167 napadeného rozhodnutí.

Nelze ani shledat, že by Úřad v napadeném rozhodnutí ignoroval ty části návrhu, v nichž navrhovatel upozorňoval na existenci více dodavatelů, kteří již u zadavatele v předmětné

Pokud navrhovatel Úřadu vytýká, že v napadeném rozhodnutí uvádí citace zadávacích podmínek veřejné zakázky, nepředstavuje to na straně Úřadu jakékoliv pochybení. Pro přezkoumatelné a jednoznačné odůvodnění je nezbytné, aby napadené rozhodnutí obsahovalo rovněž ty pasáže z dokumentace o veřejné zakázce, na které Úřad poukazuje, společně se závěry, které z nich vyvozuje.

Úřad přitom nevycházel pouze ze zadávací dokumentace veřejné zakázky, ale rovněž ze všech vyjádření, které účastníci v průběhu správního řízení Úřadu poskytli. Ačkoli tedy zadávací dokumentace může být zpracována způsobem, jak navrhovatel naznačuje, Úřad přistoupil k jejímu posouzení kriticky a v souladu se zásadou materiální pravdy dle § 3 správního řádu, tedy tak, aby byl zjištěn skutkový stav, o němž nepanují důvodné pochybnosti. Možnou oddělitelností navrhovatelem namítaných částí veřejné zakázky se Úřad zabýval zejm. v bodech 164-167, přičemž dovodil, že taková oddělitelnost není dána. Tu lze podotknout, že z tam uvedeného odůvodnění spíše plyne, že oddělovat jednotlivá plnění není z dobrých důvodů, které zadavatel popsal, vhodné, než že by to snad bylo objektivně nemožné. Předseda

V této souvislosti tedy zadavatel unesl důkazní břemeno ohledně objektivní povahy důvodů pro vznik určité nerovnováhy a nemožnosti jejího odstranění ve smyslu požadavku rozsudku č. j. 29 Af 53/2019-70 ze dne 30. 9. 2021, v němž Krajský soud v Brně uvedl, že zadávací podmínky veřejné zakázky můžou ve svém důsledku vytvářet určitou nerovnováhu mezi dodavateli, ale pouze za předpokladu, že pro to existuje závažný a objektivní důvod na straně zadavatele, přičemž není v možnostech zadavatele, jak takovou nerovnováhu odstranit jiným způsobem, aniž by to pro zadavatele znamenalo nepřiměřené náklady či obtíže.

Jestliže navrhovatel navrhoval provedení důkazu znaleckým posudkem za účelem zjištění, zda jsou určité součásti předmětu veřejné zakázky vzájemně oddělitelné, nepokládal Úřad provedení takového důkazu zjevně za potřebné. Ani předseda Úřadu neshledává důvod, proč by bylo třeba ověřovat oddělitelnost jednotlivých částí plnění znalecky. Ani sám zadavatel totiž nerozporoval, že by snad předmět veřejné zakázky tvořila vzájemně neoddělitelná plnění.

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu do detailu popsal své úvahy a důvody, proč nepřistoupil k rozdělení veřejné zakázky na části, a naopak lpěl na plnění jedním dodavatel (s nijak neomezenou možností dalších poddodavatelů). Především zadavatel uváděl, že předmětem plnění veřejné zakázky je modernizace a vybudování nových součástí a prvků dopravního telematického systému, tudíž dodané plnění musí být provázáno se všemi existujícími i budovanými telematickými systémy zadavatele. Kromě předpokládané koncepce plnění, popsané zadavatelem např. v rozhodnutí o námitkách a citové Úřadem především v bodě 37 napadeného rozhodnutí, a jejího účelu zadavatel zdůrazňoval, že zvoleným postupem nebude muset dojít k postupné realizaci dvou za sebou jdoucích veřejných zakázek.

Zadavatel rovněž uváděl, že pracoviště dopravního centra a servery dopravního centra od sebe nelze oddělit, neboť provoz pracoviště dopravního centra je na serverech závislý, a proto není možné tyto dvě části plnění dodávat nezávisle, mj. z důvodu kompatibility HW a SW na obou stranách, kterou jinak nebude možné garantovat, přičemž v případě jejich oddělení vzniká riziko nekompatibility a související nefunkčnosti požadovaných procesů.

Předseda Úřadu se ztotožňuje s rozkladovou námitkou, kterou navrhovatel uvádí v bodu 16 rozkladu. V souladu se zákonem skutečně institut funkčního celku primárně slouží k určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou se však nejedená o odůvodnění postupů zadavatele na základě koncepce dle § 18 odst. 2 zákona, neboť zadavateli není ze strany navrhovatele vyčítáno, že by předmět veřejné zakázky nedůvodně rozdělil. Jak již předseda Úřadu objasnil v přechozích odstavcích, označení předmětu šetřené veřejné zakázky za jeden funkční celek směřuje k objasnění jeho vnitřní provázanosti, účelu a nezbytnosti garance jeho funkčnosti ze strany jediného dodavatele.

Pokud jde o další rozkladovou námitku uvedenou pod bodem 17 rozkladu, předseda Úřadu neshledal, že by se Úřad v napadeném rozhodnutí pokoušel zhojit navrhovatelem tvrzenou nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách. V bodu 154 a násl. napadeného rozhodnutí

V další části svého rozkladu navrhovatel popisuje možnost zadavatele stanovit požadavky na provázanost poptávaného informačního systému s jeho stávajícími systémy, což pokládá za zcela standardní postup pro nákup obdobných plnění, jako je nyní šetřená veřejná zakázka.

Jestliže navrhovatel přirovnává předmět veřejné zakázky k situaci, kdy by např. Úřad poptával počítače, SW řešení a síťovou infrastrukturu obdobně jako zadavatel, tedy jako předmět jedné veřejné zakázky, nelze takové přirovnání pokládat za přiléhavé. Telematika a standardní informační a komunikační technologie na úrovni orgánu státní správy jsou srovnatelné maximálně na úrovni běžného HW, a nikoli komplexního SW řešení.

Obdobný závěr lze učinit i ve vztahu k rozkladové námitce týkající se velkoplošné zobrazovací stěny. I v tomto případě lze s navrhovatelem souhlasit do té míry, pokud by takové velkoplošné zobrazení nemělo sloužit jako součást funkčního celku, kterým je telematický systém. I v tomto případě navrhovatel dle předsedy Úřadu porovnává neporovnatelné. Nadto, pokud by bylo možno tuto konkrétní HW část funkčně oddělit od zbývajícího celku, jednalo by se o toliko jednu dílčí část plnění mezi mnoha dalšími, pročež by se nejevilo přiměřeným rušit zadávací řízení a nutit zadavatele k rozdělení zakázky jen na základě samostatnosti této části plnění. Jinak by tomu mohlo být v případě, že by šlo o část plnění, která by sice byla co do objemu nákladů marginální, nicméně svojí povahou by byla značně specifická, a proto by její zadání společně se zbytkem plnění bylo způsobilé omezit okruh dodavatelů a hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku. To však není zdejší případ.

Ve vztahu k bodu 166 napadeného rozhodnutí navrhovatel opět cituje z rozsudku

Pokud dále navrhovatel odkazuje na bod 31 svého návrhu s tím, že se Úřad touto argumentací vůbec nezabýval, uvádí předseda Úřadu následující. Navrhovatel v dotčeném bodu svého návrhu odkazoval na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0292/2016/VZ33135/2017/321/ZSř ze dne 10. 11. 2017, v němž předseda Úřadu posuzoval otázky týkající se omezení hospodářské soutěže kvůli příliš široce stanovenému předmětu veřejné zakázky.

Předseda Úřadu je dále přesvědčen, že vydáním napadeného rozhodnutí nedochází k degradaci kultury zadávání veřejných zakázek v České republice, jak tvrdí navrhovatel.

S argumentací navrhovatele uvedenou v bodu 24 rozkladu se předseda Úřadu ztotožňuje.

Co se týče navrhovatelem uváděných zadávacích řízení jiných zadavatelů (Ředitelství silnic a dálnic, Hlavní město Praha, Statutární město Brno), není zřejmé, jakou jinou reakci na tuto argumentaci měl Úřad navrhovateli poskytnout. Je možné se plně ztotožnit se závěrem Úřadu, dle nějž nemohou o sporných postupech zadavatele vypovídat jiné postupy jiných zadavatelů.

Pokud navrhovatel v této souvislosti namítá, že Úřad nepopsal konkrétní okolnosti šetřeného případu, pro které byl přesvědčen, že obdobné veřejné zakázky nejsou pro posouzení věci podstatné, předseda Úřadu se s touto rozkladovou námitkou neztotožňuje. Je to právě výklad zadávacích podmínek, který navrhovatel na jiném místě rozkladu kritizuje, a závěry uvedené v bodech 164-167 napadeného rozhodnutí, které o těchto konkrétních okolnostech šetřené veřejné zakázky podrobně referují.

Navrhovatel dále ostře napadá skutečnost, že se Úřad nevymezil proti malému počtu podaných nabídek. K tomu lze uvést snad jen to, že nikdo nepopírá, že by hospodářská soutěž o veřejnou zakázku vymezením předmětu plnění omezena nebyla. Děje-li se tak ovšem z pádných důvodů – a ty ve zdejším správním řízení byly prokázány – není takové omezení hospodářské soutěže v rozporu se zákonem.

V bodu 27 rozkladu navrhovatel rozporuje závěr Úřadu o přezkoumatelnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách. S posouzením této otázky ze strany Úřadu se lze plně ztotožnit, jeho závěry v této souvislosti lze pokládat za správné, učiněné v souladu se zákonem a řádně odůvodněné. Rovněž nelze shledat jakýkoli rozpor s ustálenou judikaturou či dosavadní rozhodovací praxí Úřadu.

Dále je třeba poukázat na skutečnost, že cílem právní úpravy podávání a vyřizování námitek je posílení institutu námitek tak, aby ingerence Úřadu do případných sporů mezi zadavateli a účastníky zadávacího řízení byla co nejnižší. Pokud už k přezkumu úkonů zadavatelů ze strany Úřadu musí dojít, mělo by se tak stát až poté, co byly vyčerpány všechny předchozí možnosti, které zákon připouští a poté, co byly všechny dotčené strany seznámeny se vzájemnou argumentací. Kýženým cílem právní úpravy je tedy zahájení řízení před Úřadem, až když stěžovatel na základě argumentace zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách vyhodnotí, že podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je smysluplné.

Jak zdůrazňuje zákon ve svém § 245 odst. 1, odůvodnění rozhodnutí o námitkách musí být přezkoumatelné a rovněž v souladu se zásadou transparentnosti. Pokud by byl v postupu zadavatele při vyřízení námitek ve vztahu k namítaným skutečnostem shledán vnitřní rozpor, čímž by se dotčené rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro jeho nesrozumitelnost, nebo pokud by se zadavatel v předmětném rozhodnutí o námitkách dostatečně konkrétně a podrobně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, znamenalo by to porušení zákona.

Po posouzení námitek a rozhodnutí o námitkách, jakož i přezkoumání závěrů, které Úřad v této souvislosti učinil v bodu 168 napadeného rozhodnutí, neshledal ani předseda Úřadu, že by se zadavatel při vyřizování námitek dopustil porušení zákona, resp. že by došlo k nesprávnému právnímu posouzení věci ze strany Úřadu. Skutečnost, že Úřad sám se v napadeném rozhodnutí zabýval obsahem zadávací dokumentace a vzájemnou provázaností dílčích částí předmětu veřejné zakázky, nepředstavuje snahy o nahrazení argumentace zadavatele, nýbrž nezbytnou součást posouzení šetřené věci v souladu se zásadou materiální pravdy dle § 3 správního řádu.

Navrhovatel v bodu 10 svých námitek poukazoval na možnost rozdělení veřejné zakázky na alespoň tři části: 1) Pracoviště DC - HW a SW, 2) Servery DC - HW a SW a 3) zbytek požadovaného plnění. K tomu uvedl, že „je zcela zřejmé, že zařízení pracoviště HW a SW vybavením je odlišné plnění, než výměna řadičů SSZ. Obdobně pak také ve vztahu k serverům

Zadavatel objasnil, v čem konkrétně tento funkční celek spočívá („nelze vyjmout žádnou část z poptávaného plnění, aniž by bylo možné splnit a dodavatelem garantovat požadovanou funkčnost díla“), proč je tento funkční celek dán i přes jinak nespornou samostatnost určitých dílčích plnění („dodávka těchto komponent má ale pro zadavatele věcný smysl pouze v případě, že dojde k jejich integraci do komplexního a funkčního dopravního telematického systému“).

Lze souhlasit s navrhovatelem, že vyjádření zadavatele k úzké souvislosti řadičů SSZ a strategických detektorů se nevztahuje přímo k jím namítanému způsobu možného rozdělení předmětu veřejné zakázky (jak je popsáno v bodu 10 námitek, v bodu 35 návrhu a také shora, v bodu 55 tohoto rozhodnutí o rozkladu). Navrhovatel nicméně ve svých námitkách uvedl, že i v jím definované třetí části předmětu veřejné zakázky (shora v bodu 55 uvedeno jako část

Závěrem k této části rozkladu lze uvést, že z rozhodnutí o námitkách nevyplývá, že by důvody zadavatele pro nerozdělení předmětu veřejné zakázky spočívaly ryze na důvodech časových, ekonomických či komfortních, jak se navrhovatel domnívá. Ačkoli jsou tyto důvody v rozhodnutí o námitkách uvedeny, stojí vedle důvodů technické a technologické provázanosti (objasnění existence funkčního celku), provázanosti plynulosti plnění předmětu veřejné zakázky [blíže srov. str. 6 bod 2) a dále str. 7 bod 3)] rozhodnutí o námitkách) jakož i potřeby jediného odpovědného dodavatele [blíže srov. str. 7 bod 4) rozhodnutí o námitkách].

Co se týče závěru Úřadu o nemožnosti rozdělení předmětu veřejné zakázky, na který navrhovatel v rozkladu upozorňuje, je z pohledu předsedy Úřadu třeba tento závěr korigovat.

Předseda Úřadu tedy chápe závěry Úřadu o nemožnosti rozdělení předmětu veřejné zakázky pouze ve vztahu k subjektivní neoddělitelnosti z hlediska zadavatele, který z obhajitelných důvodů poptává funkční celek.

Další část rozkladu navrhovatele se týká tvrzeného přenášení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení. Spornou otázku představuje vymezení bodů 21-23 přílohy č. 8 zadávací dokumentace, v nichž zadavatel uvedl své požadavky na službu update softwarových produktů v rámci servisních služeb. Dle bodu 21 přílohy č. 8 zadávací dokumentace zadavatel po celou dobu poskytování servisních služeb požaduje automatickou dodávku všech vyšších verzí dodaných softwarových produktů a maintenance, které umožňují aktualizaci softwarových produktů s vazbou na platnou a účinnou legislativu nebo vývoj hardwaru či jiných souvisejících softwarových prostředků.

Navrhovatel namítá zadavatelem požadovanou dobu trvání závazku stran update proprietárního SW třetích stran, který není ze strany účastníků zadávacího řízení ovlivnitelný, kdy ani dodavatelé tohoto proprietárního SW nenabízí produkty, které by celou dobu deseti let pokrývaly. Navrhovatel je v prvé řadě přesvědčen, že Úřadu zcela unikla podstata problému – skutečnost, že vymezení zadávacích podmínek nutí dodavatele nacenit služby, jejichž budoucí existenci mohou pouze předvídat. V této souvislosti odkazuje na bod 175 napadeného rozhodnutí. Předseda Úřadu upozorňuje, že tento bod se vztahuje toliko k výkladu dotčené zadávací podmínky, a nikoli k objasnění úvah Úřadu ohledně způsobu a možností naceňování dotčených služeb. Relevantní odůvodnění poskytuje až bod 177 napadeného rozhodnutí, z něhož vyplývá, že Úřad se touto otázkou podrobně zabýval a posoudil ji s ohledem na odbornou způsobilost dodavatelů poptávaného plnění.

Jestliže dále navrhovatel namítá, že Úřad bez náležitého odůvodnění odmítl provést dokazování oslovením dodavatelů příslušného proprietárního SW, Úřad toto odůvodnění

Předseda Úřadu se ztotožňuje s navrhovatelem, pokud tvrdí, že Úřad pro odůvodnění svých závěrů použil nepřiléhavé odkazy na jiná zadávací řízení. Smlouvy uvedené v bodu 176 napadeného rozhodnutí skutečně vypovídají o tom, že určití dodavatelé se zavázali k poskytování obdobných služeb po dobu 6 a 5 let, což je doba, o níž je i navrhovatel přesvědčen, že odpovídá zákonnému vymezení sporného požadavku zadavatele.

Toto odůvodnění tedy nevypovídá o tom, proč by měla být doba poskytování servisních služeb a služeb update SW produktů v délce 10 let souladná se zákonem, resp. se zásadou přiměřenosti dle § 6 zákona.

Za podstatné předseda Úřadu považuje ovšem to, že z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad posoudil dotčený požadavek zadavatele jako přísný, ale nikoli excesivní. Předseda

V prvé řadě platí, že obsah této smluvní podmínky nezávisí na vůli zadavatele, tzn. nevzniká riziko, že zadavatel bude v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky požadovat, aby na základě tohoto požadavku vybraný dodavatel poskytoval služby, k nimž se nezavázal.

Úřad se ztotožňuje s navrhovatelem, že není možné dopředu stanovit budoucí počet takových nutných aktualizací a zásahů do funkčního celku předmětu veřejné zakázky, nicméně je toho názoru, že i ve světle této skutečnosti by měli být dodavatelé schopni tuto službu nacenit.

Dále navrhovatel poukazuje na své vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 20. 5. 2022.

Pokud jde o rozkladovou námitku týkající se tvrzené neporovnatelnosti nabídek, uvádí předseda Úřadu následující. Skutečnost, že nabídkové ceny se v těch částech nabídky, které se vztahovaly k poskytování servisních služeb dle odst. 3.1 písm. e) zadávací dokumentace, liší, nepředstavuje neporovnatelnost nabídek, nýbrž je odrazem skutečnosti, jakým způsobem účastníci zadávacího řízení přistoupili k ocenění podnikatelského rizika.

Předseda Úřadu tedy k této části rozkladu uzavírá, že není pravdou, že by posouzení předmětné zadávací podmínky stálo pouze na vlastních dojmech Úřadu či tvrzeních dodavatele CROSS Zlín, a.s. Úřad zohlednil všechny relevantní okolnosti, jakož i vyjádření společnosti YUNEX, s.r.o., přičemž shledal, že k porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek prostřednictvím vymezení dotčené smluvní podmínky nedošlo. Tento závěr Úřadu je založen na přezkoumatelném odůvodnění, přičemž není zřejmé, které jeho části navrhovatel pokládá za stojící mimo skutečnosti zahrnuté v obsahu správního spisu.

Jestliže Úřad chápe relevantní trh v šetřené věci za velmi úzký, předseda Úřadu se s ním ztotožňuje. Pokud zadavatel definoval předmět veřejné zakázky jako funkční celek, bylo ve správním řízení prokázáno, že relevantní trh takové zakázky nelze srovnávat s trhem vztahujícím se k jejím dílčím částem. Ačkoli je navrhovatel přesvědčen, že se jednalo o nezákonné vymezení předmětu veřejné zakázky, Úřad i jeho předseda shledali, že zadavatel unesl důkazní břemeno ohledně nezbytnosti poptávat předmět veřejné zakázky jako jediný celek nerozdělený na části.

Navrhovatel také upozorňuje na nutnost stanovit dobu trvání závazku tak, aby byla naplněna zásada přiměřenosti dle § 6 zákona. Předseda Úřadu se ztotožňuje s Úřadem, pokud i v tomto ohledu shledal zadávací podmínky jako souladné se zákonem, neboť požadavek na neustálou funkčnost a aktuálnost plnění po celou dobu jeho životnosti je zcela přirozený. Kdyby

Zadávací podmínky obsahovaly vymezení veškerých skutečností, které byly pro dodavatele nezbytné k tomu, aby se mohli kvalifikovaně rozhodnout pro účast a následně se i účastnit zadávacího řízení, a nemohly být tedy v rozporu s § 36 odst. 3 zákona, jak tvrdí navrhovatel.

V další části rozkladu se navrhovatel vymezuje proti rozhodnutí o námitkách, jehož nepřezkoumatelnost shledává i v části související s tvrzeným přenášením odpovědnosti za vymezení zadávacích podmínek na dodavatele. Ani v této souvislosti Úřad neshledal rozpor se zákonem, jelikož rozhodnutí o námitkách posoudil jako dostatečně odůvodněné ve smyslu § 245 odst. 1 zákona. Jestliže navrhovatel namítá, že zadavatel neuvedl žádné možné řešení pokrývající jeho potřeby, z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel tak neučinil proto, aby nedůvodně neomezoval hospodářskou soutěž (blíže srov. str. 8 rozhodnutí o námitkách).

Předseda Úřadu tedy neshledává, že by podstata námitek navrhovatele měla být řešena až v průběhu správního řízení prostřednictvím vyjádření k podkladům rozhodnutí či napadeného rozhodnutí.

Předseda Úřadu tedy neshledal důvod pro posouzení této části napadeného rozhodnutí jako nesprávné, nedostatečné či zmatečné nebo založené na nesprávném právním posouzení.

Po přezkoumání napadeného rozhodnutí nelze shledat, že by jeho odůvodnění bylo vymezeno v rozporu s § 68 odst. 3 správního řádu, jak se navrhovatel domnívá. Obsahuje přezkoumatelné a srozumitelné důvody výroku napadeného rozhodnutí, výčet podkladů, na jejichž základě bylo rozhodnuto, jakož i úvahy a myšlenkové pochody Úřadu, jimiž se při hodnocení podkladů a výkladu právních předpisů ubíral a podle nichž rozhodl. V nezbytné míře se odůvodnění napadeného rozhodnutí vypořádává s návrhy a vyjádřeními účastníků správního řízení.

Jestliže bylo potřeba některé části odůvodnění ve světle rozkladových námitek dovysvětlit, učinil tak předseda Úřadu v tomto rozhodnutí.

Vzhledem k charakteru předmětu veřejné zakázky jakožto funkčního celku a vzhledem tomu, že zadavatel odůvodnil, proč bylo potřeba předmět veřejné zakázky zadávat jako jedinou veřejnou zakázku nerozdělenou na části, je možné se ztotožnit se závěrem napadeného rozhodnutí, dle něhož není dán důvod pro uložení nápravného opatření na základě návrhu navrhovatele. Současně je předseda Úřadu přesvědčen, že zadávací podmínky nebyly v šetřeném případě vymezeny tak, aby bylo možné shledat jejich rozpor s § 36 odst. 3 zákona, neboť vzhledem k úzce specializovanému předmětu veřejné zakázky, a tím pádem i charakteru relevantního trhu bylo možné ze strany zadavatele očekávat, že účastníci zadávacího řízení budou schopni se náležitě vypořádat se sporným požadavkem zadavatele.

Jakkoliv je vždy otázka spojování či rozdělování zakázek do částí věcí složitou pro posouzení, je vždy třeba hledat míru toho, kdy zasáhnout do práva zadavatele na nastavení předmětu zadávacího řízení, i pokud jde o ono dělení. Podstatným hlediskem musí být míra omezení soutěže v případě nerozdělení z důvodu specifičnosti a složitosti plnění a také schopnost zadavatele vysvětlit a odůvodnit své rozhodnutí. V tomto případě jde dozajista o složitý předmět plnění již tím, že nové prvky budou kombinovány se stávajícími, že jedna část bez druhé nemůže fungovat jako celek a že postupné dodávání jednotlivých komponent může značně ohrozit včasnou a řádnou kompletaci plnění. Z toho vyplývá i logický požadavek zadavatele na jednotnou odpovědnost za komplexní plnění. Současně zde není zřejmé ani výrazné omezení soutěže, ať již proto, že zadavatel neomezil poddodavatelství, či proto, že existují dodavatelé (a nikoliv pouze jeden), kteří jsou schopni poskytnout plnění celé či jej zastřešit. Zadavatel možnost rozdělení zvážil a odůvodnil, proč se rozhodl zakázku nerozdělit.

Také rozhodnutí o námitkách shledal předseda Úřadu jako řádně odůvodněné.

Ze shora uvedených důvodů bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a rozklad navrhovatele zamítnut.

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno

Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno