ÚOHS R0156/2017/VZ – Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016-2

Dne 26. 6. 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0243/2017/VZ, neboť získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem – Česká republika - Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem

Zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno odesláním výzvy k jednání dne 4. 11. 2015 (dále jen „výzva“) dodavateli WEBCOM a.s., IČO 25820826, se sídlem U plynárny 1002/97,

Ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky bylo ve stručnosti zajištění služeb jednotně poskytované podpory a provozu informačního systému „Centrální ekonomický systém řízení“ (dále jen „CESŘ“), který byl pro zadavatele vytvořen výše uvedenou společností WEBCOM – AXPERIENCE, a.s., na základě původní smlouvy o dílo s názvem „Smlouvu o dílo na aktualizaci a rozvoj CESŘ“ uzavřené dne 10. 8. 2009 mezi zadavatelem a touto společností (dále jen „původní smlouva“), přičemž tento systém byl v průběhu následujících let udržován a rozvíjen na základě dalších dílčích smluv se společností WEBCOM

Smlouvu o poskytování služeb podpory a provozu informačního systému CESŘ pro období

Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv ze dne 6. 9. 2017 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II napadeného rozhodnutí

Odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad opřel o národní i unijní judikaturu. Konstatoval, že důkazní břemeno v přezkoumávané věci leží na zadavateli, neboť jeho povinností je prokázat naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (dále též „JŘBU“) dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Důkazní břemeno však zadavatel neunesl, když neprokázal existenci technických důvodů pro zadání veřejné zakázky. Uvedl totiž jen obecná tvrzení, ze kterých vyplývá pouze to, že vybraný uchazeč byl oproti jiným dodavatelům ve výhodě, jelikož má detailní znalost jednotlivých částí systému CESŘ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele, s nímž jsou části systému CESŘ provázány. To ale nelze zaměňovat se situací, kdy z technických důvodů objektivně není schopen plnit nikdo jiný než vybraný uchazeč.

Úřad dále dospěl k závěru, že neobstojí ani zadavatelovo tvrzení o existenci objektivních důvodů pro použití JŘBU spočívající v nutnosti ochrany autorských práv, neboť si tuto nemožnost zadavatel způsobil sám svým jednáním při uzavírání původní smlouvy, ze které zadavateli vzniklo oprávnění systém CESŘ pouze užívat, nikoli právo do něj zasahovat.

Při uložení pokuty Úřad přihlédl k okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, k jeho následkům a způsobu spáchání. Úřad zohlednil, že v důsledku postupu zadavatele neproběhla

Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 9. 2017.

Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 21. 9. 2017, který byl Úřadu doručen téhož dne. K podání rozkladu tak došlo v zákonem stanovené lhůtě.

Rozklad zadavatele směřuje proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu. Rozhodnutí je dle zadavatele věcně nesprávné, nepřezkoumatelné a v rozporu s právními předpisy. Dle zadavatele Úřad v rozhodnutí pouze selektivně přebírá střípkovité části některých jiných rozhodnutí, aniž by zohlednil rozhodující okolnosti šetřeného případu, přičemž Úřad zároveň nepřihlédl k argumentaci zadavatele předložené ve správním řízení v celém jejím komplexu a rezignoval na komplexní závěry soudní a správní rozhodovací praxe, na které zadavatel výslovně odkazoval ve svých vyjádřeních. Úřad dle zadavatele nezohlednil odkazy zadavatele na závěry rozhodovací praxe soudů týkající se obecných východisek použití JŘBU z důvodu nezbytné ochrany výhradních práv ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona, čímž zatížil Úřad rozhodnutí vadou, která měla za následek nesprávné rozhodnutí ve věci.

Zadavatel zpochybnil názor Úřadu, podle kterého je v JŘBU vyloučen aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky. Dle zadavatele se jedná o zužující a rigidní pohled, který nemá oporu v zákoně, a ani ve výkladové praxi správních soudů a Úřadu samotného a kterým Úřad fakticky vylučuje praktickou aplikovatelnost tohoto řádného druhu zadávacího řízení, ačkoliv tento bezpochyby rovněž sleduje oprávněný zájem na hospodárné, účelné a efektivní nakládání s veřejnými prostředky.

Zadavatel dále odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 43/2012 ze dne

V kontextu rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 43/2012 ze dne 11. 1. 2013 dle zadavatele nelze na jeho postup nahlížet jako na vědomé vytvoření podmínek pro použití

Zadavatel dále zopakoval, že již od roku 2013 usiloval o zajištění zdrojových kódů a práva provádět úpravy systému CESŘ, což Úřad v rozhodnutí nezohlednil. Zadavatel navíc zdůraznil, že se mu podařilo v rámci šetřeného zadávacího řízení získat dostatečná práva a věcné prostředky k tomu, aby eliminoval licenční a faktickou závislost na jednom řešení a aby do budoucna umožnil soutěž neomezenému okruhu dodavatelů, a současně vyjednat velmi významnou cenovou úsporu a dobré obchodní podmínky, pročež je absurdní, aby byl zadavatel Úřadem mechanicky pokutován. Dle zadavatele byl jeho postup zcela v souladu se zásadami 3E a jednalo se o mimořádný úspěch dosažený v zákonně použitém JŘBU.

Vzhledem k výše uvedenému je dle zadavatele nezákonný i výrok II napadeného rozhodnutí, kterým byla zadavateli uložena pokuta. Dle zadavatele dále nemůže obstát závěr Úřadu, že nebyly splněny podmínky pro použití JŘBU a že toto svědčí o určitém stupni závažnosti správního deliktu, když zadavatel zjevně neměl jinou možnost jak postupovat, aniž by jeho jednání vedlo k riziku vzniku újmy na jeho právech i na právech třetích osob. Dále dle zadavatele nemohou z povahy věci obstát úvahy Úřadu o spravedlivé či dostačující výši pokuty.

Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí zruší a věc vrátí Úřadu k novému projednání.

Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Dne 12. 12. 2017 vydal předseda Úřadu rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R0156/2017/VZ36154/2017/321/EDo (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), kterým o podaném rozkladu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

Proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Rozsudkem krajského soudu č. j. 29 Af 12/2018-108 ze dne

Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“) v rozsudku č. j. 5 As 64/2022-57 ze dne 7. 3. 2025 (dále jen „rozsudek NSS“) rozhodl tak, že se rozsudek KS ruší a rovněž že se ruší původní rozhodnutí o rozkladu a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení. NSS takto rozhodl v návaznosti na řízení vedené pod sp. zn. 8 As 314/2021, v rámci kterého se NSS obrátil na Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“) s žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce. O této žádosti SDEU rozhodl rozsudkem ze dne 9. 1. 2025 ve věci C-578/23, EU:C:2025:4, Česká republika – Generální finanční ředitelství (dále také jen „rozsudek SDEU“). V rozsudku NSS potom bylo rozhodnuto obdobně jako v řízení pod sp. zn. 8 As 314/2021, neboť se jednalo o posuzování obdobné věci v obou případech.

Po vrácení správního spisu Nejvyšším správním soudem Úřadu pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení zavázán právním názorem vysloveným v rozsudku NSS.

Dne 12. 3. 2025 bylo písemností č. j. ÚOHS-09305/2025/161 zadavateli oznámeno, že se ve správním řízení pokračuje.

Po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem dospěl k následujícímu závěru.

Vzhledem ke zrušení předcházejícího rozhodnutí o rozkladu rozsudkem NSS, kterým byl zároveň vysloven závazný právní názor ve smyslu § 78 odst. 5 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, je dán důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení.

V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem zrušil napadené rozhodnutí podle § 152 odst. 6 písm. a) a § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu a vrátil věc Úřadu k novému projednání.

Podstatou řešené věci je to, zda byl zadavatel oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. zda došlo k takové situaci, kdy vybraný uchazeč byl jediným možným dodavatelem vzhledem k legitimním technickým důvodům a existenci výhradních práv vybraného dodavatele vztahujících se k předmětu plnění. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru (se kterým se následně v původním rozhodnutí o rozkladu ztotožnil i předseda Úřadu), že v řešené věci nejsou přítomny technické důvody, pro které by vybraný uchazeč byl jediným možným dodavatelem, ale tato pozice dodavatele vyplývá z faktického stavu exkluzivity, který je důsledkem jeho autorských práv k předmětu plnění vyplývajících z původní smlouvy. Klíčovou otázkou (kterou se zabýval i NSS) tak byla otázka exkluzivity vybraného uchazeče. Ta ovšem obstojí jako odůvodnění postupu zadavatele (respektive souladu jeho postupu se zákonem) pouze v tom případě, že stav exkluzivity „sám sobě“ nezpůsobil zadavatel, kterýžto závěr byl potvrzen i v rozsudku SDEU.

Úřad v napadeném rozhodnutí (viz body 81, 90, 92, 97 až 99 napadeného rozhodnutí) dovodil, že zadavatel musel mít již při uzavírání původní smlouvy povědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba dalších veřejných zakázek, když i z vyjádření zadavatele ve správním řízení je nesporné, že systém CESŘ je pro zadavatele klíčovým nástrojem pro jeho fungování a byl po celou dobu své existence prohlubován a modernizován. Zadavatel si tedy musel být vědom i toho, že poskytování servisní podpory a provozu systému CESŘ bude vyžadováno v delším časovém horizontu. Předmětem zkoumání dle Úřadu není posouzení zákonnosti smluvního ujednání v původní smlouvě, ale veřejná zakázka, kterou zadavatel zadal formou JŘBU v roce

Otázka zavinění stavu exkluzivity zadavatelem (respektive jeho právním předchůdcem) je pak předmětem rozsudku NSS a s ním související předběžné otázky položené SDEU. Ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách představuje transpozici čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále „směrnice 2004/18/ES“) do českého právního řádu. Podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES platilo, že: „veřejní zadavatelé mohou zadávat své veřejné zakázky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v těchto případech: V případě veřejných zakázek na stavební práce, na dodávky a na služby: jestliže zakázka může být z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů spojených s ochranou výlučných práv zadána pouze

Uvedenou předběžnou otázkou pak SDEU zodpověděl takto: „Článek 31 bod 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládán v tom smyslu, že veřejný zadavatel nemůže použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu tohoto ustanovení odůvodnit pokračování ochranou výhradních práv, pokud je důvod takové ochrany přičitatelný jemu. Tato přičitatelnost se posuzuje nejen na základě skutkových a právních okolností, za jakých byla uzavřena smlouva na původní plnění, ale rovněž na základě všech okolností charakteristických pro období mezi datem uzavření této smlouvy a datem, kdy zadavatel zvolí řízení, které má být použito pro zadání navazující veřejné zakázky.“

SDEU zdůraznil, že s požadavkem otevřenosti hospodářské soutěže by bylo neslučitelné, aby zadavatel mohl použít JŘBU, přestože mu je vytvoření nebo zachování stavu exkluzivity přičitatelné. Tak tomu bude například z důvodu, že vytvoření stavu exkluzivity nebylo nezbytné k dosažení výsledku sledovaného dotčenou zakázkou, nebo z důvodu, že zadavatel měl k dispozici skutečné a přiměřené finanční prostředky k tomu, aby tento stav ukončil. Podle

Podle SDEU je proto nezbytné se zabývat nejen skutkovými a právními okolnostmi, za jakých byla uzavřena smlouva na původní plnění, nýbrž i všemi okolnostmi v období mezi datem uzavření této smlouvy a datem, kdy zadavatel přistoupí k realizaci JŘBU, které má být použito pro zadání navazující veřejné zakázky. Pokud by totiž zadavatel měl skutečnou možnost stav exkluzivity ukončit v období před tím, než se rozhodl JŘBU využít, nebyla by materiální podmínka naplněna. Může tak nastat situace, kdy při uzavření původní smlouvy dojde k oprávněnému založení stavu exkluzivity, avšak v mezidobí před zadáním navazující veřejné zakázky dojde ke změně okolností, v důsledku kterých se zadavatel může ze stavu exkluzivity vymanit a navazující nebo zcela novou veřejnou zakázku zadat v některé z otevřenějších forem zadávacího řízení. Pokud by i přesto použil JŘBU, nebyla by materiální podmínka naplněna.

Z těchto závěrů vyšel a dále je rozvinul NSS ve svém rozsudku, kterým zrušil rozsudek krajského soudu i původní rozhodnutí o rozkladu a ve kterém vyslovil závazný právní názor pro další řízení vedené Úřadem. Závěry Nejvyššího správního soudu a jejich implikace pro další správní řízení vedené Úřadem jsou pak následující.

Nejvyšší správní soud poukázal (viz body 38 a 40 rozsudku NSS), že zadavatel již od roku 2013 kontinuálně usiloval o zajištění práva provádět úpravy a modifikace systému CESŘ, ale Úřad toto nezohlednil a nevypořádal, a rovněž vůbec nevzal v úvahu ani faktickou a ekonomickou realitu vztahující k předmětu plnění veřejné zakázky. Dle NSS Úřad kladl důraz na skutečnost, že nebyla naplněna materiální podmínka pro konání JŘBU, neboť exkluzivita autorských práv je přičitatelná zadavateli s ohledem na okolnosti uzavření původní smlouvy v roce 2009

V návaznosti na právní názor obsažený v rozsudku SDEU je však výrazně změněn pohled na hodnocení materiální podmínky JŘBU tak, jak jej dosud vnímala část judikatury NSS, Úřad i krajský soud. To je pro nyní posuzovanou věc klíčové a nelze dospět k závěru, že by již uzavření původní smlouvy samo o sobě vedlo k tomu, že by právní předchůdce zadavatele nemohl zadat nyní posuzovanou zakázku v JŘBU. Je tak třeba zkoumat, zda je trvání stavu exkluzivity způsobeno jednáním či nečinností zadavatele (případně jeho právního předchůdce) po uzavření původní smlouvy (viz bod 41 rozsudku NSS).

Jak vyplývá z bodů 42 a 43 rozsudku NSS, zadavatel namítal, že se pokoušel vymanit ze závislosti na dodavateli, což se mu podařilo právě v JŘBU. V době zadávání veřejné zakázky totiž nedisponoval kompletním zdrojovým kódem, ani kompletní a podrobnou provozní, technickou a uživatelskou dokumentací k systému CESŘ, což doložil záznamy z jednání dne

V rozsudku NSS v bodě 44 bylo zdůrazněno, že Úřad posuzoval znaky naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona selektivně, s důrazem na skutečnost, že zadavatel zavinil stav exkluzivity, aniž by však Úřad dále zkoumal (ve smyslu rozsudku SDEU), zda bylo trvání takového stavu exkluzivity až do rozhodnutí zadavatele provést JŘBU způsobeno jednáním nebo nečinností zadavatele. Úřad nezohlednil namítané použití JŘBU z důvodu nezbytné ochrany výhradních práv ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a)

Konečně v bodě 45 rozsudku NSS shrnul Nejvyšší správní soud nezbytný postup Úřadu při novém projednání věci. Z tohoto závěru NSS vyplývá, že je třeba se otázkou, zda zadavatel skutečně neměl možnost vymanit se z exkluzivity spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv dodavatele, s ohledem na judikaturní změnu, zabývat jako první a poté posoudit, zda s ohledem na shora uvedené závěry zadavatel materiální podmínku naplnil či nikoliv. Dospělli by Úřad k závěru, že ano, bude rovněž třeba, aby se detailně zabýval s ohledem na obsah rozkladových námitek tím, zda byla naplněna některá z formálních podmínek (zejména ochrana výhradních práv dodavatele) podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Tato otázka totiž nebyla zatím komplexně posouzena právě z důvodu, že zadavatel neměl podle Úřadu naplnit již materiální podmínku JŘBU. Pokud by však Úřad dospěl k závěru, že materiální podmínka i s ohledem na závěry SDEU naplněna nebyla, pak zváží, zda s ohledem na změnu posuzovaných okolností není namístě změnit popis jednání ve výroku napadeného rozhodnutí, ve kterém je shledáván správní delikt zadavatele.

Závěrem pak předseda Úřadu poznamenává, že jakkoliv z výše uvedeného a z rozsudku NSS vyplývá nutnost věnovat se v pokračujícím správním řízení argumentaci a tvrzením zadavatele, která nebyla Úřadem z důvodu jiného právního posouzení akceptována, nemění to nic na skutečnosti, že je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno při prokázání důvodnosti a zákonnosti svého postupu. Na to ostatně poukazuje i sám NSS (viz bod 25 rozsudku NSS).

Vzhledem ke skutečnosti, že z rozsudku NSS plyne potřeba doplnění skutkových zjištění a návazně případně i nového právního posouzení skutku, je s ohledem na nutnost zachování dvouinstančnosti řízení namístě napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení vrátit k posouzení v prvním správním stupni, proti jehož rozhodnutí bude zadavateli náležet řádný opravný prostředek.

Po zvážení všech aspektů dané věci a vzhledem ke skutečnosti, že stávající právní závěry Úřadu byly zpochybněny rozsudkem Nejvyššího správního soudu, je třeba konstatovat, že nastaly