ÚOHS R0160/2022 – Nákup CNG autobusů pro Karlovarský kraj v r. 2022

Dle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) došlo dne 24. 10. 2022, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, k zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky.

Navrhovatelův návrh směřoval proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a rovněž proti výběru dodavatele v části 1 veřejné zakázky.

Dne 7. 11. 2022 vydal Úřad usnesení sp. zn. ÚOHS-S0488/2022/VZ, č. j. ÚOHS-39167/2022/500 (dále jen „napadené usnesení“), jímž správní řízení v této věci dle § 257 písm. c) zákona zastavil, neboť v souvislosti s podáním návrhu navrhovatele nedošlo ke složení kauce na účet

Úřad v odůvodnění napadeného usnesení zastavení správního řízení odůvodnil tím, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že navrhovatel stanovil celkovou nabídkovou cenu na část 1 veřejné zakázky, a to ve výši 480 659 632,70 Kč bez DPH. V souladu s § 255 odst.

Navrhovatel kauci na účet Úřadu v příslušné lhůtě složil, nicméně pouze ve výši 100 000 Kč, tedy v její „paušální“ výši, ve které je navrhovatel podle § 255 odst. 1 zákona povinen kauci složit v případě, že nemůže určit celkovou nabídkovou cenu. Kauce tak navrhovatelem nebyla složena v souladu s § 255 zákona, což podle § 257 písm. c) zákona představuje důvod pro zastavení správního řízení.

Proti napadenému usnesení podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne

Navrhovatel je toho názoru, že správní řízení nemělo být Úřadem zastaveno, když kauce byla navrhovatelem složena v souladu se zákonem. Složení „paušální“ kauce ve výši 100 000 Kč bylo dle navrhovatele důvodné, neboť navrhovatel nemohl určit celkovou nabídkovou cenu.

Navrhovatel poukazuje na to, že v nabídce měla být uvedena cena jednotlivých jednotek předmětu plnění. Tyto navrhovatel uvedl v tabulce požadované v souladu se zadávací dokumentací, přičemž žádná z položek tabulky není označena jako „celková nabídková cena“.

Navrhovatel se rovněž v obecné rovině vymezuje proti postupu Úřadu, který považuje za tendenční ve prospěch zadavatele a odporující zákonné roli Úřadu.

Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení změnil tak, že se správní řízení nezastavuje a uložil Úřadu meritorně přezkoumat úkony zadavatele. Pokud bude podaný rozklad zamítnut, pak navrhovatel žádá, aby byl jeho návrh posouzen jako podnět k zahájení řízení z moci úřední.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Zadavatel se k podanému rozkladu vyjádřil přípisem ze dne 25. 11. 2022. Ve svém vyjádření zadavatel označil postup navrhovatele za obstrukční, přičemž jeho cílem má být pouze poškození zadavatele, a nikoliv náprava jeho případně chybného postupu.

Vybraný dodavatel se k podanému rozkladu vyjádřil přípisem ze dne 27. 11. 2022. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že navrhovatel byl schopen určit celkovou nabídkovou cenu za účelem výpočtu kauce podle § 255 odst. 1 zákona, a tudíž nepřicházelo v úvahu složení kauce v její „paušální“ výši. Podle vybraného dodavatele je tak postup Úřadu v souladu se zákonem.

Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného usnesení a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené usnesení potvrzeno a podaný rozklad zamítnut.

Klíčovou otázkou v řešené věci je to, zda navrhovatel mohl určit celkovou nabídkovou cenu, která by byla východiskem pro výpočet kauce, kterou byl povinen složit (a to ve výši 1 % z celkové nabídkové ceny), nebo ji nemohl určit, přičemž v takovém případě by bylo v souladu se zákonem složení kauce v její paušální výši 100 000 Kč. Navrhovatel v podaném rozkladu tvrdí, že celkovou nabídkovou cenu určit nemohl.

Navrhovatel v podaném rozkladu namítá, že podal nabídku pouze na část 1 veřejné zakázky.

Otázkou stanovení výše kauce, která má být složena na účet Úřadu v souvislosti s návrhem na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v tom případě, kdy je veřejná zakázka rozdělena na části, jako je tomu i v řešené věci, se zabýval Krajský soud v Brně (dále jen „soud“) např. v rozsudku č. j. 62 Af 57/2010-535 ze dne 9. 12. 2010 (přestože se závěry soudu učiněné v daném rozsudku vztahují k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto závěry ohledně účelu institutu kauce adekvátně aplikovat rovněž i ve vztahu k nyní účinné právní úpravě), v němž dospěl k závěru, že „[b]ylali veřejná zakázka důvodně a v souladu se ZVZ rozdělena na několik částí a byla-li nabídka navrhovatele podána ve vztahu k některé části veřejné zakázky, pak navrhovatel vychází z nabídkové ceny, která se vztahuje k příslušné části veřejné zakázky. Podal-li navrhovatel nabídku ve vztahu k více částem veřejné zakázky, pak sečte jednotlivé nabídkové ceny týkající se jednotlivých částí veřejné zakázky, ve vztahu k nimž podal nabídku, a při výpočtu kauce (1%) vychází ze součtu takových nabídkových cen; vždy je přitom limitován rozmezím nejméně

Tvrzení navrhovatele, že závěry výše citovaného rozsudku není možné v řešené věci aplikovat je nutno odmítnout. Jakkoliv má navrhovatel pravdu v tom, že skutkový stav, kterého se týkal citovaný rozsudek, byl odlišný od řešené věci, tato skutečnost nemá vliv na obecný závěr vyslovený soudem ohledně způsobu výpočtu kauce u veřejné zakázky rozdělené na části.

Zároveň je zde nutno poukázat, jaké důsledky by mělo, pokud by byla přijata navrhovatelova argumentace. V takovém případě by kauce podle § 255 odst. 1 zákona u veřejných zakázek, které jsou rozděleny na části a kde navrhovatel nepodal nabídku na všechny části veřejné

Jak vyplývá z výše uvedeného, pro výpočet kauce podle § 255 odst. 1 zákona byla v řešené věci rozhodná celková nabídková cena pro část 1 veřejné zakázky. To, že na další část veřejné zakázky navrhovatel nabídku nepodal, nemá v řešené věci jakýkoliv vliv.

Navrhovatel dále namítá, že v nabídce měla být uvedena cena jednotlivých jednotek předmětu plnění. Tyto navrhovatel uvedl v tabulce požadované v souladu se zadávací dokumentací, přičemž žádná z položek tabulky není označena jako „celková nabídková cena“. Navrhovatel tak mohl dle svého názoru určit maximálně jednotlivé dílčí nabídkové ceny, nikoliv celkovou nabídkovou cenu.

Podstatou argumentace navrhovatele tak je tvrzení, že nebyl schopen určit celkovou nabídkovou cenu, když v jím podané nabídce, v níž údaje o ceně uvedl v souladu s požadavky zadávací dokumentace formou vyplněné tabulky, neuváděl údaj, který by byl explicitně označen „celková nabídková cena“. Takovou argumentaci je nutno odmítnou jako projev až absurdního formalismu, který je v rozporu se závěry ohledně způsobu výpočtu kauce podle § 255 odst. 1 zákona, ke kterým dospěla správní praxe Úřadu i judikatura správních soudů.

Ohledně výkladu pojmu „celková nabídková cena“ v kontextu § 255 odst. 1 zákona lze odkázat na rozsudek soudu č. j. 30 Af 63/2018 – 93 ze dne 21. 10. 2020: „Pro účely správného výpočtu kauce je tak v nyní řešeném případě nutné se vypořádat s tím, co zákonodárce myslí „nabídkovou cenou navrhovatele“ v § 255 zákona o zadávání veřejných zakázek. Nabídková cena totiž není zákonem přesně definována. Jak zdejší soud konstatoval ve svém dřívějším rozsudku ze dne 31. 8. 2009, č. j. 62 Ca 18/2006 - 79, nabídkovou cenou je cena, za kterou se uchazeč ve své nabídce zavázal realizovat předmět plnění veřejné zakázky. (…) Soud na závěr shrnuje, že nabídkovou cenou při výpočtu kauce podle § 255 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, je nutné rozumět takovou cenu, která reflektuje předpokládaný rozsah veřejné zakázky. To platí i v případě, že předpokládaný rozsah nebyl zahrnut do nabídkové ceny pro účely hodnocení nabídek, avšak vyplýval jasným způsobem ze zadávací dokumentace.“

Celkovou nabídkovou cenou pro účely určení výše kauce se tak rozumí cena, za kterou dodavatel nabízí plnit předmět veřejné zakázky. Co do mechanismu určení této ceny lze poukázat na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0126,0128/2020/VZ, č. j. ÚOHS28138/2020/321/HBa ze dne 9. 9. 2020, ve kterém předseda Úřadu uvedl: „Navrhovatel musí být schopen celkovou nabídkovou cenu, potažmo kauci, stanovit. V této souvislosti není vadou, pokud není stanovení triviální, ale je nutno k němu dospět výpočtem, je-li však postup výpočtu zřejmý.“

Klíčovou otázkou tak je, zda byl navrhovatel schopen stanovit celkovou cenu plnění předmětu veřejné zakázky. V případě části 1 veřejné zakázky bylo předmětem plnění 98 malých autobusů, 11 malých autobusů vybavených tažným zařízením a 2 sady revizorských zařízení.

Zde je na místě poznamenat, že s pojmem „celková nabídková cena“ opakovaně operuje i zadávací dokumentace části 1 veřejné zakázky (viz body 17 a 18 napadeného usnesení, kde Úřad citoval relevantní pasáže zadávací dokumentace). Tvrzení navrhovatele, že cenová nabídka měla být zpracována jako jednotková cena, respektive jeho interpretace navrhovatelem, je tak v kontextu řešené věci přinejmenším zavádějící.

K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0161/2020/VZ, č. j. ÚOHS16996/2020/533/BŠp ze dne 8. 6. 2020 je nutné uvést, že v tomto rozhodnutí sice Úřad dospěl k závěru, že nebylo možné stanovit celkovou nabídkovou cenu, na základě které by bylo možné určit výši kauce, ale z toho důvodu, že předmět veřejné zakázky (dodávka trolejbusů) nebyl jednoznačně vymezen, když zadavatel nestanovil konkrétní počet trolejbusů, které odebere, přičemž pro účely hodnocení nabídky požadoval uvedení nabídkové jednotkové ceny za 1 trolejbus. Na rozdíl od řešené věci tak nebylo možné ani výpočtem (součinem jednotkové ceny a počtu jednotek) dojít k celkové ceně plnění předmětu veřejné zakázky. Skutková podstata věci tak byla zcela odlišná, než je tomu v řešeném případě, a tudíž závěry, které v uvedeném rozhodnutí Úřad ohledně výše kauce vyslovil, není možné v řešené věci aplikovat.

Lze tak shrnout, že navrhovatel byl bez pochyb schopen určit celkovou nabídkovou cenu, která činila 480 659 632,70 Kč bez DPH a na jejím základě stanovit podle § 255 odst. 1 zákona výši kauce jako 1 % z této ceny. Navrhovatel byl tedy povinen složit na účet Úřadu ve lhůtě pro podání návrhu kauci ve výši 4 806 596 Kč. Vzhledem k tomu, že navrhovatel kauci v souladu s § 255 odst. 1 zákona nesložil, neměl Úřad jinou možnost, než postupovat podle § 257 písm. c) zákona a napadeným usnesením zastavit správní řízení ve věci přezkumu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

Závěrem je nutno odmítnout tvrzení navrhovatele o účelovém postupu ze strany Úřadu. Z výše uvedeného zjevně vyplývá, že Úřad v řešené věci postupoval v souladu se zákonem, přičemž s otázkami vyžadujícími výklad se vypořádal v souladu s vlastní ustálenou správní praxí a judikaturou správních soudů.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, lze dospět k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

BusPlan Import s.r.o., Rybná 716/24, 110 00 Praha 1

TechnoCast s.r.o., Melantrichova 970/17, 110 00 Praha 1

KAR group, a.s., Vítkovická 3257/7, 702 00 Ostrava