ÚOHS R0218/2020/VZ – Centrální mobilní telekomunikační služby pro Jihomoravský kr

CEJIZA, s.r.o., IČO 28353242, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno, (dále jen „zadavatel“), jakožto centrální zadavatel podle § 9 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)[1], odeslal dne 29. 6. 2020 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo zahájeno otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody s názvem „Centrální mobilní telekomunikační služby pro Jihomoravský kraj a právnické osoby zřizované Jihomoravským krajem“ (dále jen „rámcová dohoda“), přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 2. 7. 2020 pod ev. č. Z2020-022360 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 127-310878, (dále jen „zadávací řízení“).

Předmětem zadávacího řízení je uzavření rámcové dohody bez obnovení soutěže mezi zadavatelem a/nebo jednotlivými pověřujícími zadavateli a jedním dodavatelem, na základě které budou zadávány veřejné zakázky na služby. Předmětem plnění veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody bude poskytování mobilních hlasových a datových telekomunikačních služeb prostřednictvím GSM sítí mobilního operátora, poskytování veškerých ostatních služeb a plnění specifikovaných v zadávacích podmínkách, zajištění všech činností souvisejících se zajištěním uvedených služeb a plnění, a to podle potřeb a požadavků zadavatele a jednotlivých pověřujících zadavatelů. Telekomunikační služby budou poskytovány na základě účastnických smluv.

Předpokládaná hodnota rámcové dohody činí 50 000 000 Kč bez DPH.

Zadavatel rozhodnutím ze dne 10. 8. 2020 rozhodl o výběru (dále jen „rozhodnutí o výběru“) společnosti T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha, (dále jen „vybraný dodavatel“).

Dne 25. 8. 2020 zadavatel obdržel námitky společnosti O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 00 Praha, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne směřující proti rozhodnutí o výběru. Rozhodnutím ze dne 4. 9. 2020 zadavatel námitky navrhovatele odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 ZZVZ, obdržel od navrhovatele dne 14. 9. 2020 návrh z téhož dne podle § 250 odst. 1 písm. d) ZZVZ proti rozhodnutí o výběru (dále jen „návrh“). Navrhovatel návrhem napadal postup zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) v nabídce vybraného dodavatele. Navrhovatel navrhoval, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru a veškerých navazujících úkonů.

Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0364/2020/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 ZZVZ zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel (dále jen „správní řízení“).

Dne 30. 11. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0364/2020/VZ, č. j. ÚOHS-38433/2020/500/JBě (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné konstatoval, že z dokumentace o zadávacím řízení plyne, že zadavatel nabídkovou cenu vybraného dodavatele z hlediska MNNC posuzoval a v rámci tohoto posouzení nedospěl k závěru, že by ji bylo možno označit jako MNNC. Na základě posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele samotným zadavatelem tedy zadavateli nevznikla povinnost vyžádat si od vybraného dodavatele písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC. K namítanému porušení zásady transparentnosti Úřad uvedl, že z předložené dokumentace je objektivně zřetelné, že se zadavatel MNNC zabýval, z jakých podkladů vycházel a k jakému výsledku dospěl. Zadavatel dle Úřadu zásadu transparentnosti neporušil.

Dne 15. 12. 2020 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 1. 12. 2020. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 odst. 1 správního řádu připadl na středu 16. 12. 2020. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad neposoudil šetřený případ správně a v souladu se ZZVZ. Úřad dle jeho názoru vystavěl napadené rozhodnutí na zjednodušujících skutečnostech a závěrech, aniž by se skutečně zabýval okolnostmi daného případu. Úřadem vyslovené závěry jsou dle navrhovatele nepodložené a nepřezkoumatelné, podstatná fakta Úřad záměrně bagatelizuje, interpretuje účelově či zcela opomíjí. Úřad se měl zásadním způsobem odchýlit od své dosavadní rozhodovací praxe a prolomil zásadu legitimního očekávání navrhovatele stanovenou v § 2 odst. 4 správního řádu. Úřad měl rovněž porušit zásadu vyjádřenou v § 3 správního řádu, podle které postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti.

Úřad dle mínění navrhovatele posoudil postup zadavatele v zadávacím řízení jako možný a zákonný, ačkoliv zadavatel nesprávně určil rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele a průměrnou nabídkovou cenou ostatních účastníků zadávacího řízení a nezohlednil podstatný rozdíl nabídkové ceny vybraného dodavatele a předpokládané hodnoty veřejné zakázky, v důsledku čehož následně u vybraného dodavatele neposoudil řádně MNNC a nepožádal jej o písemné zdůvodnění způsobu jejího stanovení.

Navrhovatel zejména namítá, že se Úřad vyjádřil velmi stručně k transparentnosti postupu zadavatele. Navrhovateli není zřejmé, na základě čeho dospěl Úřad k závěru, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že se zadavatel posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele věnoval, s jakými podklady pracoval a k jakému výsledku dospěl. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel v dokumentaci o zadávacím řízení nepopsal transparentně důvody, proč nabídkovou cenu vybraného dodavatele nepovažuje, i přes objektivní cenové rozdíly, za MNNC. V protokolu o jednání komise č. 2 ze dne 10. 8. 2020 je u nabídky vybraného dodavatele pouze bez jakéhokoliv bližšího odůvodnění uvedeno, že neobsahuje MNNC. Pokud objektivně existují indicie svědčící o existenci MNNC, jako je tomu v šetřeném případě, pak bylo povinností zadavatele vypořádat se s nimi jinak než čistě formálním a nic neříkajícím jednovětým konstatováním.

Ani vyjádření externího poradce zadavatele, společnosti Selfon s.r.o., IČO 28207211, se sídlem Šaldova 408/30, 186 00 Praha, (dále jen „Selfon“), v e-mailu ze dne 6. 8. 2020, s nímž se navrhovatel seznámil v rámci nahlédnutí do spisu, dle navrhovatele nijak nevyjasňuje, proč by nabídková cena vybraného dodavatele neměla být považována za MNNC. Externí poradce Selfon ceny vybraného dodavatele odsouhlasil bez jakéhokoliv konkrétnějšího a podrobnějšího odůvodnění. Dle navrhovatele není zřejmé, na základě čeho Úřad dovozuje, že tento podklad byl pro posouzení zadavatelem zcela dostačující. Úřad v této souvislosti vytýká navrhovateli, že v námitkách ani návrhu neuvedl žádné konkrétní skutečnosti, ze kterých by vyplývalo, že by závěry uvedené v těchto odborných vyjádřeních nebyly pravdivé. To navrhovatel považuje za zcela absurdní, protože v době podání námitek ani návrhu neměl předmětný e-mail ani vyjádření společnosti Selfon ze dne 7. 9. 2020 k dispozici.

Navrhovatel se domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Zadavatel ve vyjádření ze dne 28. 12. 2020 k rozkladu uvádí, že trvá na tom, že v rámci posuzování MNNC postupoval plně v souladu se ZZVZ, a to i v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek, přičemž napadené rozhodnutí považuje za zcela správné a souladné s ustálenou rozhodovací praxí. Naopak postup navrhovatele považuje za šikanózní a obstrukční taktiku, jejíž cíl je ryze obchodní povahy. Navrhovatel konstantně pracuje s odchylkami mezi celkovou nabídkovou cenou účastníků zadávacího řízení dle modelu zpracovaného pro účely hodnocení nabídek, ale zadavatel posouzení MNNC provedl u každé jednotlivé oceněné položky samostatně, a to i s pomocí externího konzultanta, který se trhu telekomunikací profesionálně věnuje. Zadavatel má za to, že by měl předseda Úřadu rozklad zamítnout.

Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Dne 13. 1. 2021 doručil navrhovatel Úřadu zpětvzetí rozkladu proti napadenému rozhodnutí a současně zpětvzetí návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „zpětvzetí návrhu“).

Po projednání veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

Ve smyslu § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. a) správního řádu nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení. Z toho důvodu jsem bez dalšího napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem k tomuto rozhodnutí přistoupil.

Podle § 45 odst. 4 správního řádu může žadatel zúžit předmět své žádosti nebo vzít žádost zpět; toto právo nelze uplatnit v době od vydání rozhodnutí správního orgánu prvního stupně do zahájení odvolacího řízení.

Podle § 152 odst. 5 správního řádu, nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

Podle § 66 odst. 1 písm. a) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže žadatel vzal svou žádost zpět; jestliže je žadatelů více, musí se zpětvzetím souhlasit všichni žadatelé; ve sporném řízení správní orgán řízení nezastaví, pokud se zpětvzetím odpůrce z vážných důvodů nesouhlasí.

Podle § 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

Zpětvzetím návrhu došlo k naplnění podmínky pro obligatorní zastavení řízení dle § 66 odst. 1 písm. a) správního řádu. Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 50/2011 ze dne 15. 2. 2012 judikoval, že pokud nastanou důvody předvídané v § 66 správního řádu nebo důvody pro zastavení řízení podle zvláštního zákona, pak je třeba správní řízení zastavit. Na rozdíl od přerušení řízení totiž při zastavení řízení podle § 66 správního řádu není dán prostor pro správní uvážení, a pokud nastanou důvody zde nebo ve zvláštních zákonech uvedené, musí tak správní orgán učinit. Poněvadž ZZVZ neupravuje postup v případě zpětvzetí návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, je nutné v takovém případě postupovat dle obecné právní úpravy, tedy dle § 66 odst. 1 písm. a) správního řádu. Toto ustanovení ve spojení s § 90 odst. 4 správního řádu neposkytuje předsedovi Úřadu jinou možnost, než napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

K tomu doplňuji, že jsem s ohledem na obsah správního spisu, jakož i další okolnosti dané věci, včetně vyjádření účastníků, nenaznal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků ve smyslu věty poslední ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu. Zde především poukazuji na to, že náhradou škody se v tomto kontextu rozumí náhrada škody podle zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem a o změně zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), ve znění pozdějších předpisů.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. a) správního řádu, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení podle § 90 odst. 4 správního řádu. Vzhledem k tomu jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

INDOC s.r.o., U Hadovky 564/3, 160 00 Praha 6 – Dejvice

T-Mobile Czech Republic a.s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha