ÚOHS S0121/2021 – Rámcová dohoda na dodávku až 33 ks parciálních trolejbusů

Zadavatel – Dopravní podnik města Ústí nad Labem a.s., IČO 25013891, se sídlem Revoluční 3088/26, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 2. 2. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody „Rámcová dohoda na dodávku až 33 ks parciálních trolejbusů“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-004779, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 3. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 025-062453, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 3. 2021 (dále jen „rámcová dohoda“).

Podle bodu 2.2. zadávací dokumentace ze dne 1. 2. 2021 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmětem plnění rámcové dohody dodávka až 33 ks parciálních nízkopodlažních trolejbusů dle technické specifikace, která tvoří přílohu C návrhu rámcové dohody dle přílohy č. 1 zadávací dokumentace (dále jen „technická specifikace“). Předmětem rámcové dohody jsou dále související dodávky a služby, u kterých povinnost dodat či poskytnout vyplývá z návrhu rámcové dohody, který tvoří přílohu č. 1 této zadávací dokumentace, včetně jejích příloh A až C.

Zadavatel stanovil v bodě 2.6. zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu rámcové dohody ve výši 558 690 000,- Kč bez DPH, přičemž předpokládaná hodnota 1 ks trolejbusu činí 16.930.000,- Kč bez DPH.

Ze záznamu o otevírání nabídek ze dne 1. 4. 2021 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek jednu nabídku.

Dne 10. 3. 2021 zadavatel obdržel od dodavatele – Cegelec a.s., IČO 26689103, se sídlem Chodovská 228/3, 141 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 29. 3. 2021 společností Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 08164258, se sídlem Belgická 276/20, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel Cegelec“) – námitky z téhož dne (dále jen „námitky“) proti zadávacím podmínkám, které rozhodnutím o námitkách ze dne 17. 3. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) doručeným navrhovateli Cegelec téhož dne odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel Cegelec se způsobem vypořádání svých námitek nesouhlasil, podal dne 29. 3. 2021 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Navrhovatel Cegelec úvodem svého návrhu rekapituluje průběh zadávacího řízení a uvádí, že se na základě stanovených zadávacích podmínek domnívá, že postup zadavatele ve svém důsledku směřuje k tomu, aby mu byl předmět plnění veřejné zakázky dodán ze strany dodavatele, který mu poskytl dodávku v předchozím případě, tj. dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s. Dle navrhovatele Cegelec zadavatel stanovením zadávacích podmínek porušil zásadu transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace dle § 6 odst. 1, odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dále § 36 odst. 1, odst. 3 zákona a § 100 odst. 1 ve spojení s § 131 odst. 2 zákona.

Následně v návrhu navrhovatel Cegelec uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách dospěl k závěru, že navrhovatel Cegelec není osobou oprávněnou k podání námitek, což dovozuje ze skutečnosti, že navrhovatel Cegelec „není dodavatelem plnění, které tvoří předmět veřejné zakázky, konkrétně že stěžovatel nenabízí trolejbusy odpovídající požadavkům zadavatele“. Uvedené zadavatel dle navrhovatele Cegelec vyvozuje z čl. II bod 8. námitek, v němž navrhovatel Cegelec poukázal mj. na to, že v důsledku nastavení zadávacích podmínek dochází k situaci, kdy každý dodavatel, jenž v okamžiku zahájení zadávacího řízení nedisponuje trolejbusem přesně vyhovujícím požadavkům zadavatele, nemá z objektivních důvodů možnost získat v rámci napadaného hodnotícího kritéria plný počet bodů. Navrhovatel Cegelec k tomu uvádí, že je dodavatelem, který je schopen a připraven poskytnout plnění veřejné zakázky a v důsledku postupu zadavatele mu hrozí újma popsaná v námitkách.

V další části návrhu se navrhovatel Cegelec zabývá jednotlivými argumenty obsaženými v námitkách a jejich vypořádáním ze strany zadavatele. Navrhovatel Cegelec uvádí, že zadavatel stanovil hodnotící kritérium zohledňující délku dodací lhůty v takovém rozmezí, tj. 300–400 dnů, že dochází ke znevýhodnění dodavatelů, kteří ke dni zahájení zadávacího řízení nemají trolejbus odpovídající specifickým požadavkům zadavatele již vyroben a schválen pro provoz na území České republiky. Tito dodavatelé tak z důvodů ležících mimo jejich vůli spočívajících v délce procesu vývoje, výroby a schválení trolejbusového vozidla pro provoz na území České republiky dle navrhovatele Cegelec nemají ani při provedení všech nezbytných kroků ihned po zahájení zadávacího řízení možnost dosáhnout plného počtu bodů v rámci uvedeného hodnotícího kritéria, neboť za hraniční lhůtu pro dodání trolejbusu je dle navrhovatele Cegelec třeba považovat lhůtu nejméně 400 dnů. Navrhovatel Cegelec k tomu dále uvádí, že dodávky trolejbusových vozidel jsou natolik specifickým plněním, které je do značné míry utvářeno dílčími požadavky zadavatelů v rámci konkrétních veřejných zakázek, že po dodavateli nelze obecně požadovat, aby měl ještě před zahájením zadávacího řízení vyrobeno několik typů vozidel vyhovujících odlišným technickým kritériím zadavatelů v různých státech EU, EHP či třetích zemích. Navrhovatel Cegelec považuje takové nastavení zadávacích podmínek za rozporné s § 6 odst. 1, odst. 2 zákona a s § 36 odst. 1 zákona.

Navrhovatel Cegelec dále upřesňuje, že nenapadá maximální lhůtu pro dodání trolejbusů v délce 400 dnů, kterou lze za určité konstelace a při vynaložení maximálního úsilí na straně dodavatelů splnit.

Navrhovatel Cegelec je dále toho názoru, že zadavatel by při vymezení zadávacích podmínek měl reflektovat nejen své potřeby, ale také základní zásady pro zadávání zakázek a situaci na předmětném trhu. K tomu navrhovatel Cegelec odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0062/2020/VZ ze dne 3. 7. 2020 a poukazuje na to, že trh s trolejbusy je značně uzavřený a dominuje na něm jediný dodavatel. Tato skutečnost je dle navrhovatele Cegelec dána právě tím, že úprava schvalování typů trolejbusů není unifikována a každý typ trolejbusu je vyráběn na míru požadavků konkrétního objednatele a schvalován ze strany Drážního úřadu.

K požadavku na předložení dokladů a vzorku navrhovatel Cegelec uvádí, že v důsledku uvedeného požadavku je ze strany zadavatele jako podmínka pro uzavření rámcové dohody vyžadováno předložení de facto hotového trolejbusového vozidla způsobilého k provozu v České republice, navíc splňujícího vybrané technické parametry určené zadavatelem, v krátké lhůtě do 15 dnů od doručení výzvy zadavatele. Podle délky trvání zadávacího řízení takový okamžik může dle navrhovatele Cegelec nastat od zahájení zadávacího řízení nanejvýš ve lhůtě 2–3 měsíců, přičemž tato lhůta je s ohledem na všechny úkony, které musí dodavatel pro předložení vzorku vozidla s vlastnostmi vyžadovanými zadavatelem učinit, objektivně nesplnitelná.

Výše uvedené požadavky zadavatele dle navrhovatele Cegelec vedou k tomu, že zadávací podmínky je schopen splnit pouze dodavatel, který již k okamžiku zahájení zadávacího řízení disponuje požadovaným vzorkem trolejbusového vozidla, který vyhovuje obecně závazným právním předpisům platným na území ČR, v důsledku čehož jsou z hospodářské soutěže vyloučeni všichni dodavatelé, kteří dosud trolejbus pro provoz na území České republiky nedodávali, ač by jej ve lhůtě určené zadavatelem byli schopni za konkurenční cenu dodat. Trolejbusy nejsou dle navrhovatele Cegelec sériově vyráběná vozidla unifikovaná pro vícero států a v každém státě EU, EHP i třetích zemích jsou požadavky na trolejbusy zcela odchylné.

Dle navrhovatele Cegelec uvedený požadavek dále nutí dodavatele vynakládat významné finanční prostředky v řádech milionů Kč pro výrobu či zásadní úpravu trolejbusu za účelem předvedení vzorku, a to v situaci, kdy dodavatel nemůže mít jistotu, že s dodavatelem bude uzavřena alespoň rámcová dohoda, což nelze dle navrhovatele Cegelec považovat za přiměřené. Navrhovatel Cegelec považuje takové nastavení zadávacích podmínek v rozporu s § 6 odst. 1, odst. 2 zákona a s § 36 odst. 1 zákona.

Navrhovatel Cegelec k tomu dále uvádí, že lhůtu určenou zadavatelem považuje za nedostatečnou, neboť celý proces výroby či přizpůsobení a schválení trolejbusového vozidla pro provoz na území ČR vyžaduje objektivně lhůtu nejméně 400 dní. Doba výroby trolejbusu dle navrhovatele Cegelec činí zpravidla 5–6 měsíců od objednání (mechanická část), načež dochází k montáži elektrické části, oživení vozidla a zahájení zkoušek (8. měsíc od objednání). Navrhovatel Cegelec konstatuje, že zkoušky podle české legislativy jsou poměrně náročné, zahrnují téměř sto parametrů, které musí být prověřeny. Zkušební provoz je dle navrhovatele Cegelec možné zahájit zpravidla v 9. měsíci od objednání a při zajištění dostatečného nájezdu kilometrů je nutné počítat s ukončením nejdříve na konci 12. měsíce. S ohledem na lhůty pro vydání Průkazu způsobilosti drážního vozidla je tedy dle navrhovatele Cegelec nejkratší možná doba při zkouškách jednoho vozidla 13 měsíců.

Dále k tomu navrhovatel Cegelec uvádí, že zadavatelem vyjádřené přesvědčení, že dodavatelé trolejbusů vzorky svých vozidel běžně disponují, neodpovídá realitě v oboru. Trolejbusy jsou dle navrhovatele Cegelec vyráběny pro každého konkrétního zákazníka na míru, což plyne z roztříštěné legislativy a rozličnosti konkrétních požadavků zákazníků vzhledem k jejich specifickým potřebám. Dále k tomu navrhovatel Cegelec uvádí, že je v úzkém kontaktu s různými výrobci karoserií trolejbusů, přičemž mu není známo, že by některý z výrobců momentálně disponoval nevyužitým vzorkem trolejbusu. Dle navrhovatele Cegelec ze subjektů pohybujících se na trhu momentálně disponují neadresnými prototypy výrobci „Ekova Electron a Solaris Bus & Coach“, v obou případech se však jedná o vozidla, která by dle navrhovatele Cegelec nemohla být pro účely prezentace vzorku použita, přičemž obě zmíněná vozidla byla vyrobena výrobci jako prototypy v rámci vývoje zcela nových typů vozidel, nikoli proto, aby sloužila jako vzorky.

Dále navrhovatel Cegelec poukazuje na to, že i v případě, že by vybraný dodavatel měl v době doručení výzvy zadavatele k předložení vzorku schválený trolejbus vyhovující požadavkům zadavatele, musel by ve stanovené lhůtě zajistit převoz trolejbusu do vozovny zadavatele, přičemž převoz trolejbusu by představoval zvláštní užívání pozemní komunikace ve smyslu § 25 odst. 6 písm. a) zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, a k takové přepravě nadměrného nákladu by bylo zapotřebí povolení silničního správního úřadu, který rozhoduje o žádosti do 30 dnů. Žádost o vydání povolení silničního správního úřadu přitom účastník zadávacího řízení nemůže podat dříve, než je mu doručena výzva zadavatele, neboť tato žádost musí obsahovat mj. dobu přepravy, návrh trasy přepravy, přibližné uvedení časového rozvrhu přepravy, druh, typ a státní poznávací značky vozidel, jichž má být při přepravě použito.

Dle navrhovatele Cegelec zadavatel svou argumentaci opírá o závěry obsažené v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0722/2016/VZ-02335/2017/542/PKn ze dne 20. 1. 2017, jehož předmětem byl přezkum otázek spojených s požadavkem na předložení vzorku v zadávacím řízení k zadání veřejné zakázky na dodávku autobusů. Navrhovatel Cegelec k tomu poukazuje na rozdíly mezi trolejbusy jako drážními vozidly schvalovanými Drážním úřadem a autobusy jako silničními vozidly se sériovou výrobou, kdy požadavky jsou v jednotlivých státech unifikované (pro autobusy se vydává homologace, která je platná v rámci celé EU). Oproti tomu v případě trolejbusů je nutné plnit požadavky každého jednotlivého státu samostatně, přičemž v některých státech jsou považovány trolejbusy za silniční vozidla, v jiných za drážní vozidla a proces schvalování se liší.

Dále navrhovatel Cegelec nesouhlasí s předpokladem zadavatele, že když vyžaduje reference na dodání vozidel do zemí EU, EHK či Švýcarska, má tak zajištěno, že tato vozidla budou odpovídat normám a schvalovacímu procesu v České republice. Navrhovatel Cegelec k tomu uvádí, že schvalovací proces na Ukrajině je výrazně blíže české legislativě než například schvalovací proces v Rakousku či Polsku. Přesto zadavatel účast dodavatelů z této země (a dalších třetích států) omezením referencí nepřipouští, čímž dle navrhovatele Cegelec dochází k diskriminaci podstatné části dodavatelů.

Dále navrhovatel Cegelec poukazuje na argument zadavatele, že míra případného nutného uzpůsobení trolejbusu dodávaného výrobci trolejbusů pro účely zkoušky vzorku nepředstavuje překážku v účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel Cegelec k tomu uvádí, že vozidlo, které zadavatel požaduje předložit jako vzorek, musí odpovídat v základních otázkách české legislativě. Co se týče požadované dojezdové vzdálenost, výrobci, kteří nemají vozidla uzpůsobená pro jízdu na vzdálenost 12 km bez baterií, by dle navrhovatele Cegelec museli investovat výrazné sumy do změny baterií (náklady na baterie pro kloubový trolejbus se mohou pohybovat při požadovaném dojezdu okolo 2–3 mil. Kč v závislosti na použité technologii).

Dle navrhovatele Cegelec je zavádějící tvrzení zadavatele, že jím určené požadavky ověřované při zkoušce vzorku jsou „standardní“ a že „nejde o požadavky na zcela unikátní drážní vozidlo“, neboť již ze samotného požadavku na předložení vozidla odpovídajícího českým právním normám, způsobilého k provozu v síti zadavatele, vyplývají požadavky na jedinečné trolejbusové vozidlo. K tomu pak navíc ještě přistupují další technické požadavky zadavatele mj. délka, šířka, provedení dveří a konkrétní dojezd bez trakční baterie, které ve svém souhrnu dle navrhovatele Cegelec vytváří požadavky na zcela specifické drážní vozidlo, které není z objektivních důvodů možné v zadavatelem stanovené lhůtě pro předložení vzorku opatřit. Navrhovatel Cegelec zdůrazňuje, že za znevýhodňující považuje kombinaci všech v předmětném bodě zadávací dokumentace uvedených požadavků.

K nastavení technické kvalifikace navrhovatel Cegelec uvádí, že za nepřiměřený považuje požadavek na dodávku 10 trolejbusů v posledních 3 letech, požadavek na trolejbus s nezávislým pohonem, kdy nezávislý pohon je takový, který umožňuje jízdu obsazeného trolejbusu alespoň 12 km bez napájení z trolejového vedení, požadavek na schválení trolejbusu k provozu výlučně v kterémkoli státě Evropské unie nebo Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace. Navrhovatel považuje takové nastavení zadávacích podmínek za rozporné s § 6 odst. 1, odst. 2 zákona a s § 36 odst. 1 zákona.

Co do konkrétního vymezení nedostatků navrhovatel Cegelec odkazuje na body 28. – 36. námitek. Navrhovatel Cegelec k tomu předně uvádí, že zadavatel se s touto částí námitek vypořádal zcela obecným způsobem a nijak se nevyjádřil ke konkrétní argumentaci navrhovatele, což lze považovat za porušení povinnosti dle § 245 odst. 1 zákona. Jakkoli lze dle poslední rozhodovací praxe Úřadu dovodit přípustnost nevypořádání některých dílčích tvrzení v případě, kdy jsou tato z povahy věci a materiálně v rámci rozhodnutí o námitkách zadavatelem vypořádána, o takovou situaci se v tomto případě dle navrhovatele Cegelec nejedná.

Navrhovatel Cegelec předně poukazuje na to, že požadavkem na dodání 10 trolejbusů v krátkém období posledních 3 let zadavatel supluje spíše ekonomickou kvalifikaci a ve spojení s ostatními podmínkami je dle navrhovatele Cegelec tento požadavek nepřiměřený. V úvahu je třeba vzít i praxi v oboru, kdy dochází k uzavírání rámcových smluv na výrazně delší období než 3 roky. Navrhovatel Cegelec k tomu uvádí příklad, že pokud by některý dodavatel uzavřel hned několik rámcových smluv, jejichž předmětem by byla dodávka splňující požadavky zadavatele, nemusel by v posledních 3 letech zadavatelem požadovaný počet vozidel dodat.

Ve vztahu k napadanému požadavku na dojezd trolejbusu alespoň 12 km bez napájení z trolejového vedení navrhovatel Cegelec uvádí, že zadavatel zcela opomíjí pravou podstatu jeho argumentace obsaženou v námitkách, když obecně pouze uvádí, že cílem tohoto požadavku je ověření dostatečné zkušenosti dodavatele. Navrhovatel Cegelec poukazuje především na to, že tento požadavek v technické kvalifikaci ve vztahu k významným dodávkám je nedůvodný, neboť k výše uvedenému cíli nevede, neboť pro kteréhokoli dodavatele nečiní obtíž nabídnout vozidlo s dojezdem na baterii v rozmezí 1 – 100 km, tato skutečnost je ovlivněna konkrétními potřebami a požadavky daného zadavatele a to, zda dodavatel vozidlo s takovým dojezdem dodával, nijak nevypovídá o jeho odborných schopnostech a schopnosti takové vozidlo vyrobit a dodat.

K omezení států, kde bylo vozidlo schváleno k provozu, navrhovatel Cegelec uvádí, že podmínky v jednotlivých státech jsou natolik odlišné, že omezením okruhu států, ve kterých mohly být referenční trolejbusy schváleny, na členské státy EU, EHP a Švýcarské konfederace zadavateli žádnou jistotu kompatibility nepřináší. Na úrovní těchto států neexistuje žádná unifikovaná soustava požadavků a předpisy jsou zcela roztříštěné. Dle navrhovatele Cegelec se tak může stát, že požadavky pro schválení vozidla budou paradoxně bližší ve státě mimo zadavatelem povolený okruh, spíše než ve státě sousedícím s Českou republikou nebo členském státě EU. Dle navrhovatele Cegelec je požadavek na technickou kvalifikaci v rozporu se závěry rozhodovací praxe správních soudů (k tomu odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009-71 ze dne 10.3.2011), nereflektuje situaci na relevantním trhu a ve svém důsledku tak představuje nepřímou diskriminaci.

K nastavení ekonomické kvalifikace navrhovatel Cegelec odkazuje na body 42. až 46. námitek a dále k tomu uvádí, že zadavatel především opomíjí nutnost zohlednění délky trvání rámcové dohody, která v tomto případě činí 8 let, v souvislosti s tím je navrhovatel Cegelec s odkazem na komentářovou literaturu přesvědčen, že by se v takovém případě měla hodnota ekonomické kvalifikace pohybovat v částkách, jejichž výpočet v rámci námitek vyjádřil. V této souvislosti dále navrhovatel Cegelec poukazuje na skutečnost, že požadavky na technickou či ekonomickou kvalifikaci dle něj nereflektují situaci na trhu s trolejbusy. Dle navrhovatele Cegelec trh s trolejbusy sice není novým trhem, avšak kvůli různorodé právní úpravě v různých státech nelze z hlediska geografického považovat za relevantní trh území celé EU, relevantním trhem je tak spíše pouze trh na území ČR. Administrativní překážky (nutnost schvalování typů trolejbusů a jejich změn) a ekonomické překážky (nutnost vyvinout prototypy pro účely zkušebního provozu) kombinované s vysokou variabilitou požadavků objednatelů na technickou specifikaci trolejbusů dle navrhovatele Cegelec brání novým dodavatelům, aby získali referenční dodávky a aby získali odpovídající obrat.

V další části návrhu navrhovatel Cegelec namítá netransparentnost vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, k čemuž odkazuje na body 43. – 46. námitek, kde jednotlivé nedostatky vymezuje a konstatuje k tomu, že všechny zadavatelem nedostatečně vymezené pojmy jsou svou povahou podmínky, při jejichž nesplnění dojde k vyloučení nabídky účastníka ze zadávacího řízení. Jejich neurčitost tak dle navrhovatele Cegelec dává zadavateli možnost uplatňovat prvky libovůle, kdy účastníkům nejsou předem dostatečně známa pravidla, kterými se zadavatel bude při hodnocení a posouzení nabídek řídit. Dále navrhovatel Cegelec v návrhu brojí proti stanovení hodnotícího kritéria „náklady životního cyklu“, k tomu odkazuje na body 55. a násl. námitek a uvádí, že kritéria hodnocení, tak jak byla zadavatelem uvedena v kapitole 9.1 zadávací dokumentace, jsou stanovena netransparentním způsobem, přičemž z důvodu překryvu jednotlivých kritérií hodnocení, bude docházet k rozdílným přístupům účastníků zadávacího řízení ohledně zpracování nabídkových cen, a následně k netransparentnosti procesu hodnocení nabídek.

Následně v návrhu navrhovatel Cegelec namítá netransparentní a nezákonné vymezení vyhrazené změny závazku. K tomu k odkazuje na příslušné body námitek a uvádí, že skutečnost, že zadavatel z povahy rámcové dohody není povinen plnění odebrat vůbec, nevylučuje dle navrhovatele Cegelec povinnost zadavatele v souladu s § 100 odst. 1 zákona (byť přiměřeně aplikovaným) konkrétně vymezit podmínky pro aplikaci vyhrazené změny. Pokud by měly platit závěry zadavatele, není dle navrhovatele Cegelec zřejmé, proč by si zadavatel takové oprávnění vyhrazoval prostřednictvím institutu vyhrazené změny, neboť by dle jeho výkladu mohl jakoukoli změnu rozsahu plnění provést bez dalšího, již jen z povahy rámcové dohody, a odebrat např. pouze kola, dle své potřeby. Takový postup však není dle navrhovatele Cegelec v souladu se zákonem.

Závěrem svého návrhu navrhovatel Cegelec shrnuje, že výše popsaným postupem zadavatele mu vzniká újma spočívající v nemožnosti podílet se na plnění veřejné zakázky. Navrhovatel Cegelec navrhuje, aby Úřad v souladu s § 263 odst. 3 zákona zrušil zadávací řízení.

Úřad obdržel návrh navrhovatele Cegelec dne 29. 3. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel Cegelec.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-11443/2021/511/KZa ze dne 1. 4. 2021.

Dne 7. 4. 2021 Úřad obdržel od zadavatele prostřednictvím datové schránky dokumentaci o zadávacím řízení. Dne 8. 4. 2021 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.

Zadavatel se úvodem svého vyjádření vyjadřuje k aktivní legitimaci navrhovatele Cegelec k podání návrhu. Zadavatel k tomu uvádí, že neoprávněnost navrhovatele Cegelec k podání námitek dovodil z informací uvedených v námitkách, ze kterých dle zadavatele vyplývá, že navrhovatel Cegelec není schopen vyrobit trolejbus dle požadavků zadavatele a získat příslušná povolení nezbytná pro uvedení trolejbusu do provozu na území České republiky v časovém rámci zahájeného zadávacího řízení, a že na trh EU, EHP anebo Švýcarska nedodal trolejbusy obdobné poptávce zadavatele alespoň v počtu 10 ks a že nemá trolejbus odpovídající požadavkům zadavatele stanoveným pro vzorek. Zadavatel uvádí, že nepřehlédl navrhovatelem Cegelec tvrzený potenciál stát se účastníkem zadávacího řízení, a to zejména ve spolupráci s jinými dodavateli. Zadavatel s ohledem na tuto skutečnost námitky navrhovatele Cegelec věcně vypořádal. Zadavatel dále plně odkazuje na rozhodnutí o námitkách a konstatuje, že rozhodnutí o námitkách dle jeho názoru splňuje požadavky stanovené v § 245 odst. 1 zákona.

K námitce týkající se délky dodací lhůty zadavatel uvádí, že pokládá dodací lhůtu v délce 300 až 400 dnů za zcela přiměřenou a umožňující výrobu trolejbusů na základě objednávky dle rámcové dohody. Zadavatel dle svého tvrzení dodací lhůtu učinil hodnoticím kritériem proto, aby měl možnost vybrat takového dodavatele, který bude schopen trolejbusy dodat co nejrychleji. Zájem zadavatele na dodání trolejbusů ve stanoveném rozmezí lhůt k plnění je dle něj odůvodněn tím, že objednávkami trolejbusů hodlá reagovat na své aktuální potřeby vyplývající mj. z požadavků objednatele dopravy (Statutárního města Ústí nad Labem), jakož i na dostupné možnosti případného financování z prostředků Evropské unie (viz bod 1.5 zadávací dokumentace).

Zadavatel dodává, že lhůtu pokládá za přiměřenou i k získání případného schválení typu vozidla ze strany Drážního úřadu. Zadavatel přitom pokládá za legitimní požadavek na dodání schváleného vozidla; možnost předložit jako vzorek dosud neschválené vozidlo, bude-li možno jej provozovat alespoň zkušebně, považuje zadavatel za zmírnění tohoto požadavku ve prospěch dodavatelů. Po zadavateli nelze dle jeho názoru požadovat, aby na sebe zcela převzal riziko, že mu bude dodáno plnění, které nebude moci při své činnosti vůbec provozovat pro nedostatek schválení ze strany Drážního úřadu.

K námitce omezení hospodářské soutěže v důsledku požadavku na předložení vzorku a dokladu zadavatel uvádí, že požadavek na předložení vzorku trolejbusu je dle něj přiměřený a že jej stanovil maximálně mírně tak, aby ještě splňoval svůj účel, jímž je ověření vlastností nabízeného plnění zadavatelem před uzavřením smlouvy na dodávky takového plnění. Podle zadavatele je plně legitimní očekávat, že dodavatelé trolejbusů disponují alespoň jedním vozidlem, které dodávají, nebo jsou schopni si toto vozidlo na jeden den k dispozici zajistit u svého zákazníka.

V návrhu navrhovatel Cegelec dle zadavatele uvádí, že v roce 2019 byly v Praze zahájeny zkoušky trolejbusu Ekova Electron 12T, který byl vybaven elektrickou výzbrojí z produkce navrhovatele a byl již schválen pro provoz v České republice, dále v návrhu navrhovatel Cegelec dle zadavatele uvádí, že společnost EKOVA ELECTRIC a.s., disponuje prototypem trolejbusu o délce 12 m v provedení pro Dopravní podnik Ostrava a.s. Zadavatel k tomu podotýká, že právě takové vozidlo navrhovatel mohl předložit jako vzorek v zadávacím řízení. Zadavatel k tomu upozorňuje, že u vzorku stanovil pouze maximální délku 18,75 m, požadavky na provedení zkoušeného vozidla co do lakování, sedadel nebo informačního systému nestanovil žádné, přičemž podle veřejně dostupných informací o vozidlech EKOVA ELECTRIC a.s. vozidlo splňuje i požadavek na dojezdovou vzdálenost 12 km a je podle veřejně dostupných informací zapůjčováno pro testovací jízdy.

Pokud jde o předložení vzorku ve vozovně zadavatele v Ústí nad Labem, zadavatel uvádí, že toto místo zvolil z důvodu, že v tomto místě sídlí, má zde k dispozici infrastrukturu (vlastní trolejbusovou dráhu) a kvalifikovaný personál pro posouzení vzorku.

Zadavatel uvádí, že již v zadávací dokumentaci uvedl, že konkrétní termín předložení vzorku bude určen dohodou mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, zadavatel a vybraný dodavatel si tak mohou předat veškeré potřebné informace o době, resp. přibližném časovém rozvrhu přepravy, a to nepochybně hned poté, co se vybraný dodavatel stane vybraným dodavatelem, tedy případně ještě než mu zadavatel učiní oficiální výzvu k předložení vzorku. Uvedené dle zadavatele platí i v případě, jestliže by se vybraný dodavatel rozhodl realizovat přepravu sám a vyřizoval si ad hoc povolení pro přepravu nadměrného nákladu (pokud by nevyužil některého z přepravců disponujících trvalými povoleními pro tento účel). Ke správní lhůtě pro vydání povolení zadavatel uvádí, že Ministerstvo dopravy na svých webových stránkách informuje o tom, že v jednoduchých případech rozhodují silniční správní úřady bezodkladně. Zadavatel tak dle svého tvrzení pokládá lhůtu pro předložení vzorku za přiměřenou.

Dále zadavatel poukazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0722/2016/VZ-02335/2017/542/PKn ze dne 20. 1. 2017, které má za plně relevantní, neboť v něm Úřad ve vztahu k autobusům nastínil kritéria pro posuzování přiměřenosti požadavku na předložení vzorku v oblasti dodávek vozidel pro hromadnou dopravu osob.

Navrhovatel Cegelec dle zadavatele pomíjí, že právo zadavatele požadovat vzorek toho, co je předmětem dodávky, vyplývá přímo z § 79 odst. 2 písm. k) zákona, není přitom dle zadavatele pravdou, že by v rámci této své možnosti nepřihlížel k předmětu plnění nebo situaci na trhu. Zadavatel k tomu uvádí, že na předkládaný vzorek zadavatel stanovil pouze zcela základní požadavky tak, aby mohl ověřit, že sám bude moci dodaná vozidla ve své dopravní síti provozovat. Navrhovatel Cegelec dle zadavatele ve svých námitkách neoznačil žádné konkrétní požadavky zadavatele na vzorek, které by odůvodňovaly jeho námitku, že míra nutného uzpůsobení trolejbusů dodávaného navrhovatelem Cegelec, resp. jinými výrobci, pro účely zkoušky vzorku, je neúnosná. Dle zadavatele navrhovatel Cegelec v návrhu některé takové požadavky označil, dle zadavatele se však jedná o nové skutečnosti, ke kterým ve správním řízení nelze přihlížet.

Zadavatel dále uvádí, že jakékoliv jiné vozidlo než vozidlo schválené alespoň ke zkušebnímu provozu podle české legislativy by zadavatel dle svého tvrzení nemohl na své trolejbusové dráze provozovat, a to ani pro účely zkoušky vzorku.

K požadavkům na délku, šířku a provedení dveří zadavatel uvádí, že stanovil požadavek na maximální délku, a to jako 18,75 m, což je nejvyšší přípustná délka kloubového dvoučlánkového trolejbusu vyplývající z § 7 odst. 1 písm. c) bod 4. vyhlášky č. 209/2018 Sb., o hmotnostech, rozměrech a spojitelnosti vozidel, v platném znění. Pokud jde o šířku vozidla, zadavatel stanovil požadavek v rozpětí 2,5 až 2,55 m, kdy spodní hranice této šířky je dána požadavkem na prostorový komfort ve vozidle, horní hranice pak vyplývá z nejvyšší přípustné šířky vozidla dle § 7 písm. a) bod 1. vyhlášky č. 209/2018 Sb., o hmotnostech, rozměrech a spojitelnosti vozidel, v platném znění. Pokud jde o provedení dveří, stanovil zadavatel u vzorku požadavek, aby byly vybaveny jištěním proti sevření cestujících se zpětným otevřením při kontaktu s překážkou s tím, že po automatické reverzaci se dveře mohou znovu zavřít až po dalším použití ovládacího prvku pro zavírání řidičem. Tento požadavek je naprosto standardním požadavkem na vozidlo hromadné dopravy, kde je třeba zabránit zraněním cestujících, kteří se ocitnou v prostoru dveří při jejich zavírání.

K námitce nepřiměřenosti a diskriminační povaze podmínky minimálního dojezdu trolejbusu bez napájení, minimálního počtu dodaných vozidel a omezení států, ve kterých byly tyto vozy schváleny k provozu v rámci technické kvalifikace, zadavatel uvádí, že navrhovatel Cegelec mu vytýká, že se v rozhodnutí o námitkách dostatečně nevyjádřil k námitce obsažené v bodech 28. až 36. námitek. Zadavatel v reakci na tuto námitku odkazuje na body 93. až 105. rozhodnutí o námitkách, kde se dle svého tvrzení vyjádřil ke každému jednotlivému bodu argumentace navrhovatele Cegelec. Dle zadavatele za samostatnou námitku nelze považovat poznámku, že k prověření ekonomické stability a síly dodavatele slouží ekonomická kvalifikace, jejíž prokázání zadavatel v rámci zadávacích podmínek veřejné zakázky rovněž vyžaduje. Zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách odůvodnil své požadavky na technickou kvalifikaci i na ekonomickou kvalifikaci.

Dle zadavatele nelze za samostatnou námitku považovat ani tvrzení navrhovatele Cegelec, že v jiných blíže neurčených zadávacích řízeních na obdobný předmět plnění byl vyžadován nižší minimální počet dodaných trolejbusů či pouze prokázání předchozího dodání významných konstrukčních částí. Zadavatel k tomu upozorňuje, že v zadávacím řízení jde o rámcovou dohodu na dodávku trolejbusů, tedy nikoliv např. na dodávku jejich konstrukčních částí, a že trolejbusy jsou plněním, které pořizuje, a proto považuje za legitimní své požadavky na prokázání významných dodávek prokazující zkušenosti dodavatele právě s tímto plněním. Dále zadavatel konstatuje, že poznámka obsažená v bodu 84. návrhu o uzavírání rámcových smluv na déle než 3 roky a možnost, že ani na základě několika takových smluv nemusely být dodavatelem vozidla dodána, nebyla navrhovatelem Cegelec v samotných námitkách vznesena. Zadavatel k této námitce dále uvádí, že podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona je pro významné dodávky relevantní doba 3 let před zahájením zadávacího řízení, pokud navrhovatel Cegelec chtěl uvést, že podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona (věta za středníkem) zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pak jde dle zadavatele pouze o možnost zadavatele, podmíněnou nezbytností zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže (neboť stanovení pevného tříletého období pro prokazování významných dodávek má zajistit právní jistotu a rovné postavení uchazečů – srov. usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 11. 2013, č. j. 7 Afs 44/2013-37). Jestliže navrhovatel Cegelec v bodu 58. návrhu uvádí, že v Evropské unii bylo uvedeno v loňském roce do provozu 130 trolejbusů, nejeví se závěr zadavatele o přiměřenosti požadavku na doložení dodávek v posledních 3 letech v rozsahu 10 trolejbusů jako nesplnitelný.

Zadavatel k námitce navrhovatele Cegelec ohledně omezeného výčtu států, v nichž musela být vozidla v rámci významných dodávek schválena uvádí, že schopnost určitého dodavatele dodat vozidla v potřebném rozsahu pro provoz v některém ze členských států ve smyslu § 6 odst. 3 písm. a) zákona velmi dobře vypovídá o schopnosti dodavatele dodávat na trh těchto členských států, byť nemusejí konkrétní požadavky všech takových států na trolejbusy být zcela unifikovány. Jelikož Česká republika, kde zadavatel hodlá trolejbusy provozovat, je takovým členským státem, je jeho požadavek dle jeho názoru plně legitimní.

Zadavatel dále dodává, že si je vědom toho, že na trhu s trolejbusy v České republice je významným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s., a že je pravdou, že tento dodavatel již dodal trolejbusy i samotnému zadavateli, zadavatel však dle svého tvrzení nestanovil zadávací podmínky s cílem zajistit tomuto dodavateli výhodu. Hodnotit situaci na trhu z hlediska možného dominantního postavení některého ze soutěžitelů dle zadavatele nepřísluší jemu, nýbrž Úřadu, přičemž si zadavatel není vědom žádného řízení, v němž by se Úřad postavením ŠKODA ELECTRIC a.s. na trhu s trolejbusy zabýval, popřípadě označil tohoto dodavatele jako dominantního na relevantním trhu. Zadavatel uvádí, že v uplynulých letech byl na evropském trhu dostatek obchodních příležitostí pro výrobce trolejbusů, či dodavatelů jejich komponent, kteří se účastní dodávek jako poddodavatelé pro ŠKODA ELECTRIC a.s. anebo opačně.

K námitce nepřiměřenosti požadavku na stanovený roční obrat v rámci ekonomické kvalifikace zadavatel uvádí, že se nedomnívá, že by obrat 350 mil. Kč ročně v posledních třech letech byl na trhu výrobců trolejbusů nedosažitelný. Dle zadavatele se „menší“ dodavatelé mohou zadávacího řízení účastnit společně nebo jako poddodavatelé a své roční obraty sčítat, což zadavatel dodavatelům vysvětlil včas před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Dále k tomu zadavatel uvádí, že navrhovatelem Cegelec citovaná rozhodovací praxe není pro projednávanou věc přiléhavá. Rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009-71 ze dne 10. 3. 2011 nelze dle zadavatele použít, protože trh s trolejbusy není novým trhem. Pokud jde o rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-09910/2020/512/PHn ze dne 31. 3. 2020, zde byly posuzovány požadavky na technickou, nikoliv ekonomickou kvalifikaci.

K námitce netransparentního způsobu vymezení předmětu veřejné zakázky v technické specifikaci a závazném vzoru kupní smlouvy zadavatel uvádí, že tento okruh námitek navrhovatele Cegelec má za absurdní, neboť navrhovatel Cegelec napadá jako údajně neurčité naprosto běžné pojmy. Zadavatel uvádí, že navrhovateli Cegelec poskytnul podrobné objasnění ke každému jednomu bodu jeho námitek a zároveň veškeré informace poskytnuté navrhovateli Cegelec zveřejnil jako vysvětlení zadávací dokumentace i pro ostatní potenciální dodavatele.

K námitce nejednoznačného vymezení podmínek pro vyhrazenou změnu závazku z rámcové dohody zadavatel uvádí, že podmínky pro vyhrazenou změnu závazku z rámcové dohody týkající se případného (ne)odebrání terminálu řidiče a komunikační centrály vymezil zcela dostatečně a transparentně s přihlédnutím k povaze rámcové dohody a přípustné míře podnikatelského rizika dodavatelů. Výklad navrhovatele Cegelec, podle něhož by zadavatel mohl na základě rámcové dohody odebrat např. jen kola trolejbusů nebo jejich zrcátka, neodpovídá dle zadavatele realitě projednávané věci a je v rozporu se závazným vzorem rámcové dohody. Zadavatel konstatuje, že předem transparentně stanovil, že může v závislosti na svých potřebách mít upotřebení pro trolejbusy samotné, ne však pro malou část plnění spočívající v terminálu a komunikační centrále řidiče, a že v takovém případě tato plnění neodebere, a též stanovil, jak se v takovém případě upraví cena.

K námitce netransparentního stanovení hodnotícího kritéria „náklady životního cyklu“ zadavatel uvádí, že podle § 117 písm. a) zákona náklady životního cyklu musí zahrnovat nabídkovou cenu a mohou zahrnovat náklady zadavatele (nebo jiných uživatelů) v průběhu životního cyklu předmětu veřejné zakázky, kterými mohou být zejména náklady související s užíváním předmětu veřejné zakázky. V rámci hodnotícího kritéria nákladů životního cyklu se tak vždy ocitnou vedle sebe jak nabídková cena, tak další složka, v tomto případě náklady související s užíváním předmětu veřejné zakázky, byť o plnění související s užíváním předmětu veřejné zakázky se nesoutěží. V tomto ohledu dle zadavatele nedochází k žádnému nepřípustnému překryvu nabídkové ceny a garantované výše nákladů na trakční baterie, jak tvrdí navrhovatel Cegelec, nýbrž jde doslova o naplnění kritéria popsaného jako přípustné v zákoně. Hodnota nabídkové ceny a garantované výše nákladů na trakční baterie se v nabídkách podle zadávací dokumentace uvádí zvlášť, nemůže proto dle zadavatele dojít k tomu, že by některý dodavatel náklady na baterie zahrnul do nabídkové ceny v užším slova smyslu. V širším slova smyslu nabídkové ceny pak dle zadavatele platí, že každý z dodavatelů by měl do nabídkové ceny promítnout veškeré náklady, které s plněním očekává, včetně ocenění případného rizika, že jím udaná garantovaná výše nákladů souvisejících s užíváním předmětu veřejné zakázky se ukáže nepravdivou, resp. nedostatečnou.

Na závěr svého vyjádření zadavatel shrnuje, že dle svého přesvědčení stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem. Zadavatel dále uvádí, že není povinen upravovat zadávací podmínky odůvodněné svými objektivními potřebami tak, aby vyhověl potřebám navrhovatele Cegelec, a upozadit své zájmy na dodání vyhovujícího plnění kvalifikovaným dodavatelem. Zadavatel konstatuje, že námitky navrhovatele Cegelec směřují často proti zadávacím podmínkám, v nichž lze spatřovat zcela základní požadavky na kvalifikaci z hlediska charakteristiky poptávaného plnění, k tomu zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-35558/2020/500/JBě ze dne 6. 11. 2020. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele Cegelec zamítl dle § 265 písm. a) zákona.

Dne 9. 4. 2021 Úřad umožnil navrhovateli Cegelec nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Usnesením č. j. ÚOHS-12017/2021/511/KZa ze dne 8. 4. 2021 určil Úřad zadavateli lhůtu pro podání informace Úřadu o úkonech, které zadavatel provedl, a dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.

Dne 26. 3. 2021 zadavatel obdržel od dodavatele – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy (dále jen „navrhovatel SOR“) – námitky z téhož dne (dále jen „námitky“) proti zadávacím podmínkám, které rozhodnutím o námitkách ze dne 31. 3. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) doručeným navrhovateli SOR téhož dne odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel SOR se způsobem vypořádání svých námitek nesouhlasil, podal dne 12. 4. 2021 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.

Navrhovatel SOR úvodem svého návrhu rekapituluje průběh zadávacího řízení a konstatuje, že zadávací podmínky jsou diskriminační, v rozporu se zásadou přiměřenosti a dále, že zásadně a nedůvodně omezují hospodářskou soutěž, jelikož neodpovídají aktuálním podmínkám na trhu a jsou nastaveny takovým způsobem, že je reálně schopen je splnit pouze jediný dodavatel na trhu, tj. ŠKODA ELECTRIC a.s., ačkoliv se na trhu vyskytuje více dodavatelů schopných realizovat předmět plnění, avšak nikoli bezpodmínečně schopných prokázat splnění kvalifikačních požadavků a dalších zadávacích podmínek. K tomu navrhovatel SOR odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 3. 7. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0062/2020/VZ.

Dále navrhovatel SOR odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 29. 5. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0058/2019/VZ a na rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Ca 15/2009, v němž soud mj. uvádí, že podmínka promítající se do kvalifikačních předpokladů, která se na jednom trhu může jevit jako odůvodněná, přiměřená a v souladu se zákonem, může na jiném trhu vykazovat výrazně diskriminační charakter, a to typicky na trhu, který teprve vzniká a na kterém se jednotliví dodavatelé teprve etablují. Dle navrhovatele SOR je trh parciálních trolejbusů trhem novým a různí dodavatelé se na něm snaží etablovat, avšak zadavatelé veřejných zakázek stanovením zadávacích podmínek, stejně jako v tomto případě, brání v otevření hospodářské soutěže.

Dále se navrhovatel SOR vyjadřuje k jednotlivým zadávacím podmínkám, jejichž nezákonnost namítá. K seznamu významných dodávek navrhovatel SOR uvádí, že stanovení konkrétních požadavků, které zadavatel považuje jako technické kvalifikační předpoklady za nezbytné, sice závisí na jeho rozhodnutí, současně však platí, že zadavatel je vázán limity zákona, kdy musí respektovat zásady zadávání veřejných zakázek. K tomu navrhovatel SOR odkazuje na rozsudek NSS sp. zn. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009 a rozsudek NSS ve věci sp. zn. 7 Afs 44/2013 ze dne 7. 11. 2013. Navrhovatel SOR konstatuje, že požadavek, aby dodavatel měl zkušenosti s významnou dodávkou nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů shodného nebo obdobného charakteru jako trolejbusy poptávané zadavatelem, je dle něj zcela nepřiměřený a excesivní, neboť postup zadavatele bezdůvodně omezuje účast dodavatelů pouze na takové, kteří disponují zkušeností s kompletní dodávkou trolejbusů, což vzhledem k reálné situaci na relevantním trhu závažným způsobem omezuje volnou hospodářskou soutěž.

Navrhovatel SOR k tomu dále uvádí, že parciální trolejbusy jsou komodita, která je ve větší míře poptávána až v posledních cca 5 letech, přičemž od počátku rozvoje tohoto odvětví je dominantním dodavatelem parciálních trolejbusů společnost ŠKODA ELECTRIC a.s., která realizovala většinu plnění spočívajících v dodávce parciálních trolejbusů. Dle navrhovatele SOR na relevantním trhu nicméně nyní existují i další dodavatelé schopní a ochotní dodávku parciálních trolejbusů realizovat, např. navrhovatel SOR, navrhovatel Cegelec, společnost SOLARIS CZECH, spol. s r.o. a společnost TRAM FOR ENVI s.r.o.

Navrhovatel SOR konstatuje, že má rozsáhlou zkušenost obecně s dodávkou dopravních prostředků (autobusů, elektrických autobusů i trolejbusů), a má i zkušenost s dodávkou parciálních trolejbusů, neboť jednak již dodal parciální trolejbusy odběrateli Dopravný podnik mesta Banská Bystrica, akciová spoločnosť na Slovensku, a jednak v řadě případů spolupracoval s dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. jako dodavatel karosérie. Navrhovatel SOR je tak dle svého názoru způsobilý vyrobit a dodat parciální trolejbusy v požadovaném počtu. Protože však v každé zmíněné spolupráci s dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. byl tento dodavatel hlavním dodavatelem a navrhovatel SOR pouze poddodavatelem, je dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. dle navrhovatele SOR nositelem takto získané reference na dodávku celých parciálních trolejbusů a navrhovatel se tedy touto referencí prokázat nemůže. Obdobně jsou na tom dle navrhovatele SOR i ostatní výrobci.

Dle navrhovatele SOR měl zadavatel umožnit prokázat technickou kvalifikaci např. prostřednictvím dodávky významného podílu na výrobě parciálních trolejbusů, přičemž takovým podílem by měla být chápána zejména výroba a dodávka karoserie vozidla nebo elektrické výzbroje. Tyto zkušenosti jsou dle navrhovatele SOR relevantní pro prokázání schopnosti plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž jsou zkušenostmi rovnocennými k pouhé „dodávce“ vozidla, tj. k pouhé kompletaci karoserie, elektrické výzbroje atd. do vozidla.

Navrhovatel SOR dále uvádí, že z pohledu subjektu majícího zkušenosti s výrobním procesem trolejbusů v konečném důsledku přímo nezáleží na počtu kusů dodaných trolejbusů, ale na přizpůsobení samotné výrobní linky na specifické požadavky objednatelů. Pokud je tedy dodavatel schopen přizpůsobit výrobní linku specifickým požadavkům, je poté dle navrhovatele SOR druhořadé, zda pouze pro výrobu dvou kusů trolejbusů, nebo 10. Mimo to to nejsou dle navrhovatele SOR dodavatelé, kteří rozhodují o počtu vyrobených a dodaných kusů, ale objednatelé. Postup zadavatele je dle navrhovatele SOR neekonomický a nehospodárný, neboť je zřejmé, že v případě otevření soutěže více dodavatelům může zadavatel získat mnohem výhodnější cenu, než jakou obdrží v případě jedné nabídky.

Navrhovatel SOR shrnuje, že nastavení technické kvalifikace je v rozporu se § 6 odst. 1 a 2 zákona, a to se zásadou přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace.

K předložení vzorku předmětu plnění navrhovatel SOR uvádí, že i tato zadávací podmínka je nepřiměřená vzhledem k aktuální situaci na trhu, bezdůvodně omezuje hospodářskou soutěž a je reálně splnitelná pouze jedním dodavatelem, tj. společností ŠKODA ELECTRIC a.s.

Navrhovatel SOR upozorňuje, že předmětem plnění je dodávka parciálních trolejbusů dle určitých specifických parametrů konkrétně stanovených zadavatelem. V případě parciálních trolejbusů se dle navrhovatele SOR neprovádí výroba generických produktů „na sklad“, ale jedná se o příležitostná plnění na základě konkrétní objednávky. Navrhovatel SOR ani jiní dodavatelé tak nedisponují „předváděcím vozem“, který by bylo možno okamžitě přistavit jako vzorek, ale při podobných příležitostech (u navrhovatele SOR typicky při dodávkách autobusů) si výrobci „vypůjčí“ vzorek k prezentaci od svého předchozího zákazníka.

Dále navrhovatel SOR uvádí, že zadavatel vymezil zcela konkrétní požadavky na předmět plnění a stejně detailní a specifické funkcionality požaduje zadavatel i od vzorku před podpisem smlouvy. Pokud trolejbusy budou vznikat speciálně pro potřeby zadavatele, je dle navrhovatele SOR naprosto nepřiměřené, aby produkty s těmito detailními specifikacemi disponoval dodavatel již před podpisem smlouvy. Za zmiňované specifické požadavky lze dle navrhovatele SOR považovat např. to, zda se má jednat o kloubový trolejbus nebo nekloubový, jaké délky má být trolejbus, zda má být vybaven pro napájecí soustavu 600 V nebo 750 V, jakou má mít výdrž na 1 cyklus jízdy na trakční baterii (obvykle bývá stanoven požadavek na 5 km, 10 km nebo 15 km) s ohledem na konkrétní trasu zákazníka apod. Dle navrhovatele SOR je tak téměř nemožné, aby dodavatelé měli k dispozici vzorek takového trolejbusu, který by odpovídal kumulativně všem specifickým požadavkům zadavatele na budoucí plnění (a současně tedy na vzorek) za situace výše uváděné, tj. s ohledem na malé množství realizovaných dodávek na relevantním trhu.

Navrhovatel SOR k tomu dále uvádí, že zadavatel stanovil, že dodavatel musí předložit vzorek do 15 kalendářních dnů ode dne doručení výzvy, což dle navrhovatele SOR předjímá, že dodavatel vzorkem disponuje již v okamžiku výzvy, a tedy i lhůta zvýhodňuje dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s., který odpovídající vzorky již provozuje u zadavatele. Dále navrhovatel SOR uvádí, že předložení vzorku s ohledem na specifické požadavky zadavatele pro dodavatele znamená dodatečné a vysoké náklady, přičemž je dle něj očividné, že dodavatel nebude vynakládat tyto dodatečné náklady v případě, že nebude mít postaveno najisto, že je vybraným dodavatelem. Dodavatel tedy zahájí činnosti k přípravě (úpravě či výrobě) vzorku plnění pro předložení až poté, co bude mít dostatečné indicie o tom, že je vybraným dodavatelem. Nadto v této „šibeniční“ lhůtě pro předložení vzorku musí být vzorek nejen vytvořen, ale i předložen v požadovaném místě. V této lhůtě tak musí být ze strany dodavatele zajištěna i doprava daného vzorku, přičemž vzorek je nutno přepravit prostřednictvím odpovídající přepravy speciálním kamionem na nadměrný náklad. Navrhovatel SOR dle svých slov trvá na tom, že ze všech uvedených důvodů je lhůta nepřiměřená, a to rovněž s ohledem na zadavatelem tvrzenou (ale v praxi vyloučenou) účast zahraničních dodavatelů, kteří by v této lhůtě museli nadměrný náklad dopravovat ze zahraničí. K tomu navrhovatel SOR odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0318/2018/VZ-28579/2018/541/SLa ze dne 3. 10. 2019.

Navrhovatel SOR dále v návrhu uvádí, že považuje stanovenou maximální lhůtu v délce 400 dnů pro dodání plnění předmětu veřejné zakázky za nepřiměřeně krátkou, jelikož se jedná o dodávku až 33 kusů trolejbusů, které budou vyráběny dle specifických požadavků zadavatele. Navrhovatel SOR k tomu dále uvádí, že uvedenou zadávací podmínkou jsou nedůvodně znevýhodněni dodavatelé, kteří v okamžiku zahájení zadávacího řízení nedisponují trolejbusem vyhovujícím požadavkům zadavatele (včetně jeho schválení ze strany příslušných orgánů). Navrhovatel SOR zdůrazňuje, že předmět plnění veřejné zakázky musí být podroben schválení Drážním úřadem, přičemž tento proces je velice zdlouhavý a jeho reálnou délku není schopen dodavatel jednoduše ovlivnit.

Na závěr svého návrhu navrhovatel SOR konstatuje, že mu v důsledku nezákonného nastavení zadávacích podmínek hrozí újma spočívající v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení, navzdory tomu, že je objektivně kvalifikovaný předmět plnění poskytovat v odpovídající kvalitě. Navrhovatel SOR navrhuje, aby Úřad zadávací řízení zrušil.

Úřad obdržel návrh navrhovatele SOR dne 12. 4. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0143/2021/VZ.

Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel SOR.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-12726/2021/511/KZa ze dne 14. 4. 2021.

Dne 20. 4. 2021 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.

Zadavatel úvodem svého vyjádření konstatuje, že odmítá tvrzení, že zadávací podmínky nastavil záměrně s vyloučením hospodářské soutěže ve prospěch jediného dodavatele, tj. ŠKODA ELECTRIC a.s. Dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. dle zadavatele není zvýhodněn tím, že v minulosti zadavateli již dodal trolejbusy, neboť v předchozím zadávacím řízení na dodávku trolejbusů požadoval zadavatel dojezd na trakční baterii pouze 5 km, trolejbusy, které byly zadavateli na základě tohoto předchozího zadávacího řízení dodány dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s., tak dle zadavatele nejsou pro uvedeného dodavatele použitelné pro splnění požadavku na významné dodávky ani pro účely předložení vzorku. Zadavatel k tomu dále uvádí, že se ani nezavázal, že tyto již dodané trolejbusy umožní upravit anebo poskytne za účelem zkoušky vzorku. Dle zadavatele na trhu existuje více potenciálních dodavatelů schopných řádně plnit předmět veřejné zakázky a zadávací podmínky plně umožňují takovým dodavatelům účast.

Jestliže zadávací podmínky neumožňují samostatnou účast např. dodavatelům výhradně části poptávaného plnění (karoserie, nebo naopak pouze elektrické části vozidla), jedná se dle zadavatele o přípustné omezení hospodářské soutěže přirozeně vyplývající ze skutečnosti, že zadavatel poptává kompletní plnění (trolejbusy) a nikoliv pouze jejich součástky.

Dle zadavatele z návrhu plyne, že navrhovatel SOR má jen dílčí zkušenosti s dodávkou komplexního plnění, které zadavatel poptává, přesto se dožaduje toho, aby byl považován za kvalifikovaného dodavatele. Požadavky zadavatele dle něj nejsou ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152 zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky. Dle zadavatele trh s parciálními trolejbusy není trhem zcela novým, nýbrž jde o plnění, které je již několik let na evropský trh dodáváno.

Zadavatel se dále ve svém vyjádření vyjadřuje k jednotlivým námitkám navrhovatele SOR a dále odkazuje na rozhodnutí o námitkách. K seznamu významných dodávek zadavatel uvádí, že podle něj nemůže být bezdůvodným omezením hospodářské soutěže, jestliže zadavatel požaduje, aby zakázku plnil pouze takový dodavatel, který má zkušenost s kompletní dodávkou poptávaného plnění. Takovým omezením dle zadavatele dochází k zúžení okruhu potenciálních dodavatelů právě na ty dodavatele, u nichž je dán objektivní předpoklad, že jsou schopni veřejnou zakázku plnit, což je dle zadavatele v souladu se zákonem. Zadavatel uvádí, že nesouhlasí s tím, že ze zkušenosti navrhovatele SOR s dodávkou jednotek kusů trolejbusů anebo se subdodávkou části plnění potřebného pro konstrukci trolejbusu plyne, že by byl navrhovatel SOR jednoznačně způsobilý realizovat předmět plnění, tedy vyrobit a dodat parciální trolejbusy v požadovaném počtu až 33 ks. Zadavatel k tomu dodává, že není povinen přijmout jako záruku řádného plnění jen příležitostnou zkušenost dodavatele s plněním pouze v rozsahu zlomku poptávaného plnění. Dodávka několika málo jednotlivých kusů trolejbusů by dle zadavatele dostatečně nevypovídala o dostatku lidských a technických zdrojů a zkušenostech dodavatele. Zkušenost s dodávkou části plnění dle zadavatele zjevně není rovnocenná zkušenosti s dodávkou kompletního plnění.

Podle zadavatele neexistuje jediné rozhodnutí Úřadu ani správního soudu, které by označovalo za nezákonný požadavek na kvalifikaci spočívající ve zkušenosti s předmětem plnění veřejné zakázky na podkladě toho, že by takovým požadavkem byli diskriminováni dodavatelé, kteří běžně dodávají pouze část předmětu veřejné zakázky. Zadavatel dále uvádí, že je oproti navrhovateli SOR přesvědčen, že dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. není jediným dodavatelem, který disponuje jím požadovanou referencí. Zadavatel dále zdůrazňuje vedle možnosti dodavatelů prokazovat kvalifikaci společně nebo pomocí poddodavatele dále fakt, že požadovaná reference se neomezovala na dodávky trolejbusů na území České republiky, nýbrž mohlo jít o dodávky do kterékoliv země (tj. členského státu Evropské unie nebo Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace). Dle zadavatele z veřejně dostupných informací vyplývá, že v posledních letech byly realizovány významné dodávky trolejbusů v dostatečném počtu nejen dodavatelem ŠKODA ELECTRIC, ale např. i dodavateli Solaris Bus & Coach, HESS, Van Hool nebo IVECO. Skutečnost, že zahraniční dodavatelé dle navrhovatele SOR neprojevují o zakázky na území České republiky zájem, není dle zadavatele důkazem nezákonnosti zadávacích podmínek, neboť jde o rozhodnutí dodavatelů, zda se hospodářské soutěže zúčastní, či nikoliv.

K předložení vzorku předmětu plnění zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že není pravdou, že veškeré dodávky trolejbusů v posledních třech letech realizoval pouze dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s., není dle něj pravdou ani to, že pouze tento dodavatel si může z tohoto důvodu vzorek k prezentaci od předchozího zákazníka vypůjčit. Zadavatel k tomu upozorňuje, že nepožaduje u vzorku stejně detailní a specifické funkcionality jako u předmětu plnění samotného, zejména nestanovil požadavek na kloubový trolejbus, nestanovil ani přesný požadavek na délku trolejbusu, nýbrž pouze požadavek na maximální délku (který se odvíjí od § 7 odst. 1 písm. c) bod 4. vyhlášky č. 209/2018 Sb., o hmotnostech, rozměrech a spojitelnosti vozidel). Požadavek na napájecí soustavu 600 V je dán objektivními podmínkami infrastruktury zadavatele a je dle přesvědčení zadavatele splnitelný i vozem navrženým pro napětí 750 V se zcela minimálním případným zásahem. Požadavek na výdrž na 1 cyklus jízdy na trakční baterii byl stanoven podle předmětu veřejné zakázky coby jeden ze zcela základních parametrů plnění, které zadavatel požaduje, a který potřebuje ověřit.

Zadavatel dále uvádí, že nesouhlasí s navrhovatelem SOR, že pro účely zadávacího řízení by postačilo ověření jednotlivých požadovaných komponent vozidla a jejich prezentace na jiném druhu plnění, např. na autobusech. Zadavateli totiž nelze upřít možnost ověřit, že dodané vozidlo bude schopen používat ve své trolejbusové síti, což lze ověřit právě a jen na trolejbusu. Zadavatel trvá na tom, že přenastavení konfigurace trolejbusu co do napájecí sítě 600 / 750 V anebo co do případného přidání baterií je jednoduchým dílenským úkolem, zadavatel přitom vychází z technických znalostí svých dílenských zaměstnanců, přičemž v oboru je dle zadavatele obecně známo, že konkrétně nastavení na napájecí síť je zpravidla otázkou jednoduché softwarové změny. Zadavatel k tomu odkazuje na svou předchozí zkušenost, kdy v případě předchozího zadávacího řízení na dodávku trolejbusů byl zadavateli předkládán vzorek trolejbusu provozovaný v Českých Budějovicích, kde je napájecí soustava 750 V, a uchazeč upravil trolejbus na síť 600 V během několika minut.

Zadavatel dále odmítá tvrzení, že by byl požadavek na předložení vzorku schopen splnit pouze dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. Podle zadavatele je běžné, že výrobci trolejbusů disponují přímo předváděcím vozem, anebo testovacím vozem či prototypem, který využívají či zapůjčují ke zkušebnímu provozu. Tak tomu podle veřejně dostupných informací je i u navrhovatele SOR v případě trolejbusu zhotoveného na platformě SOR NS 12 testovaného v Ostravě nebo trolejbusu SOR TNB 12 testovaného v Praze nebo u vozu Ekova Electron 12T dodavatele EKOVA ELECTRIC a.s. Dle zadavatele z hlediska kritérií nastavených v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0318/2018/VZ-28579/2018/541/SLa ze dne 3. 10. 2019 požadavek zadavatele na předložení vzorku obstojí.

Pokud jde o stanovenou lhůtu k předložení vzorku, zadavatel se neztotožňuje s navrhovatelem SOR, že by účastníci neměli činit žádné přípravné kroky směřující k zajištění schopnosti předložit vzorek dříve, než se stanou vybranými dodavateli, a že lhůta by měla být stanovena ve lhůtě postačující k výrobě celého nového trolejbusu. Dle zadavatele je naopak na odpovědnosti dodavatelů se ujistit o tom, že v případě výběru jejich nabídky dostojí požadavkům zadavatele na součinnost před uzavřením smlouvy. Po zadavateli nelze dle jeho názoru požadovat, aby vedl několik let zadávací řízení pouze s vyhlídkou, že dodavatel mu bude snad schopen vyrobit vzorek, který nakonec nemusí ani obstát ve zkoušce vzorku. Zadavatel k tomu dále uvádí, že vybranému dodavateli ve vlastním zájmu poskytne maximální součinnost tak, aby bylo možno zkoušku provést, a to i ohledně dopravy vzorku. Zadavatel již v zadávací dokumentaci uvedl, že konkrétní termín předložení vzorku bude určen dohodou mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Zadavatel a vybraný dodavatel si tak mohou předem předat veškeré potřebné informace, a to nepochybně hned poté, co se vybraný dodavatel stane vybraným dodavatelem, tedy případně ještě než mu zadavatel učiní oficiální výzvu k předložení vzorku. Uvedené dle zadavatele platí i v případě, že by se vybraný dodavatel rozhodl realizovat přepravu sám a vyřizoval si ad hoc povolení pro přepravu nadměrného nákladu, tzn., pokud by nevyužil některého z přepravců disponujících trvalými povoleními pro tento účel. Dle zadavatele Ministerstvo dopravy na svých webových stránkách informuje o tom, že v jednoduchých případech rozhodují silniční správní úřady o takových ad hoc žádostech bezodkladně. Zadavatel proto pokládá lhůtu pro předložení vzorku za přiměřenou.

K dodací lhůtě zadavatel uvádí, že navrhovatel SOR v námitkách ani v návrhu neidentifikoval žádné konkrétní technické požadavky zadavatele, které jsou podle něj nerealizovatelné ve lhůtě 300 až 400 dnů. Zadavatel uvádí, že lhůtu pokládá za přiměřenou i pro získání případného schválení typu ze strany Drážního úřadu.

Na závěr zadavatel uvádí, že není povinen upravovat zadávací podmínky odůvodněné svými objektivními potřebami tak, aby vyhověl potřebám navrhovatele SOR a upozadit své zájmy na dodání vyhovujícího plnění kvalifikovaným dodavatelem. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele SOR zamítl podle § 265 písm. a) zákona. Zadavatel dále navrhuje, aby Úřad spojil řízení vedená pod spisovými značkami ÚOHS-S0121/2021/ /VZ a ÚOHS-S0143/2021/VZ a vedl o nich společné řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-13895/2021/511/KZa ze dne 26. 4. 2021 Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedená u Úřadu pod sp. zn. S0121/2021/VZ a sp. zn. S0143/2021/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Usnesením č. j. ÚOHS-14503/2021/511/KZa ze dne 29. 4. 2021 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k označení všech zadavateli známých potenciálních dodavatelů předmětu plnění rámcové dohody, kteří by k okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení, tj. ke dni 29. 3. 2021, splnili požadavky na ekonomickou kvalifikaci bodu 3.3.3. zadávací dokumentace; dále k označení všech zadavateli známých potenciálních dodavatelů předmětu plnění rámcové dohody, kteří by k okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení, tj. ke dni 29. 3. 2021, splnili požadavky na technickou kvalifikaci ve smyslu bodu 3.3.4. zadávací dokumentace; a nakonec ke sdělení konkrétních věcných důvodů, pro něž za dodavatele způsobilého k realizaci předmětu plnění považuje pouze dodavatele, který prokáže v rámci kvalifikačního kritéria podle bodu 3.3.4. zadávací dokumentace poskytnutí významných dodávek nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů, které byly schváleny k provozu v kterémkoli členském státu Evropské unie nebo Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace, a nikoli dodavatele, který poskytl významné dodávky nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů v jiném státě.

Dne 4. 5. 2021 Úřad umožnil navrhovateli SOR nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Usnesením č. j. ÚOHS-14945/2021/511/KZa ze dne 4. 5. 2021 Úřad stanovil navrhovateli Cegelec lhůtu ke sdělení stanoviska k argumentaci, kterou zadavatel uvedl ve vyjádření k návrhu ze dne 8. 4. 2021 jako reakci na tvrzení navrhovatele Cegelec obsažené v návrhu, podle něhož výrobce EKOVA ELECTRIC a.s. momentálně disponuje neadresným prototypem trolejbusu, který by však nemohl být pro účely prezentace vzorku použit, tj. uvedení konkrétních důvodů, proč by nemohl být prototyp vozidla výrobce EKOVA ELECTRIC a.s. o délce 12 m v provedení pro Dopravní podnik Ostrava a.s. použit pro účely prezentace vzorku ve smyslu bodu 7.2. zadávací dokumentace.

Usnesením č. j. ÚOHS-14950/2021/511/KZa ze dne 4. 5. 2021 Úřad stanovil navrhovateli SOR lhůtu ke sdělení stanoviska k argumentaci, kterou zadavatel uvedl ve vyjádření k návrhu ze dne 20. 4. 2021 jako reakci na tvrzení navrhovatele SOR obsažené v návrhu, podle něhož navrhovatel SOR ani jiní dodavatelé nedisponují „předváděcím vozem“, který by bylo možno okamžitě přistavit jako vzorek, a že požadavek zadavatele na předložení vzorku je schopen splnit pouze dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s., tj. sdělení, zda by trolejbusy, které zadavatel uvedl ve vyjádření k návrhu v reakci na navrhovatele SOR, tj. trolejbus zhotovený na platformě SOR NS 12 testovaný v Ostravě a trolejbus SOR TNB 12 testovaný v Praze, mohly být použity pro účely prezentace vzorku ve smyslu bodu 7.2. zadávací dokumentace, a v případě, že nikoli, sdělení konkrétních důvodů, proč by tyto trolejbusy nemohly být pro účely prezentace vzorku použity.

Dne 5. 5. 2021 Úřad obdržel vyjádření zadavatele jako reakci na usnesení č. j. ÚOHS-14503/2021/511/KZa ze dne 29. 4. 2021.

Zadavatel označil následující jemu známé dodavatele, kteří by dle něj k okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení splnili požadavky na ekonomickou kvalifikaci podle bodu 3.3.3. zadávací dokumentace: Carrosserie HESS AG, SOLARIS CZECH spol. s r.o., ŠKODA ELECTRIC a.s., Van Hool NV a navrhovatel SOR. Zadavatel k tomu poznamenává, že na trhu s trolejbusy je dle něj běžné, že se dodavatelé za účelem podání nabídek sdružují, ať již pro podání společné nabídky nebo jako subdodavatelé, přičemž tuto možnost zadavatel nijak neomezil (k tomu poukazuje na navrhovatele Cegelec a dodavatele EKOVA ELECTRIC a.s.).

Dále zadavatel označil následující jemu známé dodavatele, kteří by dle něj k okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení splnili požadavky na technickou kvalifikaci podle bodu 3.3.4. zadávací dokumentace: Carrosserie HESS AG, SOLARIS CZECH spol. s r.o., ŠKODA ELECTRIC a.s. a Van Hool NV.

K důvodům, pro něž za dodavatele způsobilého k realizaci předmětu plnění zadavatel považuje pouze dodavatele, který prokáže v rámci kvalifikačního kritéria podle bodu 3.3.4. zadávací dokumentace poskytnutí významných dodávek nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů, které byly schváleny k provozu v kterémkoli členském státu Evropské unie nebo Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace, a nikoli dodavatele, který poskytl významné dodávky nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů v jiném státě, zadavatel uvádí, že bez ohledu na stupeň unifikace požadavků na schvalovaná vozidla považuje zadavatel za významnou odlišnost legislativy v nečlenských státech v oblastech, které se výroby a dodávky trolejbusů dotýkají nepřímo, zejm. bezpečnostní předpisy a předpisy v oblasti požadavků na výrobky, které jsou v členských státech do značné míry harmonizovány a zajišťují tak určitou úroveň materiálů a výrobků. Dále zadavatel dle svého tvrzení vycházel z toho, že v členských státech jsou obdobné nároky na kvalitu provedení, standard komfortu cestujících a bezpečnosti provozu, přičemž tato kritéria nemusí být v každém jednotlivém případě přesně kvantifikovatelná, nicméně dle zadavatele představují obecně prosazovaný standard, který zadavatel očekává a vyžaduje u jím provozovaných vozidel. Dále k tomu zadavatel uvádí, že dle něj dodavatel, který se dokázal zorientovat ve schvalovacím procesu trolejbusu v některém z členských států natolik, že dosáhl jeho schválení, má předpoklady pro zorientování se ve schvalovacím procesu a dosažení schválení trolejbusu v České republice.

Úřad prostřednictvím přípisů ze dne 6. 5. 2021 požádal o poskytnutí informací dodavatele působící na trhu parciálních trolejbusů, konkrétně dodavatele SOLARIS CZECH spol. s r.o., dodavatele EKOVA ELECTRIC a.s., dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o., kterých se dotázal na to, zda by byli k okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení schopni splnit kritérium ekonomické kvalifikace stanovené v bodě 3.3.3. zadávací dokumentace a dále kritérium technické kvalifikace stanovené v bodě 3.3.4. zadávací dokumentace. Dále se Úřad uvedených dodavatelů dotázal na to, zda disponují předváděcím vozem, prototypem či jiným vozidlem, které by v případě účasti v zadávacím řízení a za předpokladu, že by se stali vybraným dodavatelem, mohli využít k prezentaci vzorku ve smyslu bodu 7.2. zadávací dokumentace, a zda by byli schopni splnit i další požadavky zadavatele související s prezentací vzorku dle bodu 7.2. zadávací dokumentace. Následně Úřad uvedené dodavatele požádal, aby uvedli stručný popis obvyklého procesu výroby parciálního trolejbusu v případě, že je vyráběn podle konkrétních požadavků určitého objednatele a dobu, kterou považují obecně za nejkratší potřebnou k výrobě a dodání parciálního trolejbusu uzpůsobeného dle konkrétních požadavků určitého objednatele, tak aby takový trolejbus splňoval všechny požadavky dle příslušných právních předpisů a byl by připravený k provozu v České republice. Nakonec Úřad uvedené dodavatele požádal, aby uvedli, z jakých konkrétních důvodů se nezúčastnili zadávacího řízení.

Dále Úřad prostřednictvím přípisů ze dne 10. 5. 2021 požádal o poskytnutí informací zahraniční dodavatele Van Hool NV a Carrosserie HESS AG, kterých se dotázal na to, zda by byli k okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení schopni splnit kritérium ekonomické kvalifikace stanovené v bodě 3.3.3. zadávací dokumentace a dále kritérium technické kvalifikace stanovené v bodě 3.3.4. zadávací dokumentace. Dále se Úřad uvedených dodavatelů dotázal na to, zda by byli schopni splnit požadavky zadavatele související s prezentací vzorku dle bodu 7.2. zadávací dokumentace a zda je pro ně obvyklé disponovat předváděcím vozidlem, které by mohli použít jako vzorek pro objednatele trolejbusu. Následně Úřad uvedené dodavatele požádal, aby uvedli stručný popis a dobu trvání obvyklého procesu výroby parciálního trolejbusu v případě, že je vyráběn podle konkrétních požadavků určitého objednatele. Dále Úřad uvedené dodavatele požádal o sdělení, zda by byli schopni dodat trolejbus odpovídající požadavkům určitého objednatele, který by splňoval všechny legislativní podmínky pro provoz v České republice do 400 dnů. Nakonec Úřad uvedené dodavatele požádal, aby uvedli, z jakých konkrétních důvodů se nezúčastnili zadávacího řízení.

Dne 10. 5. 2021 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele Cegelec k usnesení č. j. ÚOHS-14945/2021/511/KZa ze dne 4. 5. 2021 a vyjádření navrhovatele SOR k usnesení č. j. ÚOHS-14950/2021/511/KZa ze dne 4. 5. 2021.

K použitelnosti prototypu výrobce EKOVA ELECTRIC a.s. navrhovatel Cegelec uvádí, že základním nedostatkem vozidla EKOVA ELECTRON 12T je jeho nevyhovující délka, dle bodu 3.1. technické specifikace (na který odkazuje bod 7.2. zadávací dokumentace) je požadována délka vozidla kategorie 18m bez sběračů max. 18,75 m, tj. tzv. kloubový či článkový trolejbus, tím uvedený prototyp však není. K tomu navrhovatel Cegelec dodává, že pokud zadavatel v rámci vyjádření tvrdí, že předmětný prototyp délky 12 m by bylo možné pro účely předvedení vzorku využít, dokládá to nejen zmatečné nastavení zadávacích podmínek, ale především zřejmou nepřiměřenost a neodůvodněnost požadavku na předvedení vzorku a deklarovaných parametrů zkoušky, neboť trolejbus o délce 12 m a kloubový trolejbus vyžadovaný dle bodu 3.1. zadávací dokumentace jsou vozidla zcela odlišná, jak co do jízdních, tak konstrukčních a dalších vlastností. Dle navrhovatele Cegelec je zřejmé, že účel požadavku na předložení vzorku uvedený zadavatelem, tj. ověření vlastností nabízeného plnění, by předložení prototypu o délce 12 m nemohlo splnit, neboť v rámci rámcové dohody má být dodáno plnění představované trolejbusem kategorie 18 m.

Dále k tomu navrhovatel Cegelec uvádí, že jestliže zadavatel hodlá prověřovat mj. délku vozidla a dále schopnost „průjezdu trasou zkušební jízdy, aniž by došlo k poškození vozidla, okolních staveb a/nebo terénních úprav“ (viz bod 7.2. zadávací dokumentace), byla by realizace takové zkoušky s prototypem zcela nevypovídající ve vztahu k ověření vlastností poptávaného plnění, neboť kloubový trolejbus například může (s ohledem na připuštěnou max. délku 18,75 m) opisovat zcela jiný poloměr zatáčení, těžko by tak bylo možné vyhovět požadavku zadavatele na ověření průjezdnosti vzorku v síti zadavatele, neboť 12m trolejbus by měl v tomto směru jistě jiné parametry než kloubový trolejbus.

Navrhovatel Cegelec dále namítá, že trolejbusy o délce 12 m a 18 m mají zcela odlišné požadavky na kapacitu baterie umožňující dojezd bez napojení na trakční vedení, konkrétně je spotřeba elektrické energie u 18 m trolejbusů přibližně dvojnásobná. Pokud tedy zadavatel hodlá v rámci zkoušky vzorku provádět mj. ověření schopnosti vozidla ujet na trakční baterii vzdálenost 12 km a připustil by předvedení této vlastnosti s uvedeným prototypem či jiným trolejbusem délky 12 m, neposkytovaly by výsledky takové zkoušky žádnou garanci o schopnosti dodavatele dodat 18 m trolejbus s takovým dojezdem, protože takové vozidlo by muselo být vybaveno baterií zcela jinou (s vyšší kapacitou).

Navrhovatel Cegelec uvádí, že předmětný prototyp byl výrobcem vyroben jako zcela nový prototyp v rámci vývoje nových typů vozidel, nikoli proto, aby sloužil jako vzorek poskytovaný k užití širšímu okruhu třetích osob. Tento fakt není dle navrhovatele Cegelec článkem citovaným ze strany zadavatele žádným způsobem překlenut, neboť z něho vyplývá pouze to, že předmětné vozidlo bylo zapůjčeno společnosti Plzeňské městské dopravní podniky, a.s. a Dopravnímu podniku hl. m. Prahy, tedy potenciálním zadavatelům veřejné zakázky na pořízení trolejbusových vozidel. Z uvedeného článku dle navrhovatele Cegelec neplyne, že je vozidlo zapůjčováno jiným dodavatelům za účelem jejich účasti v zadávacím řízení.

Dále navrhovatel Cegelec uvádí, že uvedený prototyp nevlastní a nemá možnost žádným způsobem přimět vlastníka vozidla k tomu, aby mu jej pro účely účasti v zadávacím řízení zapůjčil, resp. aby spolu s navrhovatelem Cegelec podal společnou nabídku do zadávacího řízení.

Navrhovatel Cegelec k tomu dodává, že 100% obchodní podíl na společnosti EKOVA ELECTRIC a.s. byl v roce 2020 koupen skupinou Škoda Transportation, do které spadá i společnost ŠKODA ELECTRIC a.s. Za uvedené konstelace je zřejmé, že faktická možnost navrhovatele zapůjčit si prototyp pro účely účasti v zadávacím řízení se rovná nule, neboť společnost ze skupiny Škoda Transportation nebude v rámci zadávacího řízení podporovat konkurenty dalších dodavatelů z uvedené skupiny. Nad rámec výše uvedeného navrhovatel Cegelec uvádí, že i kdyby se měl možnost účastnit zadávacího řízení ve spolupráci se společností EKOVA ELECTRIC a.s., nemělo by takové sdružení s ohledem na nastavená kritéria technické kvalifikace šanci dospět k uzavření rámcové dohody.

Dále se navrhovatel Cegelec vyjadřuje k dalším tvrzením zadavatele obsaženým ve vyjádření. K nastavení hodnotícího kritéria zohledňujícího lhůty pro dodání předmětu plnění navrhovatel Cegelec dodává, že ve vyjádření zadavatel argumentuje tím, že dodací lhůta není lhůtou na vývoj trolejbusu, tato skutečnost je však dle navrhovatele Cegelec zřejmá, neboť vývoj samotného trolejbusu od počátku až k jeho uvedení do provozu by samozřejmě trval mnohem déle (standardně vývoj zcela nových vozidel ze strany dodavatelů trvá 3 a více let). Co do tvrzení zadavatele, dle kterého navrhovatel Cegelec údajně neuvedl konkrétní technické požadavky, které jsou nesplnitelné, zadavatel odkazuje na podané námitky a návrh, kde se uvedeným přinejmenším v rámci bodů 15. – 20. námitek a v bodě 63. návrhu konkrétně zabývá.

K požadavku na předložení vzorku navrhovatel Cegelec dodává, že z tvrzení zadavatele, že každý dodavatel potřebným vzorkem vozidla buď disponuje, nebo je schopen si jej ve lhůtách stanovených zadavatelem může opatřit, vyplývá, že zadavatel o situaci na trhu nemá povědomí. Dále k tomu navrhovatel Cegelec uvádí, že nerozporuje skutečnost, že zadavatel požaduje předložení vzorku v místě, kde zadavatel sídlí, a ve kterém je umístěna jeho trolejbusová dráha. Navrhovatel Cegelec však zadavateli vytýká, že pro předložení vzorku v daném místě stanovil takové podmínky (zejm. lhůty), ve kterých žádný dodavatel (s výjimkou toho, který již zadavateli vozidlo vyhovující požadavkům zadavatele v minulosti dodal) není objektivně schopen do tohoto místa vozidlo dopravit.

Dále navrhovatel Cegelec uvádí, že i pokud by vyřízení povolení pro přepravu vzorku trvalo 14 dní, tak během 15denní lhůty není dle navrhovatele Cegelec možné sjednat přepravce, získat souhlasy vlastníka komunikace a Policie, obstarat povolení od Ministerstva dopravy a poté ještě samotnou přepravu realizovat. Dodavatel se dle navrhovatele Cegelec nemůže spolehnout na očekávání bezodkladného rozhodnutí Ministerstva dopravy, které je navíc v současné době probíhající pandemie a souvisejícího omezení činnosti státní správy velmi nepravděpodobné.

Navrhovatel Cegelec dále upřesňuje, že za problematický považuje požadavek na to, aby parametr určitého dojezdu na trakční baterii splňoval již vzorek předložený ze strany vybraného dodavatele před podpisem smlouvy. Jak navrhovatel Cegelec v rámci námitek a návrhu vysvětlil, délka dojezdu na trakční baterii je parametr daný specifickými potřebami zákazníků a dodavatel tak pro účely předložení vzorku nemusí disponovat potřebným vozidlem, které je schopné požadavku zadavatele již před uzavřením smlouvy vyhovět. Dodavatelům však v praxi nečiní dojezd vozidla dle potřeb a požadavků zákazníka uzpůsobit, a proto tento požadavek na předložení vzorku zakládá pouze nedůvodnou překážku účasti některých dodavatelů.

K nastavení technické kvalifikace navrhovatel Cegelec dodává, že argumentace zadavatele je zcela zavádějící, neboť fakt, že v minulém roce bylo v rámci celé Evropské unie dodáno pouze 130 trolejbusů (tedy okolo 400 vozidel za poslední 3 roky), což je již samo o sobě velmi nízké číslo, neznamená, že všichni dodavatelé těchto vozidel mohou splnit technickou kvalifikaci stanovenou zadavatelem. Dále navrhovatel Cegelec poukazuje na to, že schvalovací proces v ČR a Ukrajině si je vzájemně blíže než ve státech, které zadavatel připustil (Rakousko, Polsko). Ani k těmto skutečnostem zadavatel žádné stanovisko nezaujal. I co se týče zákonných požadavků na samotná vozidla jako předmět plnění (kdy zadavatel vypíchnul rozdílnost v úpravě statického měniče mezi ČR a Ukrajinou), pak lze konstatovat, že takové odchylky se objevují i v případě členských zemí EU, které naopak zadavatel jako přípustné pro referenci připustil.

K nastavení ekonomické kvalifikace navrhovatel Cegelec dodává, že trh s trolejbusy v České republice sice není novým trhem, ale trhem, na kterém po dlouhou dobu působil jediný dominantní dodavatel, přičemž ostatní dodavatelé se na trhu teprve etablují. Ani relativizace odkazu na rozhodnutí Úřadu ke sp. zn. ÚOHS-S0317/2018/VZ není přiléhavá, neboť dle navrhovatele Cegelec není relevantní, zda se závěry Úřadu v předmětném rozhodnutí obsažené vztahují k ekonomické nebo technické kvalifikaci, jedná se o obecné závěry týkající se vztahu mezi požadavky na kvalifikaci dodavatelů a charakteristikami předmětného trhu a jako takové jsou přenositelné na tento případ.

Navrhovatel SOR k použitelnosti trolejbusů SOR NS 12 a SOR TNB 12 jako vzorku ve smyslu bodu 7.2. zadávací dokumentace uvádí, že detailní technické požadavky zadavatele na vzorek žádný z označených trolejbusů nesplňuje, proto by žádný nemohl být použit jako předváděcí vozidlo. Dle navrhovatele SOR výše uvedené trolejbusy nespadají do zadavatelem požadované kategorie 18 m, protože mají délku pouze 12 m, navíc to nejsou kloubové trolejbusy, a tedy ani z tohoto důvodu by nesplňovaly technické požadavky zadavatele. SOR NS 12 je pak dle navrhovatele SOR označení pro naftový městský autobus, který nebyl nikdy testován v Dopravním podniku Ostrava a nejedná se o trolejbus, tedy nemůže sloužit jako předváděcí vůz pro trolejbusy. Pokud zadavatel z monitoringu tisku nabyl dojem, že v Ostravě se nachází trolejbus navrhovatele SOR, pak tento dojem je nesprávný – jediný kontakt navrhovatele SOR v tom smyslu s Ostravou spočíval v tom, že Dopravní podnik Ostrava pro navrhovatele SOR zajišťoval za účelem homologace testování trolejbusu, který byl následně prodán Dopravnímu podniku Bánská Bystrica. Jedná se o trolejbus SOR TNB 12, který byl Dopravním podnikem Praha testován v roce 2017–18. Jednalo se však o dlouhodobý zkušební provoz od října 2017 do června 2018. Tento trolejbus je aktuálně provozován Dopravním podnikem Banská Bystrica a je přestavěn na provoz v sítí 750 V. Navíc garantované ujetí na trakční baterii zde bylo 10 km, nikoliv 12 km, jak pro vzorek požaduje zadavatel. V důsledku uvedeného je dle navrhovatele SOR zřejmé, že bez podstatné úpravy (tj. zpětné přestavby a změny baterií) by nemohl být provozován u zadavatele, přičemž předmětný trolejbus již není v majetku navrhovatele SOR.

Navíc navrhovatel SOR dodává, že jen tato přestavba by představovala dodatečný a zbytečný náklad v řádu 200 tis. Kč bez DPH, přičemž rovněž by bylo nezbytné připočíst náklad na dopravu a zpět, který by rovněž představoval cca 90 tis. Kč bez DPH. V neposlední řadě pak platí, že veškeré tyto úpravy by nebylo možné provést v časové dotaci 15 dnů, kterou zadavatel určil pro přistavení vzorku.

Dne 12. 5. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o poskytnutí informací od dodavatele SOLARIS CZECH, spol. s r.o. Dne 13. 5. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o poskytnutí informací od dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o.

Dne 12. 5. 2021 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-15842/2021/500/AIv z téhož dne, kterým nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít rámcovou dohodu v zadávacím řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-15959/2021/511/KZa ze dne 17. 5. 2021 Úřad přerušil správní řízení s cílem získat odborná stanoviska, a to do doby doručení poslední z vyžádaných stanovisek.

Dne 17. 5. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o informace od dodavatele EKOVA ELECTRIC a.s.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-16711/2021/511/KZa ze dne 19. 5. 2021 vyžádal odborné stanovisko od Drážního úřadu k otázkám týkajícím se podmínek, průběhu a doby trvání schvalovacího procesu potřebného k tomu, aby nový typ parciálního trolejbusu bylo možné použít k provozu v České republice, možnosti užití parciálního trolejbusu schváleného k provozu v některém státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo v třetích zemích ke zkušebnímu provozu v České republice a možnost užití parciálního trolejbusu schváleného k provozu v některém státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo v třetích zemích k provozu v České republice. Dne 31. 5. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o odborné stanovisko.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-16885/2021/511/KZa ze dne 21. 5. 2021 vyžádal odborné stanovisko od Ministerstva dopravy k otázkám týkajícím se unifikace trolejbusů, resp. požadavků na jejich schválení a provoz, v rámci Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru a v třetích zemích, a průběhu a doby trvání povolovacího procesu přepravy nadměrného nákladu u silničního správního úřadu. Dne 2. 6. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o odborné stanovisko.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-17172/2021/511/KZa ze dne 24. 5. 2021 vyžádal odborné stanovisko od dodavatele SOLARIS CZECH spol. s r.o. k otázce možnosti přizpůsobení parciálního trolejbusu na napájecí síť 600 V nebo 750 V, náročnost a doba trvání takového postupu, a k otázce možnosti změny dojezdu parciálního trolejbusu na trakční baterii, náročnost a doba trvání takového postupu. Dne 27. 5. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o odborné stanovisko.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-17173/2021/511/KZa ze dne 24. 5. 2021 vyžádal odborné stanovisko od dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. k otázce možnosti přizpůsobení parciálního trolejbusu na napájecí síť 600 V nebo 750 V, náročnost a doba trvání takového postupu, a k otázce možnosti změny dojezdu parciálního trolejbusu na trakční baterii, náročnost a doba trvání takového postupu. Dne 25. 5. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o odborné stanovisko.

Dne 2. 6. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o poskytnutí informací od dodavatele Carrosserie HESS AG.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-18529/2021/511/KZa ze dne 3. 6. 2021 vyžádal odborné stanovisko od Drážního úřadu týkající se doplňujících otázek k odbornému stanovisku ze dne 31. 5. 2021. Dne 14. 6. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o odborné stanovisko.

Dne 4. 6. 2021 Úřad umožnil navrhovateli SOR nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-18737/2021/511/KZa ze dne 7. 6. 2021 požádal dodavatele Carrosserie HESS AG o poskytnutí doplňujících informací. Úřad se dotázal, jaký minimální časový limit by potřeboval k výrobě trolejbusu dle specifických požadavků objednatele, který by splňoval všechny legislativní požadavky pro provoz v České republice. Dále se Úřad dotázal, proč uvedený dodavatel nepodal nabídku do zadávacího řízení, když ve svém vyjádření tvrdí, že má zájem se účastnit. Následně se Úřad dotázal, zda se dodavatel Carrosserie HESS AG účastní zadávacích řízení ve členských státech EU, EHP, příp. v dalších státech v Evropě. Dále Úřad zopakoval svůj dotaz z předchozí žádosti ohledně schopnosti dodavatele předložit vzorek trolejbusu splňující specifické požadavky zadavatele v místě určeném zadavatelem ve lhůtě 15 dnů od výzvy zadavatele. K přípisu Úřad obdržel odpověď dne 9. 6. 2021, ve které dodavatel Carrosserie HESS AG uvádí, že došlo k nedorozumění, neboť se domníval, že se jedná o zadávací řízení v Praze, kterého se účastní, a nikoli v Ústí nad Labem, o kterém nemá žádné povědomí, z toho důvodu odpovědi, které poskytl dne 2. 6. 2021, nejsou platné.

V reakci na výše uvedené Úřad přípisem č. j. ÚOHS-19495/2021/511/KZa ze dne 10. 6. 2021 opětovně požádal dodavatele Carrosserie HESS AG o dříve vyžadované informace, přičemž uvedenému dodavateli podrobně vysvětlil, že Úřad není zadavatelem, nýbrž ústředním orgánem státní správy s pravomocemi v oblasti dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, a na otázky, které mu Úřad pokládá, je způsobilý odpovědět kterýkoli dodavatel působící na trhu s trolejbusy, nikoli pouze ten, který se účastní předmětného zadávacího řízení.

Dne 7. 6. 2021 Úřad umožnil zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-20212/2021/511/KZa ze dne 16. 6. 2021 vyžádal odborné stanovisko od Drážního úřadu týkající se doplňujících otázek k odbornému stanovisku ze dne 14. 6. 2021. Dne 22. 6. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o odborné stanovisko.

Dne 21. 6. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o poskytnutí informací od dodavatele Carrosserie HESS AG.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-21044/2021/511/KZa ze dne 23. 6. 2021 oznámil účastníkům řízení pokračování správního řízení.

Dne 29. 6. 2021 Úřad umožnil zadavateli a navrhovateli SOR nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Dne 1. 7. 2021 Úřad umožnil navrhovateli Cegelec nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Usnesením č. j. ÚOHS-23670/2021/511/KZa ze dne 14. 7. 2021 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

Dne 19. 7. 2021 Úřad umožnil zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Dne 21. 7. 2021 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele Cegelec k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne, ve kterém navrhovatel Cegelec shrnuje, že dle něj shromážděnými podklady, zejména odbornými stanovisky a vyjádřeními ostatních dodavatelů na relevantním trhu, byla potvrzena důvodnost námitek, které proti zadávacím podmínkám z důvodu jejich diskriminační povahy vznesl. Navrhovatel Cegelec dále upozorňuje na nízkou relevanci vyjádření dodavatele Solaris Bus & Coach, který, jak nepřímo vyplynulo z jeho sdělení k dotazům vzneseným ze strany Úřadu, se zadávacího řízení účastní jako poddodavatel společnosti ŠKODA ELECTRIC a.s. a má tak zájem na výsledku tohoto správního řízení. Dále navrhovatel Cegelec upozorňuje na skutečnost, že dodavatel EKOVA ELECTRIC a.s. (který se stal součástí skupiny Škoda Transportation) dotazy Úřadu odmítl zodpovědět, což jen svědčí o tom, že svými potenciálními odpověďmi nechtěl zhoršit pozici společnosti ŠKODA ELECTRIC a.s.

Dne 21. 7. 2021 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele SOR k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne.

Dne 22. 7. 2021 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne.

Navrhovatel SOR ve svém vyjádření shrnuje hlavní argumenty týkající se v jeho návrhu specifikovaných zadávacích podmínek, které dle navrhovatele SOR sice odpovídají předmětu plnění, a tedy jsou v tomto smyslu odůvodnitelné, ale i přesto jsou tyto požadavky nezákonné, neboť neodpovídají aktuálním podmínkám na trhu. Ve vztahu k namítaných zadávacím podmínkám navrhovatel SOR ve vyjádření opakovaně apeluje na Úřad, aby posuzoval zadávací podmínky komplexně, nikoli jednotlivě.

K argumentu zadavatele, že v uplynulých letech byl na evropském trhu dostatek obchodních příležitostí pro dodavatele trolejbusů a jejich komponent, kteří se účastní dodávek jako poddodavatelé pro ŠKODA ELECTRIC a.s., navrhovatel SOR uvádí, že pokud by zadávací podmínky byly nastaveny přiměřeně a nediskriminačně, dodavatelé by se mohli o veřejné zakázky ucházet samostatně a nikoli v rámci poddodavatelského řetězce. Současně navrhovatel SOR uvádí, že ani takto poskytnuté plnění by nebylo pro zadavatele dostatečné, jelikož požaduje zkušenost s kompletní dodávkou trolejbusů.

Navrhovatel SOR se dále obecně vymezuje proti přístupu zadavatele, který odmítá veškerá navrhovatelem uvedená judikatorní rozhodnutí tím, že tato neodpovídají současnému skutkovému stavu a pojednávají o jiné věci. Navrhovatel SOR k uvedenému dodává, že jím odkazovaná rozhodnutí je nepochybně možné aplikovat analogicky s tím, že skutkový stav pro vydání předmětných rozhodnutí nikdy nebude 100% korelovat s nyní projednávanou věcí, což však nevylučuje jejich aplikovatelnost.

Dále ve svém vyjádření navrhovatel SOR zdůrazňuje, že i přesto, že má navrhovatel SOR pouze dílčí zkušenost, tato je podstatná a srovnatelná s dodávkou kompletního vozidla a dostatečně prokazující, že navrhovatel je schopen požadované plnění dodat.

K tvrzení zadavatele, že není povinen přijmout jako záruku řádného plnění případnou zkušenost dodavatele pouze s částí plnění, navrhovatel SOR uvádí, že zadavatel generálně není povinen, avšak v tomto konkrétním případě to je namístě. Ostatně u referencí dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s. je míra jeho podílu na plnění stejná nebo i menší než např. podíl navrhovatele SOR, pokud se na těchto referencích podílel v pozici poddodavatele jako dodavatel karosérie. Skutečnost, že formálně byla generálním dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. tak dle navrhovatele SOR nevypovídá o reálné vyšší zkušenosti oproti navrhovateli SOR, který se na stejné zakázce rovněž podílel, avšak v důsledku obchodního nastavení pouze jako poddodavatel.

Dále navrhovatel SOR konstatuje, že souhlasí s tvrzením dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. uvedeným v odpovědi na žádost o informace ze dne 13. 5. 2021, týkajícím se nastavení technické kvalifikace.

Co se týče vymezení relevantních dodavatelů na trhu, navrhovatel SOR odkazuje rovněž na odpovědi dodavatele Carrosserie HESS AG, ze kterých je dle navrhovatele SOR jednoznačně patrné, že se svou účastí v tomto zadávacím řízení vůbec nepočítá, neměl o něm žádné povědomí. Jakkoli navrhovatel SOR nemá vědomost o jeho konkrétních plánech, tento dodavatel registruje poptávku v rámci hlavního města Prahy, což by pro něj jistě byla žádaná reference jakožto o významného evropského města, nicméně dle názoru navrhovatele SOR je zřejmé, že do menších českých měst typu zadavatele se tento dodavatel nechystá. Nadále je tedy pravdivé tvrzení navrhovatele SOR, že se nejedná o dodavatele, který by běžně usiloval o veřejné zakázky v ČR, hodlal se v ČR etablovat, a tedy nadále se nejedná o dodavatele, který by byl jakkoli relevantní pro posuzování podmínek na trhu v ČR.

Ve vztahu k možnosti změny dojezdu a k napájecí soustavě u vzorku předmětu plnění navrhovatel SOR upozorňuje na vyjádření dodavatele SOLARIS CZECH spol. s r.o. ze dne 27. 5. 2021 jakožto jednoho z aktuálních spolupracovníků dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s., který takové dodatečné náklady prakticky bagatelizuje tvrzením, že se jedná o jednoduchý softwarový zásah. Navrhovatel SOR k tomu konstatuje, že o softwarový zásah se jedná v případě výrobků dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s., produkty navrhovatele SOR jsou konstruovány odlišně. V této souvislosti pak musí navrhovatel SOR zdůraznit, že se v žádném případě nejedná o jakýkoli doklad případné vyšší kvality produktů dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s., protože způsob úpravy mezi 600 V a 750 V je z pohledu uživatelů zcela bezpředmětný – trolejbus se dodá do konkrétního města v konkrétním napětí a v tomto napětí bude zákazníkem provozován, bez nutnosti změn napětí.

Ve vztahu k vzorku předmětu plnění dále navrhovatel SOR uvádí, že nenamítal převoz vozidla jako nadměrného nákladu, pouze namítá, že samotná přeprava je náročná a představuje zbytečný dodatečný náklad (a tedy znevýhodnění navrhovatele SOR). Dále pak navrhovatel SOR podotýká, že jím dodané vozidlo je v majetku jeho zákazníka, který jednak vůbec nemusí toto vozidlo zapůjčit, případně vůbec nemusí dát souhlas k jeho přestavbě „tam a zpátky“, za zabudování dodatečných baterií a podobně.

K dodací lhůtě navrhovatel SOR dále zdůrazňuje, že předmět plnění veřejné zakázky musí být podroben homologaci, přičemž tento proces je velice zdlouhavý a jeho reálnou délku není schopen dodavatel jednoduše ovlivnit. Pokud v této souvislosti Drážní úřad uvádí, že ke schválení dochází do 30 dnů, navrhovatel SOR konstatuje, že toto není vyloučeno, avšak obvykle se jedná o lhůty delší.

Zadavatel se ve svém vyjádření nejprve vyjadřuje k tvrzením navrhovatelů. K argumentům navrhovatele Cegelec ohledně nemožnosti použít trolejbus Ekova Electron 12T jako vzorek předmětu plnění zadavatel uvádí, že bodě 7.2 zadávací dokumentace jednoznačně uvedl, že na vzorcích bude zkoušet jen vybrané parametry z technické specifikace. Z bodu 7.2 zadávací dokumentace je dle zadavatele zjevné, že zadavatel bude při zkoušce vzorku ověřovat pouze maximální délku vozidla, jak v tomto bodě zadávací dokumentace specifikoval, a nikoliv kategorii vozidla dle bodu 3.1 technické specifikace.

Dále dle zadavatele navrhovatel Cegelec nepředložil v řízení jediný důkaz nebo konkrétní informaci, která by nasvědčovala tomu, že je vůbec potenciálním dodavatelem předmětu plnění. Pokud jde o dřívější spolupráci navrhovatele s dodavatelem EKOVA, ten pro Úřad uvedl, že výrobek poptávaný zadavatelem nikdy nevyvíjel a ani vyvíjet nehodlá. Zadavatel tak nadále navrhovatele Cegelec nepovažuje za dodavatele, který by byl potenciálně schopen veřejnou zakázku plnit.

K argumentům navrhovatele SOR ohledně nemožnosti použít trolejbus SOR TNB 12 jako vzorek zadavatele uvádí, že v bodě 7.2 zadávací dokumentace výslovně a jednoznačně uvedl, že na vzorcích bude zkoušet jen vybrané parametry z technické specifikace, nikoliv veškeré tyto parametry. Kategorie vozidla ani kloubovost nepatří mezi vybrané parametry, které jsou v bodě 7.2 zadávací dokumentace uvedeny.

Dále zadavatel opakovaně uvádí, že na trhu jsou dodavatelé, kteří splňují kvalifikační požadavky, a že tito dodavatelé by byli schopni trolejbusy dodat v zadavatelem požadované lhůtě a dále, že dodavatelé běžně disponují vozidlem pro předváděcí či zkušební účely a jeho případné úpravy pro účely zkoušky vzorku by byly realizovatelné v krátkém čase a s minimálními náklady. Nelze klást k tíži zadavatele, že výrobky některých dodavatelů, jmenovitě navrhovatele SOR, neodpovídají jeho poptávce do takové míry, že – jak tento navrhovatel tvrdí – by musel u svých výrobků provádět úpravy rozsáhlé.

K podkladům rozhodnutí zadavatel konstatuje, že obsah spisu svědčí o správném a zákonném nastavení podmínek zadávacího řízení. K vyjádření dodavatelů SOLARIS CZECH spol. s r.o., TRAM FOR ENVI s.r.o. a Carrosserie HESS AG konstatuje, že obsah těchto vyjádření vyvrací námitky obou navrhovatelů. Dle zadavatele dodavatelé SOLARIS a HESS, které zadavatel pokládá za zkušené dodavatele trolejbusů, potvrdili, že by splnili kritéria technické a ekonomické kvalifikace. Oba tito dodavatelé trolejbusů zároveň dle zadavatele potvrdili běžnou praxi předvedení vzorku, kdy jako vzorek je využíváno obdobné vozidlo dřívějšího zákazníka splňující požadavky na vzorek, od něhož si dodavatel vozidlo pro tyto účely vypůjčí (pronajme).

Dále zadavatel poukazuje na stanovisko Ministerstva dopravy ze dne 2. 6. 2021, které potvrzuje, že povolení přepravy nadměrných a nadrozměrných nákladů se vydává ve lhůtách dle správního řádu, tj. bezodkladně a nejpozději do 30 dnů podle § 71 odst. 1 a 3 správního řádu Jsou ovšem vydávána i povolení pro opakovanou přepravu, kde není stanovena maximální délka časového období. Dle zadavatele je tak potvrzeno, že dodavatelé pro přepravu vzorku mohou využít některého z držitelů trvalých povolení, anebo si požádat o vlastní povolení, které jim bude vydáno bezodkladně. Oba dodavatelé SOLARIS a HESS dále ve svých vyjádřeních uvedli dodací lhůty odpovídající rozpětí požadovanému zadavatelem, které činí 300 až 400 dní. Dodavatel SOLARIS konkrétně uvedl dobu dodání 44 týdnů, což odpovídá 308 dnům, a dodavatel HESS 12 měsíců (bez procesu homologace), což odpovídá 365 dnům.

Dodavatel SOLARIS dle zadavatele ve svém doplňujícím odborném stanovisku potvrdil, že případné dílčí přizpůsobení trolejbusu pro účely zkoušky vzorku je možné a je v obou konkrétně namítaných případech (delší dojezd na trakční baterii, jiná napájecí soustava) otázkou jednoduchého technického zásahu v řádu jednotek minut, prakticky bez finančních nákladů.

Dodavatel HESS dle zadavatele uvedl, že se zadávacích řízení v Evropě i v České republice účastní, nicméně zdejší zadávací řízení zřejmě přehlédl. Podle (opravného) vyjádření dodavatele HESS jeho trolejbusy nesplňují požadavek na akceleraci vozidla z rychlosti 0 km/h na 40 km/h do 10 s na rovině při přímém směru pohybu a požadavek na výšku nástupové hrany bez aktivované funkce kneelingu max. 340 mm, jinak veškeré požadavky zadavatele splňují. Zadavatel je přesvědčen, že vyjádření dodavatelů trolejbusů plně dokládají, že zadávací podmínky byly stanoveny přiměřeně a žádného potenciálního dodavatele nedůvodně nediskriminovaly. K tomu zadavatel dodává, že požadavek na akceleraci vozidla a výšku nástupové hrany, které jsou problematické pro dodavatele HESS, se neobjevil v žádné z námitek ani v návrzích. Oba tyto požadavky jsou přitom odůvodněny potřebami zadavatele. U požadavku na zrychlení má zadavatel zájem na dostatečné dynamice jízdy a výkonu vozidel v kopcovitém terénu Ústí nad Labem, stejně jako na rychlých odjezdech trolejbusů od zastávek, aby mohla být jediná zastávka obsloužena více spoji v krátkém časovém úseku při dopravní špičce a nedocházelo ke zpoždění oproti jízdnímu řádu. U požadavku na výšku nástupové hrany má zadavatel zájem na komfortu nastupování cestujících.

Dále se zadavatel vyjadřuje k postavení dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. Zadavatel dle svých slov nepřehlédl, že dodavatel TRAM FOR ENVI se k zadávacím podmínkám naopak vyjádřil ostře kriticky. Podle zadavatele je však vyjádření tohoto dodavatele motivováno spíše tím, že není z objektivních důvodů schopen dodat kvalitní předmět plnění. Není naopak motivováno nedůvodnou diskriminací ze strany zadavatele. Tento dodavatel předně uvedl, že on ani jeho ukrajinský obchodní partner označený jako DCEŘINÝ PODNIK „AVTOSKLADALNYJ ZÁVOD Č. 1“ VEŘEJNÉ AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI „AVTOMOBILNA KOMPANIJA BOHDAN MOTORS“ nesplňují ekonomickou kvalifikaci. Ovšem přinejmenším další 3 dodavatelé trolejbusů (dodavatel ŠKODA ELECTRIC, SOLARIS a HESS) ekonomickou kvalifikaci nastavenou zadavatelem splňují, zatímco obchodní partner TRAM FOR ENVI náleží do ukrajinské skupiny „Bogdan Motors“, jejíž finanční situace je přinejmenším nejasná. Konkrétně k tomu zadavatel uvádí, že soukromá akciová společnost "AVTOMOBILNA KOMPANIYA "BOHDAN MOTORS", je od 6. 7. 2021 v úpadku a vstoupila do likvidace. Dle zadavatele ekonomickou kvalifikaci tak nelze pokládat za bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, která neodůvodněně TRAM FOR ENVI vyloučila z okruhu možných dodavatelů. Její význam, tedy ověřit ekonomickou kondici dodavatele a uchránit zadavatele případných negativních důsledků ekonomického selhání dodavatele, je na příkladu Bogdan Motors zcela zjevný. Pokud jde o odpověď dodavatele TRAM FOR ENVI na žádost Úřadu o odborné stanovisko, má zadavatel za to, že i ona je poplatná spíše obecnému negativnímu postoji tohoto dodavatele k zadavateli a posuzovanému zadávacímu řízení. Jako taková je odpověď nehodnověrná. K tomu zadavatel dodává, že i dodavatel TRAM FOR ENVI přes celkové vyznění svého stanoviska nevylučuje ani úpravu dříve vyrobeného trolejbusu na delší dojezd na trakční baterii, ani přizpůsobení na jinou napájecí soustavu.

Co se týče Úřadem shromážděných oznámení o výsledcích zadávacích řízení na parciální trolejbusy s uzavřenou smlouvou v České republice, zadavatel opětovně uvádí, že mu nepřísluší hodnotit výsledky jiných zadávacích řízení jiných zadavatelů a postavení dodavatelů na trhu. Zadavatel nastavil zadávací podmínky přezkoumávané zakázky podle svých odůvodněných potřeb způsobem, který umožňuje hospodářskou soutěž, a jak ze spisu plyne, dodavatelé trolejbusů se mohli do této hospodářské soutěže zapojit.

Zadavatel dále shrnuje skutečnosti vyplývající z odborných stanovisek Drážního úřadu. Ze stanovisek Drážního úřadu ze dne 14. 6. 2021 a 22. 6. 2021 dle zadavatele vyplývá, že dodací lhůta trolejbusů akceptovaná zadavatelem v rozpětí 300 až 400 dní by byla plně dostačující pro získání schválení typu i u takového dodavatele, který by teprve pro účely předložení vzorku zahajoval zkušební provoz. Takto stanovená dodací lhůta totiž odpovídá 10 až 12 měsícům a Drážní úřad ve svých stanoviscích konstatuje, že zkušební provoz zpravidla trvá 6 měsíců, typové zkoušky, jejichž povaha nevyžaduje zkušební provoz, 2 měsíce (z toho 1 měsíc pro samotné zkoušky a 1 měsíc pro vyhodnocení) a rozhodnutí, potažmo průkazy způsobilosti, jsou vydávány ve 30denních lhůtách. Nelze tedy než konstatovat, že dodavatel, který vyrobil alespoň jedno vozidlo přibližující se požadavkům zadavatele natolik, aby mohlo být zadavatelem před koupí vyzkoušeno, by měl dostatek času projít celým schvalovacím řízením před Drážním úřadem ve stanovené dodací lhůtě.

Na závěr zadavatel navrhuje, aby byly podklady rozhodnutí doplněny o přílohy tohoto vyjádření, jimiž jsou články z médií a vyrozumění o úpadku a zahájení likvidace dlužníka z internetových stránek ukrajinského soudu. Tyto podklady rozhodnutí potvrzují, že dodavatele TRAM FOR ENVI, který dle svého vlastního vyjádření spolupracuje pro účely dodávek trolejbusů právě s ukrajinskou Bohdan Group, nelze považovat za relevantního dodavatele v posuzované věci, když jeho uvedený klíčový obchodní partner se potýká s ekonomickými potížemi. Podle zadavatele je tato skutečnost důvodem, aby Úřad při rozhodování o návrzích k vyjádřením tohoto dodavatele vůbec nepřihlížel, neboť nejde o soutěžitele, který by působil na relevantním trhu.

Usnesením č. j. ÚOHS-25100/2021/511/LHl ze dne 26. 7. 2021 Úřad stanovil účastníkům řízení novou lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

Dne 28. 7. 2021 Úřad umožnil zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Dne 2. 8. 2021 Úřad umožnil navrhovateli SOR nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0121/2021/VZ.

Usnesením č. j. ÚOHS-26211/2021/511/KZa ze dne 3. 8. 2021 Úřad s ohledem na žádost navrhovatele SOR o prodloužení lhůty k vyjádření k podkladům pro rozhodnutí stanovil účastníkům řízení novou lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

Dne 9. 8. 2021 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům pro rozhodnutí, ve kterém zadavatel opakovaně uvádí totožné skutečnosti, jako již uvedl ve svých předchozích vyjádřeních. Zadavatel především zdůrazňuje, že dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. zjevně není jediným dodavatelem schopným splnit požadavky zadavatele, neboť dodavatelů schopných tyto požadavky splnit se na relevantním trhu pohybuje několik (k tomu zadavatel uvádí, že dodavatele SOLARIS CZECH spol., s. r.o., Carrosserie HESS AG, Van Hool a i navrhovatele SOR lze považovat za dodavatele, kteří jsou na trhu s trolejbusy etablovaní). Dále zadavatel konstatuje, že skutečnost, že trh je vzhledem ke své specifičnosti poměrně úzký a že to, aby se na něm jiní dodavatelé rovněž výrazně prosadili, vyžaduje čas, náklady a strategická obchodní rozhodnutí na straně těchto dalších dodavatelů, není projevem deformace trhu v důsledku zadávacích podmínek, nýbrž jde o vlastnost tohoto segmentu trhu, která je určena požadovaným předmětem plnění. Z doplněných pokladů rozhodnutí má zadavatel dle svého tvrzení za prokázané, že trolejbusy jsou delší dobu dodávaným výrobkem a že na trhu existuje několik jejich dodavatelů, z nichž někteří spolupracují nebo si poskytují vzájemně poddodávky. V tomto kontextu zadavatel podotýká, že nepokládá za potřebné spekulovat, zda dodavatel EKOVA ELECTRIC a.s. má jakýkoliv zájem na výsledku zadávacího řízení, a dále že zadavatel pokládá za věrohodné vyjádření dodavatele SOLARIS CZECH spol., s. r.o. Dále dle zadavatele doplněné podklady rozhodnutí ohledně trolejbusu SOR TNB 12 svědčí o spolupráci obou navrhovatelů, přičemž zadavatel by dle svého tvrzení pokládal za přínosnější, kdyby se navrhovatelé pokusili koordinovat své snahy při podání kvalifikované nabídky než při neodůvodněném napadání postupu zadavatele.

Dne 9. 8. 2021 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele SOR k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne, ve kterém se tento navrhovatel vyjadřuje k vyjádření zadavatele k podkladům pro rozhodnutí ze dne 22. 7. 2021. Navrhovatel SOR k tomu především zdůrazňuje, že dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. je dle něj relevantní soutěžitel trhu a zpochybňování jeho odbornosti vyznívá dle navrhovatele SOR spíše jako argumentace jeho konkurenta směřující ke zpochybnění relevantnosti prvního úspěchu dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. v boji proti nezákonným zadávacím podmínkám formulovaným ve prospěch dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s. Dále navrhovatel SOR zdůrazňuje, že argumentovat kvalifikací dodavatele Carrosserie HESS AG je dle něj irelevantní, neboť tento dodavatel se standardně obdobných veřejných zakázek na území České republiky neúčastní. Následně navrhovatel SOR opětovně konstatuje, že odmítá argumentaci zadavatele, že navrhovatel SOR mohl použít pro účely prezentace vzorku trolejbus, který nesplňuje požadavek na kloubovost a není v kategorii 18m, neboť takový trolejbus není dle navrhovatele SOR předmětem plnění, který zadavatel v zadávacím řízení poptává. Dále navrhovatel SOR k podkladům pro rozhodnutí doplňuje, že co se týče jeho dvou prototypů parciálních trolejbusů, v současnosti jedná se o tři trolejbusy provozované v Banské Bystrici, přičemž jinými parciálními trolejbusy, které by mohly být využity jako vzorek, navrhovatel SOR dle svého tvrzení nedisponuje.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění, konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v rámci podmínek účasti stanovil podmínky kvalifikace, ve kterých současně požadoval splnění kritéria ekonomické kvalifikace dle § 78 odst. 1 zákona spočívajícího v požadavku na minimální výši ročního obratu za poslední tři roky před zahájením zadávacího řízení v rozsahu uvedeném v bodě 3.3.3. zadávací dokumentace a kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona spočívajícího v požadavku na předložení seznamu významných dodávek v rozsahu uvedeném v bodě 3.3.4. zadávací dokumentace, přičemž při stanovení výše uvedených kritérií kvalifikace nereflektoval specifika předmětu plnění rámcové dohody a nezohlednil aktuální podmínky na relevantním trhu, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Dále Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky při uzavírání rámcové dohody v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když v zadávacím řízení stanovil v bodě 7.2. zadávací dokumentace jako podmínku pro uzavření rámcové dohody dle § 104 písm. a) a b) zákona předložení dokladu a vzorku vztahujících se k předmětu plnění rámcové dohody a úspěšný výsledek zkoušek vzorků způsobem, který vzhledem ke specifikům poptávaného předmětu plnění rámcové dohody činí tento požadavek zadavatele nepřiměřeným a zároveň vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Nejprve Úřad považuje za nezbytné vypořádat se s argumentem zadavatele uvedeným ve vyjádření k návrhu navrhovatele Cegelec, resp. v rozhodnutí o námitkách, a sice že dle zadavatele návrhu navrhovatele Cegelec předcházelo podání námitek, které ve smyslu § 245 odst. 1 zákona odmítl jako podané neoprávněnou osobou. Neoprávněnost navrhovatele Cegelec k podání námitek zadavatel dle svého tvrzení dovodil z informací uvedených v námitkách. Z námitek dle zadavatele vyplývá, že navrhovatel Cegelec není schopen vyrobit trolejbus dle požadavků zadavatele a získat příslušná povolení nezbytná pro uvedení trolejbusu do provozu na území České republiky v časovém rámci zahájeného zadávacího řízení, a že na trh EU, EHP anebo Švýcarska nedodal trolejbusy obdobné poptávce zadavatele alespoň v počtu 10 ks a že nemá trolejbus odpovídající požadavkům zadavatele stanoveným pro vzorek. Zadavatel uvádí, že nepřehlédl navrhovatelem Cegelec tvrzený potenciál stát se účastníkem zadávacího řízení, a to zejména ve spolupráci s jinými dodavateli.

Navrhovatel Cegelec k tomu uvádí, že zadavatel výše uvedené skutečnosti vyvozuje z čl. II bod 8. námitek, v němž navrhovatel Cegelec poukázal mj. na to, že v důsledku nastavení zadávacích podmínek dochází k situaci, kdy každý dodavatel, jenž v okamžiku zahájení zadávacího řízení nedisponuje trolejbusem přesně vyhovujícím požadavkům zadavatele, nemá z objektivních důvodů možnost získat v rámci napadaného hodnotícího kritéria plný počet bodů. Toto konstatování však dle navrhovatele Cegelec žádným způsobem nepodporuje závěr zadavatele ve vztahu k aktivní legitimaci navrhovatele. Navrhovatel Cegelec k tomu dále uvádí, že je dodavatelem, který je schopen a připraven poskytnout plnění veřejné zakázky. Navrhovatel Cegelec je dle svého tvrzení subjektem, který se od roku 2002 v rámci relevantního trhu aktivně podílí na výrobě a dodávce trolejbusových vozidel či jejich komponent, v minulosti se tedy opakovaně podílel na dodávce plnění, které tvoří předmět veřejné zakázky. Z uvedeného je dle navrhovatele Cegelec zřejmé, že je dodavatelem plnění tvořícího předmět veřejné zakázky a v důsledku postupu zadavatele mu hrozí újma popsaná v námitkách.

Úřad k tomu Úřad uvádí, že podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma. Z ustanovení § 249 zákona pak vyplývá, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední. Ve světla shora citovaných zákonných ustanovení zákona je aktivní legitimace konkrétní osoby k podání návrhu tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů: jedná se o dodavatele ve smyslu § 5 zákona, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma.