ÚOHS S0187/2024/VZ – Rekonstrukce letního koupaliště a krytého bazénu v Břeclavi

Zadavatel – město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02

Dle bodu 3.1. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky „výběr zhotovitele stavebních prací spočívajících v rekonstrukci rozlehlého areálu koupaliště, který tvoří mj. prostory venkovního koupaliště a krytého bazénu, v Břeclavi dle této zadávací dokumentace a jejích příloh.“

Dle bodu 3.2. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace „[p]ředpokládaná hodnota Veřejné zakázky činí: 553.000.000,- Kč bez DPH“.

Lhůta pro podání nabídek dle oznámení o zahájení zadávacího řízení, ve znění pozdějších oprav, končila dne 7. 2. 2024.

Dne 2. 2. 2024 doručil navrhovatel – YUCON CZ, s.r.o., IČO 29184771, se sídlem

Zadavatel dne 14. 2. 2024 námitky svým rozhodnutím odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 26. 2. 2024 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad”) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne

Navrhovatel namítá, že zadavatel stanovením zadávacích podmínek a následným rozhodnutím o námitkách postupoval v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a základními zásadami zadávacího řízení dle § 6 zákona, konkrétně se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace, kdy jím stanovené zadávací podmínky vytvořily bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Navrhovatel je přesvědčen, že kumulací požadavků na kvalifikaci hlavního stavbyvedoucího, resp. kumulací požadavků na jím realizovanou zakázku, došlo k nepřiměřenému omezení hospodářské soutěže, tedy k bezdůvodnému omezení okruhu potencionálních účastníků zadávacího řízení, a to bez přínosu pro kvalitu plnění veřejné zakázky.

Za nepřiměřený navrhovatel označuje požadavek na opakovanou zkušenost se specificky a konkrétně určenou a rozsáhlou stavbou realizovanou v posledních 7 letech, tedy požadavek na zkušenost hlavního stavbyvedoucího s realizací min. 2 pozemních staveb, jejichž předmětem byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce pozemní stavby v hodnotě investičních nákladů stavby alespoň 200 mil. Kč bez DPH, a to za posledních 7 let před zahájením zadávacího řízení, přičemž předmětem těchto pozemních staveb byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště anebo krytého bazénu zahrnující také dodávku a montáž bazénové technologie.

Dle navrhovatele je požadavek, aby referenční stavby realizované stavbyvedoucím byly provedeny v posledních 7 letech, zcela nepřiměřený a omezující, jelikož by nebyl rozdíl, pokud by hlavní stavbyvedoucí měl takové zkušenosti např. v posledních 10 letech. Dle navrhovatele je zcela zřejmé, že případný hlavní stavbyvedoucí, který je autorizovaný a který má zkušenosti s natolik finančně objemnými stavbami, jistě realizuje stavby s různým zaměřením. V případě že zadavatel takto omezí období, v rámci kterého může hlavní stavbyvedoucí prokázat své zkušenosti (zejména při požadavku na vícero takových zkušeností), dochází k výraznému snížení počtu osob, které požadované zkušenosti mohou mít, a to i s ohledem na omezený počet zakázek splňujících zadavatelem požadované parametry v daném období. Dle navrhovatele je omezení zkušeností hlavního stavbyvedoucího na předchozích 7 let nelogické i s ohledem na to, že je současně dán požadavek na jeho praxi v rozsahu minimálně 10 let.

Zadavatel dle navrhovatele rovněž neodůvodněně omezuje dodavatele jak požadavkem na počet zkušeností (musí být dvě), tak předmět (výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště anebo krytého bazénu, zahrnující také dodávku a montáž bazénové technologie), tak „rozsah“, resp. hodnotu stavby (stavby v hodnotě 200 mil. Kč bez DPH). Dle navrhovatele je pak právě kombinace všech požadavků zcela jednoznačně nepřiměřená a diskriminační a vede pouze k nedůvodnému omezení soutěže a porušení zákazu diskriminace. Kombinace specifických požadavků na stavbu spolu s minimálním objemem zakázky sama o sobě značně snižuje počet existence takových staveb (nemluvě o požadavku, že by se mělo jednat o zakázky v posledních 7 letech), nadto když se na nich musela podílet jedna osoba.

Dle navrhovatele by byl dostatečně kvalifikovaným i hlavní stavbyvedoucí, který by měl zkušenost s jednou takto specificky určenou stavbou o hodnotě 200 mil. Kč bez DPH a druhou, stejně specifickou, ale s hodnotu nižší. Požadavek na zkušenost se stavbou v hodnotě

Dle navrhovatele je tak zřejmé, že při stanovení finančního limitu se specificky určenou zakázkou u obou požadovaných referenčních staveb se v důsledku kumulace požadavků jedná o nepřiměřené nastavení kvalifikace, které bezdůvodně omezuje hospodářskou soutěž a je diskriminační.

Navrhovatel nadto uvádí, že se zadavatel nedostatečně vypořádal s podanými námitkami, když přiměřenost požadavků na referenční zakázky realizované hlavním stavbyvedoucím vypořádal de facto separátně a nikterak se nezaobíral vzájemnou kombinací těchto požadavků, která právě zakládá nepřiměřenost vedoucí k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže. Navrhovatel připouští, že jednotlivé požadavky na referenční zakázku se jeví jako přiměřené, nikoliv však již jejich vzájemná kumulace.

Navrhovatel navrhuje, aby Úřad z výše uvedených důvodů zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

Úřad obdržel návrh dne 26. 2. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o o zadavatel, navrhovatel.

Přípisem ze dne 27. 2. 2024 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 5. 3. 2024 (dále jen „vyjádření k návrhu“) a dokumentaci o zadávacím řízení obdržel Úřad dne 6. 3. 2024.

Zadavatel úvodem konstatuje, že setrvává na svém tvrzení, že při stanovení zadávacích podmínek postupoval v souladu se zákonem a jeho základními zásadami a v plném rozsahu odkazuje na rozhodnutí o námitkách.

Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že by námitky vypořádal nedostatečně. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách vypořádával jednotlivé námitky navrhovatele zcela v souladu se

Zadavatel má za to, že navrhovatel nekoncipoval své námitky tak, že směřují proti kumulaci dílčích částí požadavku zadavatele na zkušenost hlavního stavbyvedoucího, když sám použil zcela stejnou argumentaci ve vztahu ke dvěma samostatně strukturovaným dílčím námitkám.

Dle zadavatele je pak námitka týkající se tvrzené nepřiměřenosti a diskriminace na základě kumulace jednotlivých dílčích částí kvalifikačního požadavku navrhovatelem uvedena až v návrhu, pročež je dle názoru zadavatele opožděná.

Bez ohledu na výše uvedené nicméně zadavatel uvádí, že v dotčeném případě se jedná o jeden kvalifikační požadavek, který se zcela logicky skládá z i) počtu referenčních zakázek (kolik), ii) předmětu referenčních zakázek (čeho), iii) hodnoty a iv) referenčního období (kdy), tedy z dílčích částí daného kvalifikačního požadavku, které jej definují. Vymezení dotčeného kvalifikačního předpokladu tak pouze reflektuje požadavky uvedené v § 73 odst. 6 písm. b) zákona, který vyžaduje, aby zadavatel stanovil minimální úroveň pro splnění kritérií technické kvalifikace. Zadavatel tedy ani nemohl zákonně nastavit tento požadavek, aniž by stanovil „kolik, jakých zkušeností s čím“ vyžaduje. Pakliže však zadavatel požaduje např. „2 zkušenosti s obdobnými stavbami“, neznamená to automaticky, že kumuluje požadavky na „dvě, a ještě k tomu obdobné stavby“. Zadavatel tím pouze v souladu se zákonem a rozhodovací praxí konkretizuje minimální úroveň požadovaného kritéria kvalifikace.

V tomto ohledu zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách podrobně odůvodnil zákonnost nastavení dotčeného kvalifikačního požadavku vč. všech jeho dílčích částí a přezkoumatelně se vypořádal se všemi namítanými skutečnostmi.

Zadavatel dále uvádí, že považuje dobu 7 let před zahájením zadávacího řízení za časový rámec, který i) prokazuje recentní (aktuální) zkušenost hlavního stavbyvedoucího s realizací požadovaných stavebních prací a zároveň ii) bezdůvodně neomezuje hospodářskou soutěž.

Zadavatel dále dodává, že zkušenost s realizací definované stavby může osoba na pozici hlavní stavbyvedoucí prokázat z účasti na této referenční zakázce v pozici nejenom na pozici hlavní stavbyvedoucí, ale taktéž v pozici zástupce hlavního stavbyvedoucího nebo „běžného“ stavbyvedoucího nebo obdobné vedoucí pozici. Obdobnou vedoucí pozicí je přitom myšlena např. jiná pozice, v rámci které bylo odborně řízeno nebo spoluřízeno provádění referenční stavby. Dle zadávací dokumentace tedy člen realizačního týmu na pozici hlavní stavbyvedoucí nemusel být ve vztahu k realizovaným zakázkám hlavní stavbyvedoucí (manažer projektu), ale mohl se na řízení takové zakázky pouze spolupodílet. V tomto kontextu, kdy dochází k enormnímu rozšíření okruhu pozic, v rámci kterých mohl hlavní stavbyvedoucí v průběhu

Zadavatel považuje dílčí část kvalifikačního požadavku, prokázání referenční zkušenosti v období nejvýše 7 let před zahájením zadávacího řízení, za zcela přiměřenou i při zohlednění celého znění kvalifikačního požadavku (tj. i ve vztahu k dalším dílčím částem kvalifikačního požadavku). Zadavatel v dotčeném období vyžadoval u osoby hlavního stavbyvedoucího opakovanou zkušenost (alespoň 2 zkušenosti, tj. nejmenší hodnotu pro prokázání opakované zkušenosti) s realizací zakázky, která věcně odpovídala předmětu veřejné zakázky (věcné vymezení referenční zakázky je dokonce širší než předmět veřejné zakázky) a svým rozsahem představovala cca 36 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel dodává, že pokud požaduje dvě zkušenosti člena realizačního týmu na pozici hlavního stavbyvedoucího, tj. opakovanou zkušenost, nelze to považovat za nepřiměřené. Zadavatel může vyžadovat prokázání opakované zkušenosti, přičemž tento požadavek je zcela obvyklý a nevymyká se běžné praxi při zadávání veřejných zakázek.

Zadavatel zdůrazňuje, že předmět požadované referenční zkušenosti odpovídá předmětu veřejné zakázky, přičemž za účelem otevření hospodářské soutěže zadavatel předmět realizované zakázky oproti předmětu veřejné zakázky rozšířil. Dodavatelé tedy primárně prokazují zkušenost hlavního stavbyvedoucího s realizací dvou pozemních staveb (bez ohledu na to, zda se jednalo o výstavbu nebo komplexní rekonstrukci), kdy hodnota těchto stavebních prací na pozemní stavbě činila nejméně 200 mil. Kč bez DPH. Z textace daného kvalifikačního požadavku vyplývá, že předmětem této pozemní stavby, tj. jejich součástí, byla také výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště anebo krytého bazénu, zahrnující také dodávku a montáž bazénové technologie. Tzn., aby součástí referenční zakázky (realizace pozemní stavby v určité hodnotě) byly i činnosti, jež tvoří gros veřejné zakázky.

Daný kvalifikační požadavek je tak dle zadavatele možné prokázat i jinými pozemními stavbami kromě samotných venkovních anebo vnitřních bazénů, např. výstavbou nebo komplexní rekonstrukcí škol, hotelových, rehabilitačních, lázeňských aj. objektů, pokud jejich součástí byla také výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště anebo krytého bazénu, zahrnující také dodávku a montáž bazénové technologie. Z uvedeného zcela logicky vyplývá, že samotná výstavba či rekonstrukce samotného bazénu (koupací části) nemusí být v hodnotě 200 mil. Kč bez DPH. Požadavek, aby stavební práce zahrnovaly také dodávku a montáž bazénové technologie, je dle zadavatele zcela odůvodnitelný předmětem veřejné zakázky. Vzhledem k technologickému provedení bazénových technologií specifických pouze pro stavby či rekonstrukce bazénů není možné prokazovat technické kvalifikační

Zadavatel dle svého přesvědčení nemůže akceptovat návrh navrhovatele, aby za účelem prokázání zkušeností člena realizačního týmu na pozici „hlavní stavbyvedoucí“ požadoval prokázání zkušeností s realizací dvou zakázek spočívajících ve stavbách ve finančním objemu

Zadavatel považuje námitky, resp. návrh, za obstrukční a účelový a apeluje na Úřad, aby v rámci zásady rovného zacházení s účastníky správního řízení, resp. za účelem ochrany práv zadavatele, posoudil, zda námitkami, resp. návrhem, nebyly porušeny práva zadavatele, resp. jestli je navrhovatel vůbec oprávněn návrh podat. Jinými slovy, aby Úřad v rámci zjišťování materiální pravdy postavil na jisto, zda byla navrhovateli dotčeným kvalifikačním požadavkem skutečně způsobena újma, spočívající v tvrzené nemožnosti podat nabídku na veřejnou zakázku.

Zadavatel navrhuje, aby Úřad dle § 265 písm. b) zákona návrh v plném rozsahu zamítl, neboť nebyl podán oprávněnou osobou, a to v případě neprokázání újmy navrhovatele, nebo dle § 265 písm. a) zákona návrh v plném rozsahu zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Usnesením ze dne 13. 3. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony. V průběhu správního řízení zadavatel Úřad o jednotlivých úkonech průběžně informoval.

Úřad provedl průzkum trhu, v jehož rámci požádal o stanovisko dodavatele, kteří se v posledních 8 letech účastnili zadávacích řízení na výstavbu krytých bazénů nebo koupališť v hodnotě přesahující 200 milionů Kč bez DPH1 nebo u nichž z veřejně dostupných zdrojů dohledal, že se účastnili plnění obdobné stavby v soukromé sféře2. Dne 19. 3. 2024 požádal

Ve dnech 20. 3. 2024 až 27. 3. 2024 obdržel Úřad odpovědi od některých z oslovených dodavatelů.

Dne 27. 3. 2024 Úřad obdržel od dodavatele Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem

V reakci na informace obsažené ve stanovisku Metrostav Úřad nově požádal přípisem ze dne

Přípisem ze dne 4. 4. 2024 Úřad opakovaně požádal tři dodavatele o zodpovězení totožných otázek, jako v přípise ze dne 19. 3. 2024, neboť jejich odpovědi neobdržel a současně byli dodavatelem Metroslav DIZ identifikováni jako ty stavební společnosti, které realizovali alespoň 2 pozemní stavby v objemu min. 200 mil. Kč bez DPH, jejichž součástí byla výstavba

Dne 10. 4. 2024 obdržel Úřad odpověď od dodavatele osloveného přípisem ze dne 4. 4. 2024.

Rozhodnutím ze dne 11. 4. 2024 Úřad rozhodl o nařízení předběžného opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít v předmětném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.

Usnesením ze dne 19. 4. 2024 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit ke shromážděným podkladům rozhodnutí. Navrhovatel se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Dne 26. 4. 2024 obdržel Úřad odpověď dalšího dodavatele.

Dne 29. 4. 2024 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům“).

V rámci svého vyjádření se zadavatel vyjádřil zejména k Úřadem provedenému šetření na trhu a k obsahu přípisu ze dne 19. 3. 2024 (resp. rovněž ze dne 4. 4. 2024). Zadavatel považuje provedené šetření trhu za nedostatečně vypovídající, a to ve vztahu ke konkrétnímu předmětu veřejné zakázky, přičemž otázky položené Úřadem v přípise ze dne 19. 3. 2024 považuje za spíše tendenční, neúplné a umožňující různé vyhodnocení odpovědí dotázaných dodavatelů. Vyhodnocení odpovědí na tyto otázky totiž dle zadavatele nemůže nikterak vypovídat o reálné situaci na relevantním trhu, přičemž tyto zároveň umožňují libovůli Úřadu při vyhodnocování provedeného šetření ve vztahu k požadavkům zadavatele.

Zadavatel považuje za nedostatečné, že se Úřad tázal pouze prostřednictvím uzavřených otázek, přičemž se nijak nedoptával na odůvodnění daných odpovědí. Důvody jednotlivých odpovědí jsou však zcela stěžejní informací rozhodnou pro vyhodnocení šetření trhu na základě přípisu ze dne 19. 3. 2024.

Zadavatel považuje za nesprávnou také formulaci dotazů, neboť se Úřad dotazoval pouze na zaměstnance stavebních společností s předmětnými zkušenostmi, přičemž je zřejmé, že již toto samo o sobě neodráží reálie na stavebním trhu. Je totiž zcela běžné, že osoby na pozicích stavbyvedoucích nejsou v zaměstnaneckém poměru ke stavebním společnostem, přičemž jednotlivé společnosti si konkrétní stavbyvedoucí zasmluvní až pro realizaci konkrétní stavební zakázky. Úřadem položené otázky však nezkoumají důvody odpovědí dodavatelů, což výsledky průzkumu trhu zkresluje.

Dle zadavatele pouhá odpověď „ne“ sama o sobě nemůže být rozhodující pro posouzení přiměřenosti nastavení konkrétního kvalifikačního požadavku konkrétní veřejné zakázky.

Zadavateli ani není zřejmé, na základě jakých kritérií Úřad z více než 100 stavebních společností (jenom na českém trhu) vybral právě 18 oslovených dodavatelů, kdy v některých případech se výběr oslovených dodavatelů s ohledem na složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky ani nezdá být logický. V této souvislosti zadavatel dodává, že Úřad například oslovil

Zadavatel také poukazuje na nesrovnalosti odpovědí některých dotazovaných dodavatelů v rámci šetření trhu. Uvádí, že vyjádření některých dodavatelů se neshodují se skutečným stavem vyplývajícím z dalších částí správního spisu. Konkrétně poukazuje na to, že některé z oslovených společností na obě otázky Úřadu odpověděly „ne“, tj. že nedisponují ani jednou osobou, která by splňovala požadavky zadavatele na člena realizačního týmu na pozici hlavní stavbyvedoucí, ačkoli ze „Seznamu stavebních společností, které realizovaly pozemní stavby v objemu min. 200 mil Kč bez DPH, jejichž součástí byla výstavba nebo rekonstrukce koupaliště/bazénu včetně bazénové technologie, a to v posledních 7 letech“ ze dne 27. 3. 2024 (dále jen „přehled relevantních staveb“) vyplývá, že realizovaly stavby odpovídající kvalifikačnímu požadavku. Zadavatel shrnuje, že ačkoli někteří dotázaní dodavatelé očividně relevantní stavby v zadavatelem požadovaném počtu, rozsahu a období realizovali, ve svých odpovědích z nějakého důvodu uvedli, že pracovníkem s relevantními zkušenostmi nedisponují, ačkoliv i s ohledem na požadavky stavebních předpisů na daných stavbách musela vedení a dohled nad stavbou zajišťovat osoba (minimálně jednoho) stavbyvedoucího.

K tvrzení, že obdobných zakázek nebylo v posledních 7 letech mnoho, zadavatel uvádí, že tyto odpovědi neodpovídají zjištěním z dalších částí správního spisu, kdy z přehledu relevantních staveb plyne, že v období posledních 7 let před zahájením zadávacího řízení bylo realizováno min. 28 staveb v zadavatelem požadované hodnotě a které zahrnovaly rovněž určitou formu stavby bazénu, což nelze v žádném případě považovat za ojedinělé či malé množství.

Zadavatel uvádí, že z podaných odpovědí jednotlivých dodavatelů nelze skutečně vyhodnotit reálnou situaci na trhu dodavatelů, které Úřad oslovil, a bez dalšího zjišťování podstatných

Vzhledem k uvedenému zadavatel apeluje na Úřad, aby ten, přistoupí-li k vyhodnocení dotazníkového šeření trhu (tj. poskytnutých odpovědí), pak • • • komplexně ověřil odpovědi těch dodavatelů, kteří odpovědi poskytli a postavil najisto, že dodavatelé danými osobami skutečně (navzdory výše uvedeným skutečnostem, které nasvědčují o opaku) nedisponují, k výsledkům přistupoval pouze jako k doplňujícím skutečnostem, které nemohou s ohledem na výše uvedené skutečnosti představovat komplexní informace o stavu relevantního trhu a přiměřenost stanovení napadené zadávací podmínky posuzoval v souladu se zákonem, tj. s ohledem na § 73 odst. 6 zákona, a tedy zda je tento kvalifikační předpoklad stanoven přiměřeně ve vztahu ke složitosti a rozsahu předmětu této konkrétní veřejné zakázky, nikoli vzhledem ke zkušenostem vybraných zástupců trhu, kteří poskytli Úřadu své odpovědi.

Zadavatel zdůrazňuje, že s ohledem na § 73 odst. 6 zákona se přiměřenost technického kvalifikačního požadavku posuzuje vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Úřad by tedy měl ve správním řízení posuzovat přiměřenost právě ve vztahu k veřejné zakázce, tj. k veřejné zakázce dle její složitosti, jejího předmětu, s ohledem na její předpokládanou hodnotou ve výši 553 mil. Kč bez DPH a zejména s ohledem na odůvodněné potřeby zadavatele, nikoli ve vztahu k obecným zkušenostem stavebního trhu, které Úřad dle dostupného správního spisu ani nemá zjištěné úplně a bez důvodných pochybností.

Zadavatel opakuje, že již ze své podstaty je technická kvalifikace určitým „sítem“ dodavatelů, přičemž kvalifikační požadavky zcela logicky nemohou splnit všichni dodavatelé. V opačném případě by požadavky na kvalifikaci zcela postrádaly smysl. Dodává, že navrhovatel ve svém návrhu opírá údajnou nepřiměřenost dotčeného požadavku pouze o obecná tvrzení.

Zadavatel uvádí, kvalifikační požadavek nastavil tak, aby získal zkušeného stavbyvedoucího, který bude v zásadě tou nejdůležitější a odpovědnou osobou za řádné provádění stavby. Proto vyžadoval prokázání opakované zkušenosti (tj. alespoň 2 zkušenosti) s realizací obdobných zakázek v hodnotě stanovené pouze na úrovni cca 36 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a to za posledních 7 let, aby byla tato zkušenost dostatečně recentní a aktuální a stavbyvedoucí měl tak dostatečné zkušenosti s využitím co nejnovějších technologických způsobů stavby pozemních staveb obsahujících krytý bazén či zahrnujících stavbu venkovního koupaliště. Zadavatel přitom nenastavil dotčený kvalifikační předpoklad žádným excesivním způsobem, nejedná se o žádný rozvíjející se trh, požadované zkušenosti nejsou na relevantním trhu ani nijak ojedinělé. Požadavek na opakovanou (a ověřenou) zkušenost, tj. doložení zkušeností se 2 realizovanými zakázkami není nijak excesivní a jak vyplývá ze správního spisu

Zadavatel dále ve vyjádření k podkladům opakuje svůj argument, že ve vztahu k osobě na pozici hlavní stavbyvedoucí nevyžaduje zkušenost pouze s výstavbou nebo komplexní rekonstrukcí „bazénů“, resp. „vodních staveb určených ke koupání lidí“, jak tvrdí navrhovatel.

Zadavatel se domnívá, že tato skutečnost mohla být v žádosti Úřadu o sdělení informací zdůrazněna, neboť z nepochopení této zadávací podmínky může vyplývat např. chybovost odpovědí některých dodavatelů.

Zadavatel ve správním spisu neshledává žádné skutečnosti, které by důvodně prokazovaly nepřiměřenost nastavené zadávací podmínky. Konkrétní důkazy či tvrzení nepřináší ani navrhovatel, který svou argumentaci vede v zcela obecné rovině o tom, že 2 zkušenosti v hodnotě 200 mil. Kč bez DPH za posledních 7 let před zahájením zadávacího řízení jsou už nepřiměřené.

Z dostupných informací v registru smluv ani z webových stránek navrhovatele však neplyne, že by ten v období i posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení vůbec realizoval nějakou stavbu zahrnující bazén či koupaliště, když se podle těchto informací v posledním období zaměřuje spíše na realizace staveb vodovodů a kanalizací. Skutečnosti týkající se toho, zda navrhovatel tedy disponuje osobou stavbyvedoucího s alespoň nějakou relevantní zkušeností v nějaké hodnotě v posledních 7-10-12 letech neplyne ani ze správného spisu.

Zadavatel uvádí, že ve stavebních zakázkách není výjimkou agresivní a obstrukční jednání některých stavebních společností, které o danou veřejnou zakázku ani nemají reálný zájem, nicméně někdy dosáhnou zrušení zadávacího řízení z důvodu velmi hypoteticky existujícího omezení hospodářské soutěže, kdy se však v opakovaném zadávacím řízení po odstranění dané hypoteticky omezující zadávací podmínky ukáže, že stěžovatel ani přesto neměl zájem podat nabídku, okruh účastníků je zcela identický, pouze zadavatel nakonec vybere

Zadavatel stejně jako ve vyjádření k návrhu navrhuje, aby Úřad v souladu s § 265 písm. b) zákona návrh v plném rozsahu zamítl, neboť nebyl podán oprávněnou osobou, a to v případě neprokázání újmy navrhovatele, nebo dle § 265 písm. a) zákona návrh v plném rozsahu zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení jakož i dalších podkladů opatřených Úřadem rozhodl o tom, že zadavatel nepostupoval při stanovení kvalifikačních kritérií v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 5 zákona se pro účely tohoto zákona dodavatelem rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně.

Podle § 241 odst. 1 věty první zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti a) zadávacím podmínkám, b) dobrovolnému oznámení, c) vyloučení účastníka zadávacího řízení, d) výběru dodavatele, e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

Podle § 251 odst. 1 věty první zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovatelovi vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá.

Úřad uvádí, že zadavatel ve svém vyjádření k návrhu apeluje na Úřad, aby v rámci zásady rovného zacházení s účastníky správního řízení posoudil, zda je navrhovatel vůbec oprávněn návrh podat, resp. aby Úřad v rámci zjišťování materiální pravdy postavil na jisto, zda byla navrhovateli dotčeným kvalifikačním požadavkem skutečně způsobena újma spočívající v tvrzené nemožnosti podat nabídku na veřejnou zakázku.

Zadavatel uvádí, že z veřejných zdrojů lze dohledat, že navrhovatel by fakticky nebyl způsobilý k realizaci veřejné zakázky po ekonomické stránce, a to s ohledem na jeho účetní výsledky, neboť dle poslední zveřejněné účetní závěrky z roku 2021 činil obrat navrhovatele 240 mil. Kč bez DPH za celé účetní období. Ačkoli zadavatel nestanovil požadavek na ekonomickou kvalifikaci, hospodářské výsledky navrhovatele dle něj naznačují, že újma nemusela být navrhovateli vůbec způsobena, neboť předmět plnění neodpovídá jeho ekonomickým možnostem, když předpokládána hodnota veřejné zakázky je více než dvojnásobná oproti poslednímu zveřejněnému obratu navrhovatele. Ten by tak musel na realizaci veřejné zakázky alokovat 100 % kapacity, což je těžko představitelné vůči jiným projektům, které navrhovatel zcela jistě realizuje. Současně poukazuje na to, že navrhovatel v posledních letech nerealizoval žádnou stavbu zahrnující bazén či koupaliště, a tedy ani nedisponuje žádnou relevantní referencí.

Úřad předně konstatuje, že podmínky aktivní legitimace k podání námitek a návrhu uvedené ve výše citovaných ustanovení zákona spočívají v tom, že stěžovatel, resp. navrhovatel musí být dodavatelem ve smyslu ustanovení § 5 zákona a současně mu v důsledku postupu zadavatele hrozí či vznikla újma.

Rozhodovací praxe Úřadu (srov. např. rozhodnutí Úřad sp. zn. ÚOHS-S0333/2021/VZ, č. j.

Co se týče druhé podmínky, tj. že navrhovateli postupem zadavatele hrozí či vznikla újma, Úřad pojem „újma“ obsahově vykládá v širším významu než pojem „škoda“. Úřad má proto za to, že stěžovatelem, resp. navrhovatelem, tvrzená újma nemusí být přímo vyčíslena. Podle Úřadu postačí, pokud stěžovatel obecně popíše následky, které mu v důsledku jednání zadavatele vznikly. Ustanovení § 241 odst. 1, resp. § 244 odst. 3 zákona připouští za dostačující již samotnou hrozbu újmy na právech případného stěžovatele, resp. navrhovatele. Z uvedeného

Z předložené zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky jsou stavební práce spočívající v rekonstrukci rozlehlého areálu koupaliště, který tvoří mj. prostory venkovního koupaliště a krytého bazénu.

Úřad uvádí, že z výpisu z obchodního rejstříku navrhovatele vyplývá, že předmět jeho podnikání činí následující činnosti: • • provádění staveb, jejich změn a odstraňování, výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona.

Navrhovatel na svých webových stránkách4 uvádí: „Jsme spolehlivá stavební firma s rozmanitým portfoliem. Realizujeme komerční, rezidenční, technologické i inženýrské projekty v České republice i na Slovensku.“

Ve vztahu k šetřenému případu Úřad uvádí, že navrhovatel je stavební společností, která má zkušenosti s výstavbou rozmanitých staveb, což odpovídá poptávanému předmětu plnění nebo s ním alespoň podstatně souvisí. V tomto směru Úřad nemá pochyb, že navrhovatel splňuje první podmínku, má-li být považován za aktivně legitimovaného k podání návrhu, tj. že naplňuje definici dodavatele podle ustanovení § 5 zákona.

Co se týče hrozící či vzniklé újmy, jež mu, jako dodavateli, postupem zadavatele měla vzniknout, Úřad má za to, že navrhovatel jak v námitkách, tak i v samotném návrhu svoji újmu vyjádřil.

Zadavatel absenci aktivní legitimace k podání návrhu odvozuje od zjištění, že navrhovatel by fakticky nebyl způsobilý k realizaci veřejné zakázky po ekonomické stránce, a to s ohledem na jeho účetní výsledky a zkušenosti (viz výše).

Úřad nepovažuje zadavatelem tvrzenou skutečnost ohledně obratu a tvrzeného nedostatku zkušeností navrhovatele za klíčovou pro posouzení aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu. S ohledem na rozsah plnění veřejné zakázky je jistě možné, že menší, resp. méně zkušení dodavatelé budou vedeni potřebou úzké spolupráce, neboť mají-li být vůbec schopni podat nabídku, budou se seskupovat formou poddodavatelského systému či formou sdružení do společností. Navrhovateli nic nebrání, aby podal společnou nabídku v rámci sdružení dodavatelů, na základě čehož by se mohl účastnit dotčeného zadávacího řízení, přestože by nedisponoval samostatně dostatečnými zdroji či zkušenostmi.

Stran posouzení otázky aktivní legitimace Úřad rovněž zohlednil aktuální rozhodovací praxi předsedy Úřadu, zejm. rozhodnutí sp. zn. R0006/2023, č.j. UOHS-07653/2023/163 ze dne

Vzhledem k výše uvedenému Úřad sumarizuje, že navrhovatele považuje za aktivně legitimovaného k podání návrhu.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona pro účely zákona se rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona může v nadlimitním režimu zadavatel požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

Podle § 79 odst. 1 věty první zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.

Podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona zadavatel může k prokázání technické kvalifikace požadovat seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona zadavatel může k prokázání technické kvalifikace požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Dle bodu 6.4 „Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ“ zadávací dokumentace požaduje zadavatel, aby účastníci zadávacího řízení k prokázání kritérií technické kvalifikace „v nabídce předložili: a) seznam významných stavebních prací dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ; b) seznam techniků nebo technických útvarů dle § 79 odst. 2 písm. c) ZZVZ a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ.“

V bodu 6.4.2 „Seznam členů realizačního týmu“ zadávací dokumentace »zadavatel požaduje předložení seznamu techniků, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky (bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli), a doklady o jejich odborné způsobilosti („realizační tým“). (…) Zadavatel požaduje prokázat splnění předmětného kvalifikačního kritéria v následující minimální úrovni.

Z předložené dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 15. 1. 2024 (dále jen „vysvětlení ZD č. 2“) na dotaz vztahující se k požadovaným zkušenostem u hlavního stavbyvedoucího, konkrétně zda dojde k úpravě rozsahu, resp. počtu požadovaných zkušeností s realizací min. 2 pozemních staveb na požadavek realizace 1 pozemní stavby odpověděl, že „[z]adavatel (...) trvá na znění požadavku uvedeného v čl. 6.4.2 zadávací dokumentace, neboť zadavatel zcela přiměřeně požaduje prokázání dvou zkušeností člena realizačního týmu na pozici hlavního stavbyvedoucího s realizací pozemní stavby v hodnotě investičních nákladů alespoň 200 mil. Kč bez DPH.

Z rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 10. 4. 2024 vyplývá, že v zadávacím řízení obdržel zadavatel celkem tři nabídky, přičemž jeden z účastníků byl vyloučen z toho důvodu, že se chtěl ucházet o plnění dílčí části veřejné zakázky. Dalším z účastníků řízení byl vybraný dodavatel a dále společníci společnosti „Společnost GEOSAN+IMOS+VHS – Břeclav“, kterými jsou GEOSAN GROUP a.s., IČO 28169522, se sídlem U Nemocnice 430, 280 02 Kolín, IMOS

Ve Věstníku veřejných zakázek Úřad dohledal v období let 2015 – 2024 celkem 12 veřejných zakázek, jejichž součástí je výstavba, příp. rekonstrukce bazénu či koupaliště s cenou (příp. předpokládanou hodnotou u probíhajících zadávacích řízení) přesahující 200 mil. Kč bez DPH, z toho na 9 veřejných zakázek již byla uzavřena smlouva, přičemž v jednotlivých zadávacích

Ze zadávacích podmínek jednotlivých dohledaných veřejných zakázek vyplývají následující požadavky jednotlivých zadavatelů na zkušenosti hlavního stavbyvedoucího, příp. stavbyvedoucího5: - veřejná zakázka „STAVBA 25m BAZÉNU MPS LUŽÁNKY“ (ev. číslo zakázky Z2020046625): „min. 7 let praxe při řízení stavebních prací, přičemž jako stavbyvedoucí musel působit min. u čtyř obdobných zakázek jako je předmět zadávacího řízení tj. výstavba pozemní stavby, ve finančním objemu min. 150.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku.

K žádosti Úřadu o stanovisko dodavatelů působících na relevantním trhu, tj. přípisu ze dne

Dodavatel GEMO a.s. ve svém stanovisku Úřadu sdělil, že společnost »proti uvedenému požadavku zadavatele veřejné zakázky na technickou kvalifikaci již v minulosti podávala žádost o poskytnutí vysvětlení zadávací dokumentace veřejné zakázky „Rekonstrukce letního koupaliště a krytého bazénu v Břeclavi“ podle § 98 ZZVZ s návrhem na změnu zadávacích podmínek7, a to z důvodu, že má společnost GEMO a.s. za to, že uvedený požadavek zadavatele veřejné zakázky je v rozporu s § 6 ZZVZ a že vytváří bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Tomu však zadavatel veřejné zakázky nevyhověl. Z důvodu nemožnosti splnit požadavky na technickou kvalifikaci se společnost GEMO a.s. předmětného zadávacího řízení neúčastnila«.

Další z oslovených dodavatelů Úřadu krom reakce na jeho dotazy sdělili následující: • „Vzhledem k tomu, že v posledních 7 letech nebylo v České republice realizováno příliš mnoho staveb v rozsahu nad 200 mil. Kč v oboru výstavby nebo komplexní rekonstrukce venkovních koupališť či krytých bazénů, naše společnost v současné době nedisponuje zaměstnancem s výše uvedenými zkušenostmi na pozici hlavního stavbyvedoucího, zástupce hlavního stavbyvedoucího nebo stavbyvedoucího (nebo obdobné vedoucí pozici), a to alespoň s jednou pozemní stavbou dle výše uvedených parametrů (tj.

K žádosti Úřadu o sdělení informací ze dne 4. 4. 2024 se do doby, kdy Úřad stanovil lhůtu pro vyjádření k podkladům, nevyjádřil žádný ze tří Úřadem opakovaně oslovených dodavatelů.

Předmětem tohoto správního řízení je posouzení otázky, zda zadavatel formuloval podmínky technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona v souladu se zákonem.

Úřad předně v obecné rovině uvádí, že základní pravidlo pro stanovení zadávacích podmínek upravuje § 36 odst. 1 zákona, dle kterého zadávací podmínky nemohou vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Toto ustanovení jednak umožňuje zadavateli stanovovat zadávací podmínky (a to jak ve smyslu podmínek vztahujících se k osobě dodavatele, tak podmínek plnění veřejné zakázky, vč. samotného předmětu plnění) tak, aby byl prostřednictvím zadávané veřejné zakázky schopen naplnit své potřeby, na druhé straně však chrání férovou soutěž o veřejnou zakázku. Je nepochybné, že po zadavateli nelze požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Přesto případné omezení musí být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele a je to právě on, kdo musí unést důkazní břemeno, že se skutečně nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku. Případným porušením se pak zadavatel nedopouští pouze porušení ustanovení § 36 odst. 1 zákona, ale také porušení základních zásad dle § 6 zákona. Úřad k tomuto dále dodává, že zadávacími podmínkami jsou ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona rovněž požadavky na prokázání technické kvalifikace (pokud je zadavatel stanoví, tedy pokud hodlá technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat). K požadavkům na technickou kvalifikaci Úřad konstatuje, že při posuzování

K samotné zásadě přiměřenosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru volnosti ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci potkávají dva protichůdné principy, a to omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem mj. ve vztahu k podmínkám účasti), mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvýhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele, a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který bude schopen veřejnou zakázku realizovat kvalitně a v požadovaných termínech, a na druhou stranu nebude nad rámec výše uvedeného cíle nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení a která by měla nacházet největší uplatnění právě při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, tedy účastníků zadávacího řízení.

Úřad v rámci obecných východisek dále uvádí, že se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace, neboť stanoví-li zadavatel nepřiměřeně kritéria technické kvalifikace, může tímto postupem omezit okruh dodavatelů potenciálně schopných plnit předmět veřejné zakázky. Porušení zásady zákazu diskriminace tak nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivým dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). V tomto ohledu je možno odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007, který byl následně jako věcně správný potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn.

Kritéria technické kvalifikace, která je zadavatel oprávněn stanovit, jsou podmnožinou podmínek účasti v zadávacím řízení, a jsou tedy zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona. Zadávací podmínky přitom nemohou být dle ust. § 36 odst. 1 zákona nastaveny tak, aby bezdůvodně zaručovaly určitým dodavatelům konkurenční výhodu nebo vytvářely překážky hospodářské soutěže. Protože je způsob nastavení technické kvalifikace v maximální možné míře způsobilý omezit okruh potenciálních dodavatelů, kteří mohou podat svoji nabídku v rámci zadávacího řízení (tedy omezit hospodářskou soutěž jako takovou), musí být požadavky na technickou kvalifikaci stanoveny přiměřeně k předmětu veřejné zakázky, což vyplývá nejen ze samotných zásad zadávání vyjádřených v ust. § 6 odst. 1 zákona, ale ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci přímo z ust. § 73 odst. 6 zákona. Zadavatel si tedy stanovením požadavků na technickou kvalifikaci může ověřit schopnost dodavatele plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky a získat tak určitou míru jistoty, že s dodavatelem může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, a to bez větších pochybností o jeho způsobilosti své závazky splnit, musí však náležitě zohlednit, zda nejsou na dodavatele v souvislosti s možnou účastí v zadávacím řízení kladeny nadbytečné požadavky, které pak následně ve svém důsledku omezují širokou soutěž dodavatelů. Je nepochybné, že po zadavateli nelze požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Přesto případné omezení musí být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele a je to právě on, kdo musí unést důkazní břemeno, že se skutečně nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku. Při stanovení kritérií kvalifikace zadavatelem je zapotřebí kromě předmětu veřejné zakázky reflektovat i situaci na daném trhu, a to tak, aby na tomto trhu mohla být zachována soutěž.

Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele či určitou kombinací požadavků nereflektující podmínky na trhu,

V případě technické kvalifikace platí, že zadavatel může vyžadovat od dodavatelů prokázání splnění kvalifikačních předpokladů taxativně vymezených v § 79 zákona.

V šetřeném případě zadavatel za účelem prokázání technické kvalifikace požaduje mj. doložení skutečnosti, že dodavatel disponuje členem realizačního týmu na pozici „hlavní stavbyvedoucí“, který má zkušenost na pozici hlavního stavbyvedoucího, zástupce hlavního stavbyvedoucího nebo stavbyvedoucího (nebo obdobné vedoucí pozici) s realizací min. 2 pozemních staveb, jejichž předmětem byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce pozemní stavby v hodnotě investičních nákladů stavby alespoň 200 mil. Kč bez DPH, a to za posledních

V souvislosti s výše uvedeným požadavkem zadavatele na prokázání zkušeností hlavního stavbyvedoucího s realizací konkrétně specifikovaných stavebních prací Úřad pečlivě zvažoval, zda je takto stanovené požadavky na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona možné ve vztahu k předmětu veřejné zakázky považovat za přiměřené.

Úřad na tomto místě opakuje, že ačkoliv stanovení konkrétních požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace je plně v gesci zadavatele, je tento při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků vázán jednotlivými ustanoveními zákona. Ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace tedy zadavatel může stanovit podmínky prokázání technické kvalifikace dle ust. § 79 zákona, nicméně musí dodržet kromě základních zásad zadávání veřejných zakázek stanovených v § 6 zákona také ust. § 73 odst. 6 zákona, jež připouští stanovení pouze takových kritérií technické kvalifikace, které odpovídají složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky.

Navrhovatel považuje předmětný požadavek za nepřiměřený zejména z důvodu kumulace požadavků na referenční zakázku, resp. zakázky, tedy požadavku na rozsah stavby (daný výší investičních nákladů), na počet těchto staveb (2), na dobu jejich realizace (v posledních 7

Zadavatel v této souvislosti namítá, že navrhovatel v podaných námitkách nikterak nenamítal nepřiměřenost či diskriminaci z důvodu vzájemné kombinace dílčích částí daného kvalifikačního požadavku, proto zadavatel v rozhodnutí o námitkách reagoval zejména na jednotlivé rozporované dílčí parametry, nicméně vypořádání dotčené námitky kumulace jednotlivých dílčích částí kvalifikačního požadavku vyplývá z celého kontextu rozhodnutí o námitkách a je zcela přiměřené konkrétnosti, resp. zde obecnosti, tohoto tvrzení v rámci námitek navrhovatele. Dle zadavatele pak námitka týkající se tvrzené nepřiměřenosti a diskriminace na základě kumulace jednotlivých dílčích částí kvalifikačního požadavku je navrhovatelem uvedena až v návrhu, pročež je dle názoru zadavatele opožděná.

K uvedenému Úřad uvádí, že v podaných námitkách skutečně není navrhovatelem kumulace jednotlivých dílčích částí kvalifikačního požadavku explicitně namítaná, nicméně je v obecnosti naznačena a je z textu odvoditelná. Ostatně i zadavatel uvádí v rámci rozhodnutí o námitkách: „vypořádání námitky kumulace jednotlivých dílčích částí kvalifikačního požadavku vyplývá z celého kontextu rozhodnutí o námitkách“, z čehož plyne, že pro něj byla námitka kumulace jednotlivých požadavků z celého kontextu námitek jednoznačně seznatelná. S ohledem na uvedené má Úřad za to, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádal s námitkou kumulace, když se zejména vyjádřil ke každé části kvalifikačního požadavku zvlášť, a zároveň konstatuje, že nepovažuje námitku kumulace požadavků v rámci předmětného kvalifikačního kritéria za opožděnou, neboť již v námitkách byla v obecné rovině zmíněna.

Úřad dále uvádí, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že dotčený kvalifikační požadavek na zkušenosti hlavního stavbyvedoucího je tvořen následujícími dílčími částmi: a) stáří realizovaných stavebních prací, tj. požadavek, aby člen realizačního týmu na pozici hlavního stavbyvedoucího prokázal realizaci dotčených stavebních prací, a to za posledních 7 let před zahájením zadávacího řízení; b) hodnota referenčních stavebních prací, tj. požadavek, aby hodnota investičních nákladů stavby, na jejíž realizaci se hlavní stavbyvedoucí podílel, činila ve všech případech vždy alespoň 200 mil. Kč bez DPH; c) počet zkušeností, tj. požadavek na min. 2 referenční zkušenosti člena realizačního týmu, a to na pozici hlavního stavbyvedoucího, zástupce stavbyvedoucího nebo stavbyvedoucího (nebo obdobné vedoucí pozici); d) předmět zkušeností, tj. zkušenost s realizací pozemních staveb, jejichž předmětem byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce pozemní stavby, přičemž předmětem těchto pozemních staveb byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště anebo krytého bazénu, zahrnující také dodávku a montáž bazénové technologie.

Úřad považuje za nezbytné se předně zabývat otázkou, jaké zkušenosti (z hlediska jejich předmětu) u člena týmu „hlavní stavbyvedoucí“ zadavatel umožnil dodavatelům k prokázání předmětné kvalifikace předložit. Zadavatel vymezil požadavek na „hlavního stavbyvedoucího" v čl. 6.4.2 bodu 1) zadávací dokumentace následovně: „zkušenost na pozici hlavního stavbyvedoucího, zástupce hlavního stavbyvedoucího nebo stavbyvedoucího (nebo obdobné

Zadavatel jednoznačně v čl. 6.4.2 bodu 1) zadávací dokumentace stanovuje, že „předmětem“ stavebních prací, s jejichž realizací má mít hlavní stavbyvedoucí (na zadavatelem vymezených pozicích) zkušenost, je výstavba nebo komplexní rekonstrukce pozemní stavby. K tomu, o jakou pozemní stavbu se má jednat, zadavatel dodává 3 parametry – musí se jednat o pozemní stavbu s konkrétní minimální hodnotou investičních nákladů, musí být realizována v určeném časovém období a jejím předmětem, resp. jejich předmětem (neboť zadavatel požaduje zkušenost se dvěma takovými pozemními stavbami) musela být výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště anebo krytého bazénu zahrnující také dodávku a montáž bazénové technologie. Z formulace použité zadavatelem – „zkušenost (...) s realizací min. 2 pozemních staveb, jejichž předmětem byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce pozemní stavby (...), přičemž předmětem těchto pozemních staveb byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště anebo krytého bazénu, zahrnující také dodávku a montáž bazénové technologie“ – však nevyplývá, že má výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště anebo krytého bazénu tvořit pouze „(dílčí) součást“ realizovaných pozemních staveb, proto na základě jazykového výkladu uvedené zadávací podmínky dochází Úřad k závěru, že požadavek je vztažen k celému, resp. hlavnímu předmětu pozemní stavby, a chápe tak předmětný požadavek zadavatele v tomto „užším“ smyslu, tzn. jako požadavek na zkušenosti s realizací (výstavbou či komplexní rekonstrukcí) pozemní stavby, jejímž předmětem byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště

Úřad dále uvádí, že není pochybností o tom, že dotčený kvalifikační požadavek zadavatele na doložení zkušeností člena realizačního týmu „hlavní stavbyvedoucí“ s realizací pozemních staveb, jejichž předmětem byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce pozemní stavby, kdy předmětem těchto pozemních staveb byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště anebo krytého bazénu, zahrnující také dodávku a montáž bazénové technologie s hodnotou alespoň 200 mil. Kč bez DPH, z věcného hlediska odpovídá poptávanému předmětu plnění, resp. vychází z jeho parametrů, kdy předmětem veřejné zakázky mají být stavební práce spočívající v rekonstrukci rozlehlého areálu koupaliště v Břeclavi, který tvoří mj. prostory venkovního koupaliště a krytého bazénu, s předpokládanou hodnotu 553 mil. Kč bez DPH. Daný požadavek tedy nepochybně má vazbu na předmět veřejné zakázky. Tato

Jak vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-20522/2021/163/VVá, sp. zn. ÚOHSR0101/2021/VZ, ze dne 3. 8. 2021, „zadavatel má možnost klást konkrétní požadavky na splnění technické kvalifikace, avšak tyto požadavky jsou limitovány zásadou zákazu diskriminace a zároveň požadavkem na jejich odůvodněnost ve vztahu k omezování hospodářské soutěže. Jakmile tedy byť jen jeden z požadavků překročí mez odůvodnitelnosti a lze shledat, že narušuje hospodářskou soutěž tím způsobem, že formou skryté diskriminace není některým potenciálním uchazečům umožněno podat nabídku, je nutno konstatovat, že tento požadavek není stanoven v souladu se zásadou zákazu diskriminace a celé zadávací řízení je tak stiženo vadou, která je odstranitelná pouze v případě, že dosud neuplynula lhůta pro podání nabídky. Stejně tak mohou požadavky na technickou kvalifikaci narušovat hospodářskou soutěž ve svém souhrnu či kombinaci, ačkoliv jednotlivá kritéria požadavkům zákona vyhovují.“.

Úřad na tomto místě připomíná, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou stavební práce spočívajících v rekonstrukci rozlehlého areálu koupaliště, který tvoří mj. prostory venkovního koupaliště a krytého bazénu. Z návrhu smlouvy vyplývá, že lhůta pro úplné dokončení díla činí

Úřad v návaznosti na to vzhledem k právě uvedenému provedl průzkum trhu, v rámci kterého požádal o informace dodavatele kteří se v posledních 8 letech účastnili zadávacích řízení na výstavbu krytých bazénů nebo koupališť v hodnotě přesahující 200 milionů Kč bez DPH nebo se účastnili realizace obdobné stavby v soukromé sféře8, jichž se dotázal, zda disponují zaměstnancem se zkušeností na pozici hlavního stavbyvedoucího, zástupce hlavního stavbyvedoucího nebo stavbyvedoucího (nebo obdobné vedoucí pozici) s realizací min. 2 pozemních staveb, jejichž předmětem byla výstavba nebo komplexní rekonstrukce pozemní stavby v hodnotě investičních nákladů stavby alespoň 200 mil. Kč bez DPH, a to za posledních

Z celkového počtu 18 oslovených dodavatelů Úřad obdržel 11 odpovědí, přičemž 9 dodavatelů uvedlo, že nedisponují zaměstnancem, který by splňoval stanovený požadavek v zadávací dokumentaci, a to ani v případě 1 pozemní stavby o požadovaných parametrech. Zbylí 2 dodavatelé, konkrétně dodavatelé GEMO a.s. a Auböck s.r.o., uvedli, že disponují zaměstnancem, který by naplnil požadavky pouze u 1 pozemní stavby o požadovaných parametrech (viz výše odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K uvedenému Úřad dodává, že dodavatel GEMO a.s., který uvedl, že disponuje zaměstnancem, který by naplnil požadavky pouze u 1 pozemní stavby o požadovaných parametrech, podal žádost vysvětlení zadávací dokumentace, ve které uvedl, že považuje předmětný požadavek za nepřiměřený, neboť by mohl vést k nezákonné diskriminaci, a požádal zadavatele vzhledem ke specifičnosti předmětného kvalifikačního požadavku o úpravu požadavku týkajícího se zkušenosti hlavního stavbyvedoucího s realizací min. 2 pozemních staveb na požadavek realizace 1 pozemní stavby, což považoval za nezbytné pro dodržení zásady přiměřenosti a zákazu diskriminace. Zadavatel v reakci na to ve vysvětlení ZD č. 2 této žádosti nevyhověl s tím, že pro zadavatele je zásadní, aby se na realizaci této významné veřejné zakázky podíleli skutečně kvalifikovaní dodavatelé, a legitimně požaduje, aby měl hlavní stavbyvedoucí prokazatelnou opakovanou zkušenost s realizací pozemních staveb v hodnotě alespoň

Ke stanovisku Metrostav Úřad uvádí, že se ztotožňuje s argumentem, že určující pro to, zda je stanovený kvalifikační požadavek nepřiměřený a nedůvodně omezuje hospodářskou soutěž, nemusí být pouze počet obdržených nabídek, ale že rozhodný je počet možných dodavatelů schopných předmětný kvalifikační požadavek splnit. K tvrzení, že „minimálně společnosti

Úřad předně zdůrazňuje, že samotná skutečnost, že konkrétní stavební společnost, tj. konkrétní dodavatel realizoval v rozhodném období 2 pozemní stavby o požadovaných parametrech, a priori neznamená, že disponuje i zaměstnancem, který má požadované zkušenosti na pozici hlavního stavbyvedoucího, tj. že by obě takovéto stavby řídil, resp. se na nich podílel na požadované pozici, tentýž zaměstnanec dodavatele, příp. tatáž osoba, se kterou tento dodavatel pro zajištění předmětné pozice spolupracuje. K tomu Úřad dodává, že

K devíti dodavatelům označeným dodavatelem Metrostav DIZ pak Úřad uvádí, že 3 z nich podali nabídku, ať již samostatně nebo ve sdružení (Metrostav DIZ s.r.o., Imos Brno, a.s.,

K tvrzení zadavatele, že skutečnost, že rozporovaný požadavek na zkušenosti hlavního stavbyvedoucího je možné prokázat i jinými pozemními stavbami, mezi které lze zařadit kromě samotných venkovních anebo vnitřních bazénů např. výstavbu nebo komplexní rekonstrukce škol, hotelových, rehabilitačních, lázeňských a jiných objektů, které lze považovat za pozemní stavby, jestliže splňují požadavek na hodnotu těchto stavebních prací a jejich součástí byla také výstavba nebo komplexní rekonstrukce venkovního koupaliště anebo krytého bazénu, zahrnující také dodávku a montáž bazénové technologie, mohla být v rámci dotazů Úřadu zdůrazněna, neboť z nepochopení této zadávací podmínky může vyplývat např. chybovost odpovědí některých společností, Úřad uvádí, že je to vždy zadavatel, který odpovídá za správnost zadávací dokumentace, přičemž požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Pokud by tedy některý dodavatel pochopil předmětné kvalifikační kritérium – i přes jeho citaci – rozdílně od zadavatele, pak by uvedené mohlo být toliko ukazatelem nejasnosti formulace při stanovení tohoto kritéria. Úřad na tomto místě opakuje, že se s předestřeným výkladem zadavatele nemůže ztotožnit, jak je v podrobnosti uvedeno výše. Úřad nemá za to, že by odpovědi uvedených dodavatelů bylo možno označit za chybné, a dodává, že tuto tvrzenou „chybovost“ zadavatel dovozuje z informací obsažených v přehledu realizovaných staveb,

Úřad uvádí, že v zadávacím řízení byly podány pouze 2 relevantní nabídky, a to nabídka společnosti Metrostav DIZ s.r.o. a společná nabídka společností GEOSAN GROUP a.s., IMOS

Z průzkumu trhu, ale i ze stanoviska Metrostav je patrné, že existují dodavatelé, kteří mají určité zkušenosti s výstavbou nebo komplexní rekonstrukcí koupališť nebo krytých bazénů a kteří by připadali do úvahy jako potenciální dodavatelé pro veřejnou zakázku. Jak je však uvedeno výše, žádný dodavatel, který se vyjádřil k dotazům Úřadu, by nesplnil takto nastavené kvalifikační kritérium prostřednictvím svého zaměstnance, a u oslovených dodavatelů, kteří se nevyjádřili, sice není možné případné splnění požadavku ověřit, ale také vyvstávají pochybnosti, zda by opravdu byli schopni předmětný požadavek splnit. Úřad dodává, že nevylučuje, že by dodavatelé mající zájem o předmětnou veřejnou zakázku mohli na pracovním trhu získat zaměstnance s požadovanými zkušenostmi, příp. si za tímto účelem zajistit spolupráci s externím subjektem, nicméně s ohledem na omezené množství relevantních veřejných zakázek a s ohledem na kumulaci požadavků na zkušenosti je zřejmé, že i tyto možnosti jsou v šetřeném případě omezené.

Úřad připouští, že se v šetřeném případě jedná o významnou zakázku s předpokládanou hodnotou přesahující 500 mil. Kč s poměrně specifickým předmětem plnění a nikterak nezpochybňuje nezbytnost výběru dostatečně zkušeného a kvalifikovaného dodavatele, když se jedná o objekt, který má sloužit široké veřejnosti a na jehož provedení (technické, technologické, hygienické či jakostní) mohou být kladeny vyšší nároky. Současně Úřad nerozporuje, že pro řádnou realizaci takto rozsáhlé stavby je nepochybně důležité disponovat kvalitním a zkušeným vedoucím týmu, tj. hlavním stavbyvedoucím. Nicméně je zřejmé, že v důsledku stanovení přezkoumávaného kritéria technické kvalifikace reálně dochází k omezení účasti v zadávacím řízení těch dodavatelů, kteří sice mají zaměstnance na pozici hlavního stavbyvedoucího se zkušeností s výstavbou nebo komplexní rekonstrukcí venkovního koupaliště anebo krytého bazénu a pohybují se na relevantním trhu, ale přesto nejsou schopni splnit předmětné kvalifikační kritérium (a to minimálně dodavatelé GEMO a.s. a Auböck s.r.o.).

Úřad na tomto místě shrnuje, že v důsledku rešerše jak obdobných zadávaných veřejných zakázek, tak provedeného průzkumu trhu, v rámci kterého Úřad oslovil relevantní okruh dodavatelů majících zkušenost, resp. projevujících zájem o realizaci plnění odpovídajícího předmětu zadávacího řízení, tedy takové dodavatele, na které má jistě ambici obracet se se svojí zadávací dokumentací i zadavatel, pokládá Úřad předmětnou zadávací podmínku za „složitou“, neboť pro dodavatele na trhu je relativně obtížně splnitelná. Z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-18360/2024/162 ze dne 6. 5. 2024, sp. zn. R0038/2024/VZ pak vyplývá, že „[v] případě, že Úřad dospěje k tomu, že jde o požadavek, který hospodářskou

Vzhledem k právě uvedenému se tedy Úřad předně zabýval argumenty, kterými zadavatel obhajuje předmětný požadavek na zkušenosti hlavního stavbyvedoucího, tj. důvody, pro které se domnívá, že právě takto prokázaná zkušenost u osoby hlavního stavbyvedoucího povede k výběru skutečně kvalifikovaného dodavatele, a nikoliv toliko k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, neboť i požadavek omezující hospodářskou soutěž, je-li odůvodnitelný, nelze považovat za stanovený v rozporu se zásadou zákazu diskriminace či zásadou přiměřenosti a v tomto smyslu za nezákonný. Úřad současně na tomto místě připomíná, že důkazní břemeno ve vztahu k prokázání objektivního důvodu pro stanovení konkrétních kvalifikačních kritérií leží na zadavateli, neboť právě on kvalifikační kritéria definuje. Zadavatel tedy musí být schopen bez veškerých pochybností důvodnost jím stanovených kvalifikačních kritérií obhájit a odůvodnit.

Ke kritériu stáří realizovaných stavebních prací, zadavatel uvádí, že považuje dobu 7 let před zahájením zadávacího řízení za časový rámec, který i) prokazuje recentní (aktuální) zkušenost hlavního stavbyvedoucího s realizací požadovaných stavebních prací a zároveň ii) bezdůvodně neomezuje hospodářskou soutěž. To zejména z důvodu, že požadavek zadavatele na dané zkušenosti hlavního stavbyvedoucího v období 7 let před zahájením zadávacího řízení není extenzivní (extenzivně krátký), a tedy nepřiměřený, neboť daném období je zcela objektivně možné realizovat dvě referenční stavební práce požadovaného rozsahu, a to včetně časové rezervy.

K počtu požadovaných referenčních zkušeností zadavatel uvádí, že pokud požaduje dvě zkušenosti člena realizačního týmu na pozici hlavního stavbyvedoucího, tj. opakovanou zkušenost, nelze to považovat za nepřiměřené. Zadavatel může vyžadovat prokázání opakované zkušenosti, přičemž tento požadavek je zcela obvyklý a nevymyká se běžné praxi při zadávání veřejných zakázek. Zadavatel také požaduje nejmenší možný počet zkušeností, aby potenciální dodavatel prokázal opakovanou zkušenost.

K předmětu požadovaných zkušeností zadavatel uvádí, že předmět požadované referenční zkušenosti odpovídá předmětu veřejné zakázky, resp. že je za účelem otevření hospodářské