ÚOHS S0221/2019/VZ – Výběr dopravců pro uzavření smluv o veřejných službách v pře

Zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 10. 6. 2019 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 11. 3. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Výběr dopravců pro uzavření smluv o veřejných službách v přepravě cestujících v rámci Pražské integrované dopravy“ (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“). Oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-008159, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 3. 2019, 1. 4. 2019, 23. 4. 2019 a 29. 4. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 052-119690, ve znění oprav uveřejněných dne 19. 3. 2019, 1. 4. 2019, 19. 4. 2019 a 30. 4. 2019.

Podle bodu II.1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení je předmětem veřejné zakázky „poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti území HMP v systému PID, a to po dobu 120 měsíců, v rozsahu a za podmínek dále stanovených v zadávací dokumentaci“.

Podle bodu 2.2 zadávací dokumentace ze dne 13. 3. 2019 (dále jen „zadávací dokumentace“) je veřejná zakázka rozdělena na 11 částí.

Dne 9. 5. 2019 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – Toms Transport Services s.r.o., IČO 03082822, se sídlem Bořivojova 878/35, 130 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“), které zadavatel rozhodnutím ze dne 23. 5. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Z obsahu námitek vyplývá, že směřují proti všem částem veřejné zakázky.

Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 10. 5. 2019 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel do zadávacího řízení celkem 30 nabídek.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody odmítnutí námitek uvedenými v rozhodnutí o námitkách, podal dne 3. 6. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Úvodem návrhu navrhovatel uvedl, že mu postupem zadavatele hrozí újma spočívající v nemožnosti plnit veřejnou zakázku z důvodu nezákonně stanovených zadávacích podmínek. Podle navrhovatele mu zadávací podmínky zabránily stanovit nabídkovou cenu a podat nabídku. Podle navrhovatele má tedy jemu hrozící újma podobu ušlého zisku v souvislosti s plněním veřejné zakázky.

Dále se navrhovatel vyjadřuje k tvrzení zadavatele uvedenému v rozhodnutí o námitkách ohledně podání námitek neoprávněnou osobou a ohledně neúplnosti námitek. Zadavatel dle navrhovatele vychází z předpokladu, že újma může hrozit pouze takovému dodavateli, který je alespoň potenciálně schopen plnit veřejnou zakázku. Zadavatel dle navrhovatele poukázal na svou domněnku, že navrhovatel nesplňuje ekonomickou a technickou kvalifikaci pro plnění zakázky. Navrhovatel má však za to, že neoprávněnost osoby k podání námitek nelze odvíjet od kritérií nastavených zadavatelem, neboť ta samotná mohou být diskriminační a nepřiměřená (ať už to bylo namítáno nebo nikoliv). Navrhovatel uvedl, že měl možnost ucházet se o účast v zadávacím řízení např. jako člen sdružení nebo s pomocí poddodavatelů. Kvalifikaci lze dle navrhovatele prokazovat také prostřednictvím jiných osob. Navrhovatel uvedl, že schopnost teoreticky plnit veřejnou zakázku se odvíjí především od toho, zda dodavatel disponuje příslušnými živnostenskými oprávněními či veřejnoprávními povoleními nezbytnými k plnění veřejné zakázky, nikoliv od kvalifikace (k tomu navrhovatel odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0335/2018/VZ-29812/2018/522/RCh ze dne 12. 10. 2018). Navrhovatel dle svého názoru disponuje koncesí pro předmět podnikání silniční motorová doprava - osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče. Z toho navrhovatel dovozuje, že je nutno ho považovat za osobu oprávněnou podat zadavateli námitky, neboť disponuje příslušným živnostenským oprávněním a daný předmět podnikání skutečně vykonává. Navrhovatel proto odmítá tvrzení zadavatele, že navrhovatelem popsaná hrozící újma je pouhým účelovým, nepravdivým a nereálným konstatováním, které nelze akceptovat jako relevantní tvrzení újmy. Za účelovou navrhovatel naopak považuje snahu zadavatele odmítnout jeho námitky z důvodu neoprávněnosti osoby, která je podala, a z důvodu neúplnosti námitek.

V další části návrhu navrhovatel popisuje, v čem konkrétně spatřuje porušení zákona zadavatelem.

Zadavatel dle navrhovatele v bodě 1.4 zadávací dokumentace stanovil, že „pro plné využití všech možností elektronického nástroje Tenderarena je třeba provést a dokončit tzv. registraci dodavatele“. Podle navrhovatele však zadavatel tuto registraci v zadávací dokumentaci dále nepopisuje. Dále zadavatel dle navrhovatele v bodě 1.4 zadávací dokumentace uvedl, že „[p]odmínky a informace týkající se elektronického nástroje Tenderarena včetně informací o používání elektronického podpisu jsou dostupné na https://www.tenderarena.cz/profily/HlavniMestoPraha“. Podle navrhovatele však na této internetové adrese podmínky a informace týkající se předmětného elektronického nástroje uvedeny nejsou. Odkaz dle navrhovatele vede na profil zadavatele.

Zadavatel v bodě 12.3 zadávací dokumentace dle navrhovatele uvádí další odkaz, a to „http://www.tendersystems.cz/ tenderarena.html“, na kterém mají být dostupné podrobné instrukce elektronického nástroje v uživatelské příručce a systémové požadavky na PC pro podání a elektronický podpis. Tento odkaz však dle navrhovatele vede na propagační stránku Tender Systems s.r.o., přičemž potřebné informace na této internetové adrese dle navrhovatele uvedeny nejsou. V závěru této internetové stránky lze dle navrhovatele nalézt pouze odkazy na soubory, v nichž jsou dle navrhovatele uvedeny nekompletní vzorové texty určené pro převzetí do zadávací dokumentace. Tyto texty však zadavatel dle navrhovatele do zadávací dokumentace nepřevzal, a jelikož jsou dle navrhovatele zamýšleny pro dodatečné doplnění a úpravy ze strany zadavatelů, nelze je dle navrhovatele v šetřeném případě použít jako určující. Zadavatel tedy dle navrhovatele do zadávací dokumentace nezahrnul klíčové informace (např. akceptované formáty, požadavky na hardware a software, údaj o tom, zda musí dodavatel pro podání nabídky disponovat rolí „účastník zakázky“ a jak takovou roli získat). Z těchto materiálů zároveň dle navrhovatele vyplývá, že registrace v nástroji Tenderarena může trvat až 48 hodin (v pracovní dny), což dle navrhovatele může znemožnit podání nabídky dodavatelům, kteří nebyli v dostatečném předstihu s takovou skutečností seznámeni. Tato skutečnost podle navrhovatele představuje faktické nahodilé zkrácení lhůty pro podání nabídek o dva pracovní dny.

Z výše uvedeného tedy dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel v zadávací dokumentaci nesplnil povinnost podle § 211 odst. 4 zákona, podle něhož má zadavatel při elektronické komunikaci v zadávacím řízení poskytnout dodavatelům k dispozici veškeré informace technické povahy, včetně kódování a šifrování, které jsou nezbytné pro elektronickou komunikaci, zejména pro elektronické podání nabídek a žádostí o účast.

Navrhovatel následně připouští, že sám registraci v nástroji Tenderarena provedl. To však dle navrhovatele nic nemění na tom, že v zadávací dokumentaci nebyly uvedeny dostatečné informace pro podání nabídky.

Ke s tím souvisejícím tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, že elektronický nástroj Tenderarena je certifikovaný v souladu s vyhláškou č. 260/2016 Sb., o stanovení podmínek týkajících se elektronických nástrojů (dále jen „vyhláška o stanovení podmínek týkajících se elektronických nástrojů“), a že předmětný elektronický nástroj má v souladu s podmínkami danými touto vyhláškou veškeré informace pro využití elektronického nástroje dostupné na úvodní straně profilu zadavatele, navrhovatel uvedl, že certifikace nemá nic společného s nedostatečným obsahem zadávací dokumentace. Navrhovatel dle svého vyjádření nenámítal nezpůsobilost elektronického nástroje Tenderarena být elektronickým nástrojem, ale nedostatečný popis elektronického nástroje v zadávací dokumentaci. Navrhovatel nesouhlasí ani s tím, že na odkazovaném profilu zadavatele jsou všechny informace o elektronickém nástroji. Podle navrhovatele se na profilu zadavatele žádné informace týkající se elektronického nástroje nenachází.

Podle navrhovatele ani skutečnost, že zadavatel obdržel skrz elektronický nástroj 30 včas podaných nabídek, nevypovídá o tom, kolik nabídek zadavatel nedostal, protože si dodavatelé nikde nepřečetli, že registrace v elektronickém nástroji bude trvat až 48 hodin, nebo ji nezvládli z důvodu nedostatečných informací od zadavatele uskutečnit.

Podle navrhovatele má bod 2.2 zadávací dokumentace umožňovat, aby mohl dodavatel prokázat splnění kvalifikace pro více částí veřejné zakázky pomocí jediné „reference“. Podle navrhovatele by se ve všech částech zakázky mohl takový dodavatel stát vybraným dodavatelem, přičemž až ex post by po takovém dodavateli zadavatel (s odkazem na § 101 odst. 3 a § 104 písm. a) zákona) požadoval „prokázání splnění technické kvalifikace ve zvýšeném rozsahu“. Zadavatel dále dle navrhovatele stanovil, že při neprokázání kvalifikace vybraným dodavatelem „ve zvýšeném rozsahu“ bude dodavatel vyloučen ze zadávacího řízení, přičemž dle navrhovatele v rozporu s § 41 odst. 8 zákona ve spojení s § 122 odst. 7 zákona je v zadávací dokumentaci stanoveno, že takovému dodavateli bude vrácena jistota.

Podle navrhovatele ust. § 101 odst. 3 zákona zná omezení počtu částí, které lze zadat jednomu dodavateli, nicméně zadavatel takové omezení dle navrhovatele v zadávací dokumentaci nestanovil, neboť jednomu dodavateli lze dle navrhovatele zadat všechny části veřejné zakázky. Proto se na tento případ ustanovení § 101 odst. 3 zákona dle navrhovatele vůbec nevztahuje a odkaz na toto ustanovení v zadávací dokumentaci je dle navrhovatele zavádějící.

Dále navrhovatel konstatuje, že ust. § 104 písm. a) zákona zná předložení dokladů vztahujících se ke kvalifikaci od vybraného dodavatele jako podmínku uzavření smlouvy, nezná však „proměnlivá“ kvalifikační kritéria. Taková úprava by byla dne navrhovatele proti smyslu veřejného zadávání a zásadě transparentnosti stanovené v § 6 zákona. Navrhovatel k tomu uvedl, že dodavatel buď kvalifikaci splňuje a může být vybrán k uzavření smlouvy nebo kvalifikaci nesplňuje a vybraným dodavatelem být nemůže. Přitom dle navrhovatele platí, že dodavatel, který je vybrán pro plnění veřejné zakázky, musí kvalifikaci splňovat, přičemž navrhovatel k tomu odkázal na § 39 odst. 4 větu druhou zákona a na § 48 odst. 8 zákona.

Podle navrhovatele jsou pravidla stanovená v bodě 2.2 zadávací dokumentace pro „druhý výběr“ vybraných dodavatelů zcela nahodilá, neurčitá a nepřezkoumatelná. Kvalifikaci dle navrhovatele nelze stanovit ve dvou nebo více kolech. Ust. § 104 písm. a) zákona se dle navrhovatele vztahuje na předložení dokladů o kvalifikaci dodavatele, která ale musí být v tuto chvíli již splněna. Úprava zvolená zadavatelem v zadávací dokumentaci však dle navrhovatele umožňuje spekulativní účast dodavatelů v částech zakázky, což je dle navrhovatele umocněno zadavatelovým nezákonným stanovením, že nebude uplatňovat právo na plnění z jistoty, resp. že mu toto právo údajně „nevzniká“. Podle navrhovatele však zadavateli takové právo nepochybně vzniká podle § 122 odst. 7 zákona. Proto i tato dle navrhovatele nezákonná podmínka dle jeho názoru přispívá k netransparentnosti zadávacího řízení v rozporu s § 6 odst. 1 zákona.

K argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, že účelem shora popsaných zadávacích podmínek je maximální podpora hospodářské soutěže a že § 101 odst. 3 zákona neupravuje konkrétní postup či pravidla pro omezení částí, které lze zadat jednomu účastníkovi, a proto je zadavatel dle svého názoru v souladu s § 39 odst. 1 větou druhou zákona mohl stanovit v souladu se zásadami dle § 6 zákona sám, navrhovatel uvedl, že tato argumentace je nepřesvědčivá a nevyvrací shora uvedené námitky. Podle navrhovatele dokonce argumentace zadavatele nenavazuje na obsah zadávací dokumentace, když zadavatel dle navrhovatele uvedl, že „o proměnlivá kvalifikační kritéria by se jednalo tehdy, pokud by tato kritéria byla např. navázána na hodnoty předložené jinými účastníky v nabídkách“, přičemž na str. 6 zadávací dokumentace zadavatel dle navrhovatele stanovil, že „ekonomické hledisko bude aplikováno tak, že zadavatel stanoví … rozdíl mezi Celkovou nabídkovou cenou … účastníka, který se při hodnocení nabídek umístil jako druhý v pořadí, a vybraného dodavatele… následně seřadí…“. Podle navrhovatele tak zadavatel do zadávací dokumentace zahrnul ustanovení, které sám označuje za příklad proměnlivých kvalifikačních kritérií, neboť rozdíl nabídkových cen je dle navrhovatele závislý právě na hodnotách předložených v nabídkách jinými uchazeči.

Dále navrhovatel uvedl, že argumentace zadavatele dle jeho názoru vychází z nesprávného právního názoru, který směšuje podmínky účasti v zadávacím řízení včetně prokázání kvalifikace a podmínky pro uzavření smlouvy.

Podle navrhovatele není zřejmé, zda nabídky budou zadavatelem hodnoceny pouze podle bodu 9.1 „Kritéria hodnocení“ zadávací dokumentace, resp. i čl. 10. „Další podmínky pro uzavření smlouvy“ zadávací dokumentace nebo také podle pravidel stanovených v bodě 2.2 zadávací dokumentace, kde jsou dle navrhovatele stanovena pravidla pro výběr dodavatele pomocí hledisek „časového“, „ekonomického“ a „zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí“.

Pravidla stanovená v bodě 2.2 zadávací dokumentace jsou dle navrhovatele plná neurčitých výrazů jako „zpravidla“, „pouze podpůrně“ nebo „apod.“. To dle navrhovatele způsobuje nejistotu a netransparentnost v uplatňování kritérií pro výběr dodavatele, resp. hodnocení nabídek a stanovení jejich pořadí. V důsledku nesrozumitelnosti a neurčitosti pravidel pro výběr dodavatelů a hodnocení nabídek zadavatel dle navrhovatele nedostál své povinnosti stanovit v zadávací dokumentaci pravidla pro hodnocení nabídek, která zahrnují kritéria hodnocení, metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích a váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii, jak stanoví § 115 odst. 1 zákona, a své povinnosti ctít zásady zadávaní veřejných zakázek stanovené v § 6 zákona, tedy mj. postupovat transparentně.

Navrhovatel dále odkazuje na § 122 odst. 1 zákona, podle kterého dle navrhovatele platí, že zadavatel je povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita. Zadavatel však dle navrhovatele mimo výslovně označená hodnotící kritéria v čl. 10 a bodě 2.2 zadávací dokumentace stanovil pravidla pro výběr dodavatele pomocí hledisek časového, ekonomického a hlediska zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí. Navrhovatel je tedy dle svého názoru oprávněně znejistěn o tom, zda výslovně označená hodnotící kritéria jsou jedinými kritérii, podle kterých dojde k výběru účastníka zadávacího řízení k uzavření smlouvy.

Dále navrhovatel cituje část bodu 2.2 zadávací dokumentace popisující časové hledisko a uvádí, že si s ohledem na použití slova „zpravidla“, které má dle jeho názoru ve skutečnosti význam „ne vždy“ anebo „ne za všech okolností“, není jistý tím, zda uvedené časové hledisko bude použito, resp. zda použití časového hlediska záleží na konkrétních okolnostech, popřípadě jakých, nebo zda je jeho použití na úvaze zadavatele. Dále k tomu navrhovatel dodal, že spojení výrazu „zpravidla“ s navazujícím výrazem „pouze“ neurčitost uvedeného pravidla dále prohlubuje, neboť fakticky jazykově je dle navrhovatele možné celé pravidlo vyložit tak, že časové hledisko lze aplikovat i v jiných případech než v těch, jež jsou výslovně zmíněny v bodě 2.2 zadávací dokumentace.

Navrhovatel v návrhu cituje rovněž část bodu 2.2 zadávací dokumentace popisující „hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky“ a uvádí, že zde uvedeným slovům „pouze podpůrně“ rozumí tak, že uvedené hledisko bude aplikováno až jako třetí po časovém a ekonomickém hledisku. Slovo „apod.“, které je ve vztahu k „hledisku zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky“ v zadávací dokumentaci také uvedeno, pak dle navrhovatele nese význam „a v dalších zde neuvedených případech“. Navrhovatel si tedy není jist, v jakých dalších neuvedených případech může zadavatel zvolit, že časové hledisko ani ekonomické hledisko neuplatní a bude postupovat podle hlediska zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky. Podle navrhovatele je navíc zjevné, že tato volba může mít podstatný vliv na výběr dodavatele.

Navrhovatel uvádí, že zadavatel stanovil v čl. 3. zadávací dokumentace lhůtu 6, resp. 7 měsíců ode dne uzavření smlouvy na plnění zakázky do dne zahájení plnění k přípravě na plnění, tj. zejména k tomu, aby si vybraný dodavatel sehnal dostatek vozidel v požadovaném standardu. Podle navrhovatele je tato lhůta fakticky ještě o měsíc kratší, neboť podle čl. XIV. odst. 1 návrhu smlouvy již 1 měsíc před započetím plnění musí vybraný dodavatel prokazovat standard vozidel. Navrhovatel uvedl, že tato doba je dle jeho názoru s ohledem na běžné dodací lhůty výrobců autobusů nepřiměřeně krátká a diskriminační vůči uchazečům, kteří nemají v současnosti vozidla v příslušné specifikaci, což je dle navrhovatele v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, resp. § 36 odst. 1 zákona, podle něhož nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Navrhovatel vyjádřil svůj předpoklad, že Úřad bude ve správním řízení zahájeném tímto návrhem postupovat tím způsobem, že si od výrobců autobusů vyžádá sdělení, na základě kterých bude schopen posoudit, zda „je pravdivé tvrzení navrhovatele, že s ohledem na běžné dodací lhůty výrobců autobusů není dodací lhůta autobusů dle požadavků zadavatele nepřiměřeně krátká a diskriminační vůči uchazečům, kteří nemají v současnosti vozidla v příslušné specifikaci“. Navrhovatel dodal, že je nadále přesvědčen, že tato lhůta je nepřiměřeně krátká. Navrhovatel k tomu odkázal na body 53, 56, 59 a 60 rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0126,S0157/2016/VZ-18600/2016/532/KSt ze dne 29. 4. 2016, v nichž jsou dle navrhovatele identifikování výrobci autobusů působících na českém trhu.

Podle navrhovatele z písm. b) levého sloupce tabulky uvedené v bodě 5.2 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požaduje, aby dodavatel disponoval „koncesí na Silniční motorovou dopravu – osobní provozovanou vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“. Tento požadavek sám o sobě navrhovatel považuje za korektní. V pravém sloupci téže tabulky však zadavatel dle navrhovatele uvádí, že vyžaduje doklady o oprávnění k podnikání „pokrývající v plném rozsahu předmět této veřejné zakázky (viz čl. 2 zadávací dokumentace)“. Podle navrhovatele je toto ustanovení zadávací dokumentace neurčité, neboť čl. 2 zadávací dokumentace odkazuje na návrh smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě v systému pražské integrované dopravy obsažený v příloze č. 2 zadávací dokumentace, přičemž podle navrhovatele zahrnují smluvní povinnosti dodavatele vedle silniční dopravy další výkony (např. údržbu zastávek), u kterých navrhovateli není zřejmé, zda pro jejich výkon není třeba jiné oprávnění (např. při nutnosti provádět drobné stavební úpravy při poškození zastávkového přístřešku). Podle navrhovatele tak zadavatel porušil § 36 odst. 3 zákona, podle kterého má zadavatel zadávací podmínky stanovit a poskytnout dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

Tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, že k prokázání požaduje doložení koncesního oprávnění na „Silniční motorovou dopravu – osobní provozovanou vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče (a žádné jiné)“ a že údržba zastávek se týká „primárně výlepu zastávkových jízdních řádů“, navrhovatel považuje za objasnění zadávacích podmínek, které jsou dle jeho názoru formulované nejasně, a proto trvá na tom, že na straně zadavatele došlo k porušení § 36 odst. 3 zákona.

Navrhovatel uvedl, že v návrhu smlouvy na plnění veřejné zakázky identifikoval řadu nesrovnalostí a nedostatků. Prvním z nedostatků je dle navrhovatele nejasný obsah ujednání o riziku výkyvů tržeb. Navrhovatel má s ohledem na celkové vyznění návrhu smlouvy za to, že riziko výkyvů tržeb nese objednatel. Navrhovateli však není jasné, co plyne z čl. VIII. odst. 1 písm. c) návrhu smlouvy, ve kterém je dle navrhovatele uvedeno, že v případě nenaplnění předpokládané výše tržeb je objednatel povinen navrhnout a projednat s dopravcem mj. změnu výše kompenzace od objednatele. Navrhovateli není jasné, zda dodavateli plynou z tohoto ujednání smlouvy nějaké povinnosti (např. přistoupit na návrh změny výše kompenzace objednatelem). Navrhovatel namítá i to, že samotná předpokládaná výše tržeb, tj. údaj, který má být doplněn v čl. VII. odst. 1 smlouvy, není nikde v zadávací dokumentaci uveden, a že dle navrhovatele nelze připustit, aby se dodavatel až při podpisu smlouvy dozvěděl, jaká je hodnota veličiny, která je evidentně dle jeho názoru pro smlouvu relevantní, minimálně pokud jde o čl. VIII. odst. 1 písm. c) návrhu smlouvy.

Další nedostatek návrhu smlouvy navrhovatel shledává v údajně zmatečném ustanovení o povinnostech dodavatele ohledně zastávkové péče. Navrhovatel uvedl, že podle definic na str. 6 návrhu smlouvy má být na zastávkovou péči uzavřena povinně smlouva dodavatele s „ROPID“. V čl. VIII. odst. 7. a 8. návrhu smlouvy je však dle navrhovatele obsažena výslovná povinnost dopravce zajistit si využívání zastávkových zařízení, v čl. IX. odst. 11 návrhu smlouvy se dopravce dle navrhovatele zavazuje zajistit péči o zastávky v souladu s čl. XV návrhu smlouvy; čl. XV. odst. 1 návrhu smlouvy dle navrhovatele stanoví neadresně povinné vybavení zastávky a odst. 3 návrhu smlouvy dle navrhovatele stanoví, že úklid a údržbu je dopravce povinen zajistit pouze, je-li vlastníkem, správcem a je za stav zastávky odpovědný. Podle navrhovatele tak z návrhu smlouvy nelze zjistit reálný obsah a meze odpovědnosti dodavatele za péči o zastávky.

Pochybení se zadavatel dle navrhovatele dopustil rovněž při formulaci ustanovení o smluvních pokutách. Podle navrhovatele je celý čl. XX. návrhu smlouvy obsahující ujednání o smluvních pokutách formulován zcela neurčitě. Jako příklad dodavatel uvedl, že v odst. 1 písm. a) návrhu smlouvy se odkazuje na blíže neurčené výkazy a údaje. U výkazů navrhovatel považuje za problematickou formulaci „nejedná-li se o některý z případů výslovně uvedených v příloze č. 12 této smlouvy“, kdy přílohou č. 12 je tzv. sazebník postihů, jelikož dle navrhovatele není jasné, v jakém rozsahu se sazebník postihů může s tímto ustanovením návrhu smlouvy překrývat (zda zadavatel míní vyloučit smluvní pokutu podle návrhu smlouvy např. i v případě, že je sankcionována samotná odchylka od jízdního řádu, a tedy v takovém případě nebude sankcionováno nepředložení výkazu). Navrhovatel uvedl, že obdobně pokuta podle písm. b) je navázaná na blíže neurčené „podklady“. K vypořádání této námitky zadavatelem v rozhodnutí o námitkách navrhovatel uvedl, že nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že postihovaná porušení povinností jsou v návrhu smlouvy doplněna odkazy na konkrétní ustanovení návrhu smlouvy. Podle navrhovatele je zjevné, že čl. XX odst. 1 takové odkazy neobsahuje, odst. 9 sankcionuje „ostatní případy, kde není stanovena jiná výše smluvní pokuty“, a odst. 12 se dle navrhovatele odvolává na odst. 1 až 9.

Jako neurčitou navrhovatel označuje také formulaci v čl. III. odst. 13 návrhu smlouvy, ve které zadavatel dle navrhovatele pracuje s pojmem „významná“ změna jízdních řádů, aniž by bylo dle navrhovatele stanoveno, jaká změna se za významnou považuje. Navrhovatel dodal, že v čl. XVIII. odst. 2 návrhu smlouvy je dále neurčitě uvedeno, že účinky výpovědi „mohou“ nastat za 12 měsíců.

Další pochybení zadavatele navrhovatel shledává v tom, že dle jeho názoru je lhůta pro vznesení námitek proti finančnímu vyhodnocení v čl. VII. odst. 10 návrhu smlouvy v délce tří dní nepřiměřeně krátká. Navrhovatel k tomu vysvětluje, že pokuty podle čl. XX. odst. 2 návrhu smlouvy jsou dle jeho názoru stanoveny za neuzavření smluv s jinými subjekty nežli se zadavatelem. Podle navrhovatele však nelze ani při vyvinutí maximálního úsilí ze strany dodavatele vyloučit riziko, že druhá strana smlouvy k uzavření nepřistoupí. Požadavek, aby dodavatel nesl zodpovědnost za neuzavření smlouvy třetím subjektem, je tedy dle navrhovatele nepřiměřený.

Navrhovatel opětovně odkázal na § 36 odst. 3 zákona, podle něhož má zadavatel dle navrhovatele stanovit zadávací podmínky a poskytnout je dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž zadavatel nesmí dle navrhovatele přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, a to ani prostřednictvím odkazu na proces vysvětlování zadávací dokumentace.

K zadavatelem tvrzené nejasnosti újmy, která měla z nedostatků návrhu smlouvy vzniknout či hrozit navrhovateli, navrhovatel uvedl, že mimo jiné i nejasnost o právech a povinnostech vybraného dodavatele mu zabránila stanovit nabídkovou cenu a podat nabídku.

Vypořádání námitek navrhovatele ohledně nedostatků návrhu smlouvy zadavatelem navrhovatel považuje v podstatě za pokus o objasnění zadávacích podmínek, které jsou dle jeho názoru formulované nejasně. Navrhovatel tedy trvá na své výhradě, že shora uvedený nejasný obsah ujednání o riziku výkyvů tržeb, zmatečná ustanovení o povinnostech dodavatele, pokud jde o zastávkovou péči, neurčitá formulace ustanovení o smluvních pokutách, jiné neurčité formulace a nepřiměřená ustanovení představují porušení § 36 odst. 3 zákona.

Navrhovatel navrhl provést důkazy přílohami návrhu a dokumentací o zadávacím řízení. Ohledně tvrzené nepřiměřenosti lhůty k přípravě na plnění veřejné zakázky navrhovatel navrhl provést důkaz sděleními výrobců autobusů, jak popisoval výše.

Závěrem svého návrhu navrhovatel shrnul, že výše popsané nedostatky představují porušení § 36 odst. 3 zákona a zásady přiměřenosti a transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona. Navrhovatel se v návrhu domáhá rozhodnutí Úřadu, kterým zadávací řízení zruší, a to v rozsahu všech částí zakázky.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 3. 6. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Předmět správního řízení je vymezen obsahem uvedeného návrhu.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: • zadavatel, • navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům oznámením č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-15678/2019/511/ŠNo ze dne 6. 6. 2019.

Dne 12. 6. 2019 Úřad obdržel prostřednictvím datových zpráv dokumentaci o zadávacím řízení. Tentýž den Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 12. 6. 2019.

Úvodem svého vyjádření zadavatel uvedl, že dle jeho názoru návrh fakticky jen doslovně kopíruje obsah předchozích námitek navrhovatele. Podle zadavatele se navrhovatel vůbec nebo velmi kusým způsobem vypořádal s podle jeho názoru rozsáhlou a konkrétní argumentací uplatněnou v rozhodnutí o námitkách. Podle zadavatele svědčí takový přístup o ryze účelovém a obstrukčním podání námitek a návrhu ze strany navrhovatele. Z tohoto důvodu zadavatel ve svém vyjádření odkazuje na své rozhodnutí o námitkách, kde se již dle svého vyjádření k jednotlivým navrhovatelem uváděným argumentům a skutečnostem podrobně a srozumitelně vyjádřil. Nad rámec svého rozhodnutí o námitkách zadavatel k jednotlivým závěrům a tvrzením navrhovatele doplňuje následující.

Zadavatel se nejprve zabývá tím, zda navrhovatel splňuje podmínky pro podání námitek a návrhu. Podle zadavatele nebyly námitky ani návrh podány oprávněnou osobou, neboť jejich součástí nebyla zákonem stanovená náležitost spočívající v jednoznačném, konkrétním a zejména reálném tvrzení újmy.

Podle zadavatele navrhovatel uvedl v námitkách a doslovně shodně pak i v návrhu pouze ryze formalistické a účelové 3 věty, které dle zadavatele žádným způsobem nezohledňují charakter, význam a velikost zadávané veřejné zakázky ve vztahu ke skutečné způsobilosti a kvalifikovanosti osoby podávající námitky reálně plnit veřejnou zakázku. Podle zadavatele by předmětné 3 obecné a formalistické věty do námitek a návrhu mohl dát prakticky kdokoli. Zadavatel je přesvědčen, že na splnění podmínek na straně osoby podávající námitky a zejména pak návrh na přezkoumání úkonů zadavatele nelze nahlížet čistě formalisticky a bez zohlednění reálnosti tvrzené a v podáních uváděné újmy. V opačném případě by tato zákonná podmínka dle zadavatele ztrácela jakýkoli smysl a formulace ustanovení § 241 odst. 1 zákona by mohla znít tak, že „Námitky může podat jakýkoli dodavatel“.

Navrhovatel dle zadavatele v návrhu blíže nespecifikoval rozsah veřejné zakázky, v rámci které návrh podal, z čehož zadavatel usuzuje, že navrhovatel napadá a má tedy zřejmě relevantní zájem o veřejnou zakázku v celém rozsahu a tvrzená újma spočívající v ušlém zisku v souvislosti s plněním veřejné zakázky mu tak hrozí ve vztahu k celému rozsahu plnění.

Dále zadavatel ve svém vyjádření popisuje předmět veřejné zakázky, její rozsah a specifika.

Zadavatel uvedl, že navrhovatel je sice společností, která disponuje zadavatelem v rámci profesní kvalifikace požadovanou koncesí „Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“, to je však dle zadavatele jediný z požadavků obsažených v zadávací dokumentaci, který je navrhovatel schopen naplnit. Podle zadavatele navrhovatel vznikl v roce 2014, přičemž předmětnou koncesi má vydanou až od 31. 10. 2017. Celkový obrat navrhovatele za roky 2014 až 2017 je dle zadavatele s ohledem na okamžik vzniku oprávnění z koncese tedy dosažen v jiném předmětu plnění, než je poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících osobní linkovou dopravou.

Navrhovatel dle zadavatele neposkytuje a v posledních 3 letech ani neposkytoval plnění obdobné předmětu veřejné zakázky, tj. veřejné služby v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou. Navrhovatel není dle zadavatele veden v celostátním centrálním informačním systému (CIS), neprovozuje a v minulosti nikdy neprovozoval veřejnou linkovou dopravu podle § 2 odst. 7 písm. a) zákona č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o silniční dopravě“). Dle zjištění zadavatele navrhovatel nemá a neměl vydanou licenci pro veřejnou linkovou osobní dopravu dle zákona o silniční dopravě. Podle zadavateli dostupných informací navrhovatel provádí občasnou objednávkovou dopravu spočívající v zajištění školních výletů, dopravy na teambuildingy, zajištění dopravy pro sportovní kluby a sportovce, apod.

Z výše uvedeného tak dle zadavatele vyplývá, že navrhovatel není reálně schopen zajistit požadované plnění a není reálně schopen prokázat požadovanou zkušenost s poskytováním obdobných veřejných služeb v přepravě cestujících v minulosti, tak jak zadavatel dle svého vyjádření stanovil v článku 5.4 zadávací dokumentace, a to ani v minimálním rozsahu. Zadavateli tak není zřejmé, jakým způsobem chce navrhovatel s celkovým obratem cca 1 mil. Kč za rok a bez jakýchkoli zkušeností v oblasti poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících osobní linkovou dopravou zajišťovat v následujících 120 měsících plnění v rozsahu 107.575.704,34 linkových kilometrů o předpokládané hodnotě přesahující 5 miliard Kč bez DPH, a jak by tedy takovému dodavateli mohla v souvislosti s postupem zadavatele v zadávacím řízení hrozit či dokonce reálně vzniknou jakákoli újma.

K tvrzení navrhovatele v návrhu, že může podat nabídku společně s jinými dodavateli nebo prokázat kvalifikaci prostřednictvím poddodavatele, zadavatel uvedl, že jakkoli je dle zákona prokazování kvalifikace i podání společné nabídky teoreticky možné, v situaci, kdy navrhovatel disponuje nulovou zkušeností a kvalifikací (s výjimkou předmětné koncese) a požadovanou ekonomickou a technickou kvalifikaci by tak musel prakticky ve 100 % rozsahu prokazovat prostřednictvím jiné osoby, by tak plnění musela fakticky a v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu a příslušných soudů zajišťovat v plném rozsahu tato jiná osoba - jiný dodavatel. Současně by to dle zadavatele znamenalo, že jakýkoli dodavatel bude fakticky oprávněný podat zadavateli v jakékoli zakázce námitky (s obecným konstatováním, že mu nezákonným postupem zadavatele vznikla újma spočívající v nemožnosti podat nabídku), neboť jakýkoli dodavatel může v jakékoli veřejné zakázce podat nabídku ve sdružení nebo s využitím kvalifikace poddodavatelů; postačuje mu k tomu pouze prokázání splnění základní způsobilosti a předložení výpisu z obchodního rejstříku, pokud je v něm veden.

S ohledem na výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že navrhovateli nemůže reálně vzniknout škoda v podobě ušlého zisku v souvislosti s plněním veřejné zakázky, neboť se dle zadavatele nemůže reálně stát vybraným dodavatelem a poskytovat předmětné plnění pro žádnou z částí veřejné zakázky. Navrhovatel tedy dle zadavatele nebude schopen požadované plnění zajistit ani u jedné části zakázky. Podle zadavatele je újma tvrzená navrhovatelem v podaných námitkách a návrhu pouhým účelovým, nepravdivým a nereálným konstatováním, které dle názoru zadavatele nelze akceptovat jako relevantní tvrzení újmy ve smyslu § 244 odst. 3 zákona.

Zadavatel k tomu odkázal na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 28. 11. 2018 „ve věci C-328/17“, kde SDEU podle zadavatele konstatoval, že „podle čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 jsou členské státy povinny zajistit, aby byla přezkumná řízení stanovená podle této směrnice prováděcích pravidel dostupná „alespoň“ každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku tvrzeného porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátních pravidel sloužících k jeho provedení vznikla nebo hrozí škoda.“ …. „Členské státy tudíž nemají povinnost zajistit, aby uvedená řízení byla dostupná každé osobě, která chce získat veřejnou zakázku, ale mohou vyžadovat, aby u dotčené osoby byla naplněna podmínka vzniku škody nebo ohrožení škodou.“… „Účast v zadávacím řízení v zásadě může být s ohledem na čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 oprávněnou podmínkou, jejíž splnění se vyžaduje k tomu, aby bylo prokázáno, že dotčená osoba odůvodnila zájem na získání dotčené zakázky nebo že jí hrozí vznik škody kvůli údajné protiprávnosti rozhodnutí o zadání uvedené zakázky. Není-li nabídka předložena, může taková osoba jen obtížně prokázat, že má právní zájem toto rozhodnutí napadnout nebo že jí tímto zadávacím řízení byla způsobena škoda nebo jí vznik této škody kvůli němu hrozí.“

Dále zadavatel odkázal na rozsudek SDEU ze dne 12. 2. 2004 „Grossmann Air Service (C-230/02, EU:C:2004:93), ve kterém je dle zadavatele konstatováno, že „společnost Grossmann Air Service neměla žádnou šanci na získání zakázky, neboť uvedená společnost nedisponovala velkými letadly, a tudíž v takovém případě nemohla zajistit poskytnutí všech plnění, jež požadoval veřejný zadavatel“.

Zadavatel je současně s ohledem na veškeré okolnosti případu a průběhu zadávacího řízení přesvědčen, že námitky a podaný návrh jsou ryze účelovým, obstrukčním a „šikanózním“ jednáním ze strany navrhovatele sledujícím fakticky zcela jiný účel, než pro který byl institut námitek a přezkumu Úřadem v zákoně upraven, a zcela jiný zájem - zájem jiné osoby (dodavatele), než je zájem samotného navrhovatele. K tomuto závěru vedou zadavatele následující skutečnosti:

Zadavatel podotýká, že pokud by návrh proti zadávacím podmínkám podávala společnost BusLine MHD s.r.o. (jakožto účastník zadávacího řízení, který v zadávacím řízení podal svoji nabídku), musela by výše kauce činit v souladu s § 255 odst. 1 zákona 1 % z nabídkové ceny za celou dobu plnění veřejné zakázky (120 měsíců) a za všech 5 částí veřejné zakázky; kauce by tak dle zadavatele činila maximální zákonem stanovenou hranici ve výši 10.000.000,- Kč, nikoli tedy jen částku 100.000,- Kč, kterou musel složit navrhovatel. Dle názoru zadavatele podaný návrh tímto způsobem obchází zákon a povinnost složit kauci ve výši stanovené v § 255 odst. 1 zákona.

Zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013-272 ze dne 30. 5. 2014, ve kterém Nejvyšší správní soud dle zadavatele uvedl následující: „V návaznosti na právě citovanou judikaturu Soudního dvora proto pokládá Nejvyšší správní soud za plně legitimní, aby dodavatel, který se domáhá přezkumu úkonů zadavatele v zadávacím řízení, prokázal, že měl reálný zájem na získání předmětné veřejné zakázky a že mu tvrzeným porušením zákona hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Nelze však ustrnout na přístupu, že jediným akceptovatelným projevem zájmu na získání veřejné zakázky je vyzvednutí zadávací dokumentace a/nebo podání nabídky (účast v soutěži), neboť ani za těmito kroky zájem na získání veřejné zakázky ve všech případech spolehlivě nestojí. Stejně tak není důvod trvat na tom, aby byla tvrzená újma, respektive škoda v materiálním (damnum emergens et lucrum cessans) či nemateriálním smyslu uchazečem či zájemcem vyčíslena, a to zejména proto, že v raných stadiích zadávacího řízení, před hodnocením nabídek, lze mnohdy jen obtížně odhadnout, zda by jeho nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější. Lze tedy v nejobecnější rovině shrnout, že smyslem § 110 odst. 1 ZVZ a čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice je umožnit z věcného i osobního hlediska pokud možno co nejširší přístup k přezkumnému řízení, nicméně při současné snaze eliminovat návrhy, které jsou očividně obstrukční anebo šikanózní, případně z materiálního hlediska opožděné proto, že si dodavatel svých práv v době, kdy bylo ještě možné proti postupu zadavatele účinně zakročit, nehleděl (přestože mu tak velí minimálně obecná právní zásada vigilantibus iura scripta sunt). Tato výchozí vysoce obecná a teoretická teze nicméně musí nalézt svou praktickou aplikaci vždy při zohlednění specifik jednotlivých druhů zadávacích řízení.“ Zadavatel k tomu uvedl, že i když se citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu týkal předchozí právní úpravy, je dle zadavatele plně uplatnitelný rovněž dle současné právní úpravy, k čemuž zadavatel odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0093/2018/VZ-24506/2018/320/HBa, HSc, JSu ze dne 23. 8. 2018.

S ohledem na vše výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, neboť námitky byly podány neoprávněnou osobou, a proto zadavatel navrhuje, aby Úřad zahájené správní řízení v souladu s § 257 písm. h) zákona zastavil, popř. aby podaný návrh v celém rozsahu zamítnul dle § 265 písm. b) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. Pro případ, že Úřad řízení dle § 257 písm. h) zákona nezastaví nebo podaný návrh v celém rozsahu dle § 265 písm. b) zákona nezamítne, uvádí zadavatel dále své konkrétní vyjádření k jednotlivým tvrzením a argumentům navrhovatele.

Pro úplnost zadavatel dodává, že v zadávacím řízení obdržel přes 30 nabídek od 12 různých dodavatelů (dopravců) mezi nimiž se vyskytovali jak malí dopravci (fyzické osoby OSVČ), tak velké renomované a celostátně působící společnosti s dlouhodobými a rozsáhlými zkušenostmi v oblasti poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících osobní linkovou dopravou. To dle přesvědčení zadavatele svědčí jak o zájmu o předmětnou veřejnou zakázku na straně dodavatelů, tak o správném nastavení zadávacích podmínek, jejich srozumitelnosti a jejich souladu se zákonem a jeho základními zásadami.

K údajnému nedostatku informací o použití elektronického nástroje „Tenderarena“ zadavatel nejprve uvedl, že návrh musí dle § 251 odst. 1 zákona vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat rovněž konkrétní informaci o tom, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech. Tato podstatná náležitost návrhu však v této části podaného návrhu dle zadavatele zcela absentuje, a je tak dle zadavatele dán důvod pro zastavení řízení v této části v souladu s § 257 písm. b) zákona. Navrhovatel dle zadavatele namítá údajný (a dle přesvědčení zadavatele zcela nedůvodný) nedostatek obsahu zadávací dokumentace, kvůli kterému nemohli někteří (hypotetičtí a od navrhovatele odlišní) dodavatelé podat nabídku, protože si nikde nepřečetli, že registrace v elektronickém nástroji bude trvat až 48 hodin, nebo že registraci nezvládli z důvodu nedostatečných informací od zadavatele uskutečnit. Podle zadavatele tak navrhovatel ve vztahu k tomuto údajnému porušení zákona netvrdí žádnou konkrétní újmu, která reálně vznikla nebo hrozila na jeho straně a na jeho vlastních právech, ale namítá újmu třetích, navíc dle zadavatele neexistujících, osob. Podle zadavatele navrhovatel naopak ve vztahu ke své osobě již v podaných námitkách konstatoval, že registraci v Tenderareně provedl (a tedy zjevně dle instrukcí zadavatele zvládnul). Současně v podaných námitkách dle zadavatele výslovně potvrdil, že potřebné informace na odkazovaných stránkách nalezl, když se v nich seznámil jak s lhůtou 48 hodin pro registraci dodavatele v Tenderareně, tak s dalšími informacemi o požadavcích na HW a SW. Z podaných námitek ani z vlastního návrhu tak dle zadavatele není zřejmé, v čem je navrhovatelem konkrétně spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku mu vznikla nebo hrozí újma na jeho právech.

Bez ohledu na výše uvedené však zadavatel nesouhlasí s jednotlivými tvrzeními navrhovatele v jeho návrhu ohledně nedostatečnosti informací o použití elektronického nástroje Tenderarena. Zadavatel v prvé řadě nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že certifikace nemá nic společného s obsahem zadávací dokumentace, resp. s požadavkem obsaženým v § 211 odst. 4 zákona. Zadavatel se dle svého názoru snažil v rámci podrobné argumentace obsažené v rozhodnutí o námitkách objasnit, že v rámci certifikace, kterou použitý elektronický nástroj disponuje, je ověřováno rovněž splnění podmínky, že veškeré informace pro využití elektronického nástroje (včetně podmínek kódování a šifrování), které jsou nezbytné pro komunikaci elektronickými prostředky, má daný certifikovaný nástroj aktuální a dostupné z nebo na úvodní straně profilu zadavatele. Podle zadavatele se tak potenciální dodavatelé/zájemci o veřejnou zakázku mohou přes profil zadavatele dostat k veškerým informacím nezbytným pro komunikaci elektronickými prostředky, což se dle zadavatele podařilo jak všem účastníkům zadávacího řízení, kteří podali ve lhůtě pro podání nabídek svoji nabídku, tak rovněž samotnému navrhovateli.

Zadavatel dále uvedl, že veškeré informace nemusí být dostupné přímo a výhradně na profilu zadavatele, ale v souladu s vyhláškou o stanovení podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“) musí být dostupné z nebo na úvodní straně profilu. Podle zadavatele je tedy plně v souladu s vyhláškou a certifikací elektronického nástroje, pokud se „proklikem“ z profilu elektronického nástroje dodavatelé k těmto informacím dostanou. Zadavatel uvedl, že tak tomu je rovněž v šetřeném případě, kdy na spodní straně profilu jsou jednotlivé aktivní záložky jako např. „O systému“, „Kontakty“, „Časté dotazy“, přes které se dodavatelé dle zadavatele dostanou „proklikem“ ke konkrétním potřebným informacím o registraci dodavatele nebo o požadavcích na potřebný HW a SW.

S ohledem na vše výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že návrh v této části nemá základní náležitosti návrhu ve smyslu § 251 odst. 1 zákona, konkrétně dle zadavatele zcela absentuje informace o tom, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, a proto zadavatel navrhuje, aby Úřad zahájené správní řízení v této části návrhu v souladu s § 257 písm. b) zákona zastavil. V případě, že Úřad správní řízení v této části návrhu nezastaví podle § 257 písm. b) zákona, zadavatel navrhuje, aby Úřad podaný návrh v této části zamítnul dle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Dále se zadavatel vyjadřuje k údajné nezákonnosti způsobu nastavení prokazování kvalifikace. Navrhovatel dle zadavatele naprosto účelově a nesprávně vytrhává z kontextu jeden z dílčích argumentů vztahující se k tvrzení navrhovatele o údajných tzv. proměnlivých kvalifikačních kritériích. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dle svého názoru jasně a jednoznačně zdůvodnil, že kvalifikační kritéria i kritéria pro výběr částí zadatelných jednomu účastníkovi jsou stanovena fixně, a zároveň zde uvedl, jak by dle jeho názoru musela být kritéria formulována, aby byla proměnlivá (což by ovšem dle zadavatele ani tak automaticky neznamenalo, že by musela být v rozporu se zákonem). Zadavatel tak nechápe, kam navrhovatel třetím a čtvrtým odstavcem druhé části návrhu, ve které navrhovatel argumentuje proměnlivými kvalifikačními kritérii, směřuje.

Zadavatel tak uzavírá, že se dle svého názoru v rozhodnutí o námitkách plně, jednoznačně a srozumitelně se všemi dílčími argumenty a výhradami námitek vypořádal a plně na ně odkazuje. Zadavatel je proto přesvědčen, že se v této části formulací zadávacích podmínek porušení zákona nedopustil, a proto navrhuje, aby Úřad návrh v souladu s § 265 písm. a) zákona zamítl.

Dále se zadavatel vyjadřuje k údajným nesrozumitelným, neurčitým a netransparentním pravidlům výběru dodavatele a hodnotícím kritériím. Zadavatel k tomu odkázal na svou argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel zopakoval a zdůraznil, že v případě podmínek stanovených v článku 2.2 zadávací dokumentace se nejedná o podmínky pro hodnocení nabídek, ale o pravidla pro omezení počtu částí, které lze zadat jednomu účastníkovi zadávacího řízení. Pravidla uvedená v článku 2.2 zadávací dokumentace tak dle zadavatele nejsou stanovena za účelem hodnocení nabídek účastníků mezi sebou, ale výhradně za účelem stanovení pravidel pro zadání více částí veřejné zakázky jednomu dodavateli a pro případný výběr konkrétních částí veřejné zakázky, které budou zadány jednomu dodavateli, pokud účastník zadávacího řízení nebude schopen doložit splnění zvýšeného rozsahu reference pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán a vyzván jako vybraný dodavatel.

Dále zadavatel uvádí, že ustanovení § 122 odst. 1 zákona, na který navrhovatel dle zadavatele odkazuje, není jediným ustanovením zákona, které vymezuje průběh zadávacího řízení a postup zadavatele při výběru vybraného dodavatele. Podle zadavatele navrhovatel „opomněl“ např. ustanovení § 39 odst. 2 zákona, které dle zadavatele stanovuje, že v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil, c) hodnocení nabídek.

Další konkrétní procesní kroky a možné postupy zadavatele v zadávacím řízení jsou dle zadavatele upraveny např. v § 39 odst. 4 zákona, které dle zadavatele stanovuje povinnost provést u vybraného dodavatele vždy jak posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, tak hodnocení. Zadavatel k tomu dodává, že podmínkami účasti v zadávacím řízení se v souladu s § 37 odst. 1 písm. a) až d) zákona rozumí a) podmínky kvalifikace, b) technické podmínky, c) obchodní a jiné smluvní podmínky a d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky.

Dále zadavatel uvádí, že další podmínky pro uzavření smlouvy může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele v souladu s ustanovením § 104 písm. a) až e) zákona. Zadavatel dle svého názoru přitom může v souladu s § 104 písm. a) zákona v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele rovněž předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo ke kvalifikaci. Zadavatel dle svého vyjádření v šetřeném zadávacím řízení využil právě postupu dle § 104 písm. a) zákona, když po vybraném dodavateli požadoval doložit splnění referencí ve zvýšeném rozsahu. Tento postup je dle zadavatele plně v souladu se zákonem.

Zadavatel uvádí, že hodnocení nabídek je jen jedním z mnoha kroků v procesu zadávacího řízení, na základě nichž je vybraný dodavatel zadavatelem vybírán. Vybraný dodavatel je tak dle zadavatele vybírán na základě celé řady různých kritérií (kritéria kvalifikace, kritéria a požadavky specifikované v technických podmínkách, obchodních a smluvních podmínkách, další kritéria a podmínky pro uzavření smlouvy apod.), která zákon upravuje a zadavatel je na základě zákona vymezuje v zadávacích podmínkách.

K tvrzení navrhovatele, že pravidla uvedená v bodě 2.2 zadávací dokumentace jsou „doslova plná“ neurčitých výrazů jako „zpravidla“, „pouze podpůrně“ nebo „apod.“, zadavatel uvádí, že v článku 2.2 zadávací dokumentace konkrétně a jednoznačně vymezil jednotlivá kritéria (hlediska), která bude při výběru konkrétních částí veřejné zakázky k zadání jednomu účastníkovi aplikovat, stanovil pořadí pro jejich aplikaci a každé hledisko dostatečně podrobně popsal z pohledu toho, jakým způsobem a v jakých případech bude toto hledisko aplikováno. Použití slovního obratu „pouze podpůrně“, „zpravidla“, „apod.“ při popisu modelových případů, které mohou v zadávacím řízení nastat, je dle zadavatele v daném případě plně v souladu se zásadou transparentnosti zadávacího řízení.

Zadavatel k tomu nadto uvádí, že dle jeho názoru nesplňovala tato část námitek základní požadavky na určitost a srozumitelnost podání. Podle zadavatele podané námitky v této části nesplňovaly ani základní náležitosti námitek ve smyslu § 244 odst. 1 zákona, neboť z nich dle zadavatele nebylo zřejmé, v čem konkrétně je spatřováno porušení zákona zadavatelem. Za identifikaci porušení zákona ve smyslu § 244 odst. 1 zákona dle zadavatele nelze považovat namítané použití tří vytržených slov z kontextu nebo zcela nesmyslné tvrzení o popisu hodnocení nabídek v částech zadávací dokumentace, ve kterých hodnocení nabídek není uvedeno.

S ohledem na výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a proto navrhuje, aby Úřad zahájené správní řízení v souladu s § 257 písm. h) zákona zastavil, popř. aby podaný návrh v této části zamítnul dle § 265 písm. b) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. V případě, že Úřad správní řízení v této části nezastaví podle § 257 písm. h) zákona nebo nezamítne dle § 265 písm. b) zákona, navrhuje zadavatel, aby Úřad podaný návrh v této části zamítnul dle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Dále se zadavatel vyjadřuje k údajně nedostatečné lhůtě pro přípravu na plnění veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že námitky i návrh jsou v této části značně zmatené a vnitřně rozporné. Navrhovatel se dle zadavatele v návrhu omezil na pouhé tvrzení o rozporu se zákonem a jeho zásadami bez podrobnější argumentace toho, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech. Navrhovatel se dle zadavatele s jeho argumentací v rozhodnutí o námitkách nijak nevypořádal, sám žádnou novou argumentaci neuvedl a na podporu svého tvrzení odkázal na rozhodnutí Úřadu. Zadavatel uvádí, že navrhovatel v této souvislosti požaduje po Úřadu ověřit pravdivost svého tvrzení, že dodací lhůta autobusů dle požadavků zadavatele „není nepřiměřeně krátká“, na druhé straně však dle zadavatele zřejmě tvrdí (ale nijak neodůvodňuje) opak.

S ohledem na to je zadavatel přesvědčen, že návrh v této části nemá základní náležitosti návrhu ve smyslu § 251 odst. 1 zákona, konkrétně dle zadavatele zcela absentuje informace o tom, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, a proto zadavatel navrhuje, aby Úřad zahájené správní řízení v této části v souladu s § 257 písm. b) zákona zastavil. V případě, že Úřad správní řízení v této části nezastaví podle § 257 písm. b) zákona, zadavatel navrhuje, aby Úřad podaný návrh v této části zamítnul dle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Dále se zadavatel vyjadřuje k údajné nejasnosti ohledně rozsahu požadované profesní způsobilosti. Ke svému tvrzení v rozhodnutí o námitkách, že údržba zastávek se týká primárně výlepu zastávkových jízdních řádů, dodal, že tato skutečnost jednoznačně vyplývá z obsahu zadávacích podmínek a z jednotlivých požadavků zadavatele na předmět plnění. Pokud navrhovatel měl jakoukoliv pochybnost o výkladu zadávacích podmínek, mohl dle zadavatele využít institutu žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 zákona, čehož však navrhovatel dle zadavatele nevyužil.

K tvrzení navrhovatele o porušení § 36 odst. 3 zákona zadavatel poukázal na skutečnost, že posuzovat zadávací podmínky z hlediska jejich zpracování v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení je třeba z toho pohledu, jak by jim rozuměl průměrný odborně zdatný dodavatel působící v daném odvětví, přičemž k tomu odkázal na rozhodnutí Úřadu sp. zn. R0216/2018 ze dne 4. 3. 2019 či sp. zn. S0339/2018 ze dne 6. 11. 2018. Toto kritérium zadávací podmínky dle názoru zadavatele splňují.

Argumentaci navrhovatele ohledně nejasností zadávacích podmínek z hlediska rozsahu předmětu plnění v části údržby zastávek navíc zadavatel považuje za opožděnou a návrh z tohoto důvodu za podaný neoprávněnou osobou, neboť návrhu v této části dle zadavatele nepředcházely řádně a včas podané námitky.

S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad zahájené správní řízení v souladu s § 257 písm. h) zákona ve vztahu k této části návrhu zastavil, popř. aby podaný návrh v této části zamítnul dle § 265 písm. b) zákona, neboť nebyl podán oprávněnou osobou. V případě, že Úřad správní řízení v této části nezastaví podle § 257 písm. h) zákona nebo nezamítne dle § 265 písm. b) zákona, zadavatel navrhuje, aby Úřad podaný návrh v této části zamítnul dle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Dále se zadavatel vyjadřuje k údajným nedostatkům návrhu smlouvy. Podle zadavatele se navrhovatel snaží vzbudit dojem, že zadavatel neformuloval zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro podání nabídky, resp. že přenesl odpovědnost za jejich správnost a úplnost na dodavatele. Takové tvrzení zadavatel zásadně odmítá. Navrhovatel dle zadavatele nesprávně zaměňuje argumentaci zadavatele s pokusem o dodatečné doplnění (či dokonce změnu) zadávacích podmínek. Podle zadavatele jsou však veškeré namítané otázky ve smlouvě upraveny dostatečně jasným způsobem. K tomu zadavatel odkázal na svoji argumentaci v rozhodnutí o námitkách, se kterou se navrhovatel dle zadavatele v návrhu nijak nevypořádal.

K namítanému porušení § 36 odst. 3 zákona zadavatel opětovně poukázal na skutečnost, že posuzovat zadávací podmínky z hlediska jejich zpracování v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení je třeba z toho pohledu, jak by jim rozuměl průměrný odborně zdatný dodavatel působící v daném odvětví. Toto kritérium zadávací podmínky dle názoru zadavatele splňují.

Zadavatel rovněž odkázal na skutečnost, že zákon dle jeho názoru nereguluje obsah smluv na plnění veřejných zakázek, ten je dle zadavatele předmětem obecné právní úpravy zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Proto podle zadavatele nemůže být samotná formulace smluvních podmínek veřejné zakázky bez dalšího porušením zákona. Opak platí dle zadavatele jen výjimečně, pokud by například obsah smlouvy vůbec neodpovídal zadávacím podmínkám (např. pokud by zadavatel stanovil jako dílčí kritérium hodnocení délku záruční lhůty, avšak ve smlouvě by byla záruční lhůta byla stanovena fixně). V tomto směru je také dle zadavatele omezena přezkumná činnost Úřadu ve vztahu k formulaci obchodních podmínek. Zadavatel k tomu odkázal na rozhodnutí Úřadu sp. zn. R0205/2018 ze dne 18. 2. 2019.

Zadavatel tak uzavírá, že je přesvědčen, že se formulací obchodních podmínek veřejné zakázky nedopustil žádného porušení zákona a navrhuje, aby Úřad návrh v souladu s § 265 písm. a) zákona zamítl.

Dne 17. 6. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-16871/2019/511/ŠNo z téhož dne, ve kterém určil zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a lhůtu k podání informace Úřadu o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení v mezidobí od zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu do doručení tohoto usnesení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s těmito úkony.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-18371/2019/511/ŠNo ze dne 2. 7. 2019 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 4. 7. 2019 nahlédl do správního spisu zástupce zadavatele.

Dne 8. 7. 2019 nahlédl do správního spisu zástupce navrhovatele.

Dne 9. 7. 2019 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, ve kterém zadavatel v plném rozsahu odkázal na své vyjádření k návrhu ze dne 12. 6. 2019. Nadto zadavatel k části V. svého vyjádření, ve které se vyjadřoval k údajné nedostatečnosti lhůty pro přípravu na plnění veřejné zakázky, dodal, že byl v souvislosti s veřejnou zakázkou informován již dvěma z vybraných dodavatelů, že budou mít k 1. 1. 2020 zajištěny nové autobusy pro plnění veřejné zakázky, a to autobusy značek Scania a Iveco. Z toho je dle zadavatele zřejmé, že tvrzení navrhovatele o nemožnosti zajištění autobusů ode dne plnění veřejné zakázky je mylné, když nové autobusy pro realizaci veřejné zakázky jsou schopni dodat minimálně dva různí výrobci autobusů.

Tentýž den Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Úvodem navrhovatel konstatuje, že se v rámci svého vyjádření k podkladům rozhodnutí vyjádří k vyjádření zadavatele ze dne 12. 6. 2019.

K tvrzení zadavatele, že návrh jen doslovně kopíruje obsah předchozích námitek a nevyjadřuje se k argumentaci zadavatele, navrhovatel uvedl, že dle jeho názoru může v návrhu uvést jen ty výhrady, které předtím sdělil zadavateli formou námitek. Jelikož zadavatel námitkám nevyhověl, je dle navrhovatele logické, že návrh je založen na stejných výhradách vůči postupu zadavatele jako námitky. Navrhovatel dle svého vyjádření uvedl v podaném návrhu reakci na argumentaci zadavatele tam, kde to bylo s ohledem na obsah argumentace zadavatele smysluplné. Dále navrhovatel uvedl, že návrh má obsahovat vylíčení, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech (v tomto případě jde o hrozbu újmy). Tuto náležitost podaný návrh dle navrhovatele splňuje. Podle navrhovatele není podrobné vypořádání každého argumentu zadavatele vyžadováno, nicméně návrh ani v tomto směru nedostatky dle navrhovatele nevykazuje. Navrhovatel v návrhu dle svého přesvědčení uvedl, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku hrozí újma na právech navrhovatele, a to v bodech 1) až 6) návrhu.

Podle navrhovatele je v návrhu uvedena nejprve rekapitulace příslušné výhrady vůči zadávací dokumentaci a poté následuje v samostatné části oddělené symbolem „* * *“ reakce na rozhodnutí zadavatele o námitkách.

Navrhovatel považuje za dostatečná své předchozí tvrzení, že mu postupem zadavatele hrozí újma spočívající v nemožnosti plnit veřejnou zakázku z důvodu nezákonně stanovených zadávacích podmínek, že zadávací podmínky navrhovateli zabránily stanovit nabídkovou cenu a podat nabídku a že újma hrozící navrhovateli má tedy podobu ušlého zisku v souvislosti s plněním zakázky.

Zadavatel dle navrhovatele nadále vychází z předpokladu, že újma může hrozit jen takovému dodavateli, který je potenciálně schopen plnit veřejnou zakázku, a že navrhovatel dle zadavatele nesplňuje ekonomickou a technickou kvalifikaci. Zadavatel se však dle navrhovatele nevyjádřil k tomu, že se navrhovatel mohl zadávacího řízení účastnit jako člen sdružení. Navrhovatel uvádí, že měl možnost se ucházet o účast v zadávacím řízení jako člen sdružení s tím, že další členové sdružení by prokázali ekonomickou i technickou kvalifikaci stanovenou zadavatelem. Podle navrhovatele se zadavatel nevyjádřil ani k předchozí praxi Úřadu, dle které se schopnost teoreticky plnit zakázku odvíjí především od toho, zda dodavatel disponuje příslušnými živnostenskými oprávněními či veřejnoprávními povoleními nezbytnými k plnění veřejné zakázky, nikoliv od kvalifikace. Navrhovatel přitom dle svého vyjádření požadovanou koncesí pro silniční motorovou dopravu disponuje.

K rozsudku SDEU „pod zn. C-328/17“, na který zadavatel dle navrhovatele odkazoval, navrhovatel uvádí, že předmětný rozsudek se týkal rozhodnutí o výběru dodavatele, nikoliv zadávací dokumentace, jak tomu je v šetřeném případě. Nadto i tento rozsudek dle navrhovatele přisvědčuje jeho právu domáhat se přezkumu úkonů zadavatele, když je zde dle navrhovatele uvedeno: „Je tudíž třeba konstatovat, že požadavky vyplývající jak z čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665, tak z čl. 1 odst. 3 směrnice 92/13 jsou splněny, pokud hospodářský subjekt, který nabídku nepředložil, má mimo jiné právo na přezkum, pokud má za to, že specifikace obsažené v dokumentech týkajících se zadávacího řízení znemožňují samotné podání nabídky.“

Navrhovatel uvedl, že dle jeho přesvědčení není společností, jejíž personál by neměl žádné zkušenosti a obchodní kontakty v oboru veřejné linkové dopravy. Naopak jde navrhovatel dle svého názoru společností, jejíž jednatel má v tomto oboru velmi rozsáhlé zkušenosti.

Podle navrhovatele je třeba odmítnout spekulaci zadavatele, že navrhovatel nesleduje svůj vlastní zájem, nýbrž zájem jiné, blíže nespecifikované, osoby. Navrhovatel k tomu uvedl, že zadávací dokumentaci veřejné zakázky bylo možné stáhnout bez jakékoli registrace a zadavatel dle navrhovatele „snad ani není oprávněn sledovat, kdo zadávací dokumentaci z profilu zadavatele stahuje“. Dále navrhovatel uvádí, že žádost o objasnění zadávací dokumentace neslouží k nápravě pochybení zadavatele; k tomu jsou dle navrhovatele určeny námitky. Navrhovatele dle jeho názoru nelze činit odpovědným za to, že před podáním námitek neusiloval o to, aby zadavatel zadávací dokumentaci změnil. Zákonnost zadávací dokumentace je dle navrhovatele plně v odpovědnosti zadavatele. Navrhovatel nerozumí tomu, proč podání námitek krátce před koncem lhůty pro podání nabídek má být považováno za důkaz o tom, že navrhovatel nesleduje svůj vlastní zájem, ale zájem jiné osoby. Dále navrhovatel uvádí, že již v námitkách objasnil, proč nepodal nabídku na veřejnou zakázku; důvodem byly dle navrhovatele právě nezákonné zadávací podmínky, které navrhovatele vedly k rozhodnutí, že nabídku podat nelze. Navrhovatel také uvedl, že skutečnost, že jednatel navrhovatele dříve působil ve významné dopravní společnosti, měla zadavatele dle navrhovatele vést spíše k závěru, že navrhovatel je reálným zájemcem o veřejnou zakázku, neboť jeho personál má příslušné zkušenosti.

Pokud jde o úkony společnosti BusLine MHD s.r.o., ty dle navrhovatele proběhly zcela mimo jeho vědomí a kontrolu, stejně jako úkony dalších dodavatelů, kteří mohli podat v zadávacím řízení své nabídky bez ohledu na úkony navrhovatele.

K odkazu zadavatele na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013-272 ze dne 30. 5. 2014 navrhovatel uvedl, že tento rozsudek se vztahuje k přezkumu výběru dodavatele, nikoli k přezkumu zadávacích podmínek. Navrhovatel dle svého názoru není v postavení, kdy by se domáhal přezkumu rozhodnutí o výběru dodavatele, aniž by namítal nezákonnost zadávacích podmínek, tedy je v jiné situaci, než kterou řešil předmětný rozsudek. Navrhovatel dle svého vyjádření jasně deklaroval, že zadávací podmínky považuje za nezákonné, což mu v podání nabídky zabránilo, a proto se rozhodl podat proti nezákonným částem zadávací dokumentace námitky.

Podle navrhovatele tak lze uzavřít, že „u přezkumu zadávacích podmínek jsou požadavky vyplývající z čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice splněny, pokud navrhovatel jako hospodářský subjekt, který nabídku nepředložil, má za to, že specifikace obsažené v dokumentech zadávacího řízení znemožňují samotné podání nabídky“. Navrhovatel má tedy za to, že návrhu předcházely řádně a včas podané námitky, není tedy dle navrhovatele důvod k zastavení správního řízení dle § 257 písm. h) zákona, a že návrh byl podán oprávněnou osobou, není tedy dle navrhovatele ani důvod k zamítnutí návrhu dle § 265 písm. b) zákona.

Ohledně jednotlivých namítaných porušení zákona zadavatelem navrhovatel odkazuje na návrh. Navrhovatel dodává, že u žádné z námitek není dle jeho názoru dán důvod k zastavení správního řízení dle § 257 písm. h) zákona z důvodu, že návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, ani k zamítnutí návrhu dle § 265 písm. b) zákona z důvodu, že návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

Pokud jde o údajný nedostatek informací o použití elektronického nástroje „Tenderarena“, je podle navrhovatele nutné odmítnout úvahy zadavatele, které uvedl ve svém vyjádření ze dne 12. 6. 2019, že navrhovatel netvrdí vlastní újmu. Navrhovatel je toho názoru, že výslovně uvedl, že vytýkaný nedostatek zadávací dokumentace pokládá za závažný a nesoucí s sebou riziko, že pokud by uvedenou námitku nevznesl navrhovatel, mohl by ji oprávněně vznést jakýkoliv dodavatel, zejména pak dodavatel v nástroji „Tenderarena“ neregistrovaný, a v konečném důsledku narušit nebo zmařit výběr nabídky dodavatele jako nejvhodnější. Navrhovatel k tomu blíže vysvětluje, že nemá zájem podávat nabídku na veřejnou zakázku, jejíž zadávací dokumentace je formulována nezákonně, neboť to dle navrhovatele v sobě nese riziko, že jiný dodavatel úspěšně tuto nezákonnost namítne a zmaří výběr nabídky.

Pokud jde o údajnou nezákonnost pravidel výběru dodavatele a hodnotících kritérií, má navrhovatel za to, že v návrhu podrobně popsal, z jakého důvodu považuje pravidla uvedená v bodě 2.2 zadávací dokumentace za nesrozumitelná, neurčitá a netransparentní. Navrhovatel tak odmítá závěr zadavatele, že podstata výhrady navrhovatele nebyla zjevná z jím podaných námitek. Zadavatel byl dle navrhovatele schopen s ním o této výhradě rozsáhle polemizovat, zjevně tedy dle navrhovatele porozuměl tomu, co mu navrhovatel vytýká.

Pokud jde o údajně nedostatečnou lhůtu pro přípravu na plnění veřejné zakázky, má navrhovatel za to, že je v návrhu jasně uvedeno, že lhůta uvedená v bodě 3. zadávací dokumentace je s ohledem na běžné dodací lhůty výrobců autobusů nepřiměřeně krátká a diskriminační vůči uchazečům, kteří nemají v současnosti vozidla v příslušné specifikaci. Navrhovatel k tomu dodává, že skutečnost, že k tomuto tvrzení je třeba vést dokazování, nezpůsobuje nijak jeho nejasnost.

Pokud jde o údajnou nejasnost ohledně rozsahu zadavatelem požadované profesní způsobilosti, je dle navrhovatele zjevné, že zadavateli vytýká nejasnost požadavku dle »pravého sloupce tabulky v bodu 5.2 písm. b/ zadávací dokumentace na doklady o oprávnění k podnikání „pokrývající v plném rozsahu předmět této veřejné zakázky (viz čl. 2 zadávací dokumentace)“«. Současně navrhovatel dle svého názoru vysvětlil, z jakých důvodů je daný požadavek nejasný.

V ostatním pak navrhovatel odkazuje na podaný návrh.

Závěrem navrhovatel uvádí, že nedostatky popsané v podaném návrhu samostatně i v souhrnu představují na straně zadavatele porušení § 36 odst. 3 zákona, podle něhož zadavatel zadávací podmínky stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, a zásady přiměřenosti a transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona. Podle navrhovatele vyjádřením zadavatele ze dne 12. 6. 2019 nebyly předmětné nedostatky vyvráceny, a proto se navrhovatel domáhá, aby Úřad zadávací řízení zrušil, a to v rozsahu všech částí zakázky.

Dne 19. 7. 2019 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-19822/2019/511/ŠNo z téhož dne, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 6. 8. 2019 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-21412/2019/511/ŠNo (dále jen „původní rozhodnutí 1“). Ve výroku I. původního rozhodnutí 1 Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 39 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že neurčil pravidlo pro průběh zadávacího řízení, které zákon nestanovuje, konkrétně pravidlo pro výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když v bodě 2.2 „Základní informace o zadávacím řízení – rozdělení veřejné zakázky na části dle § 101 ZZVZ“ zadávací dokumentace uvedl, že při výběru konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, bude „časové hledisko“ aplikováno „zpravidla pouze tehdy, pokud dojde k takovému posunu v průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky (např. v důsledku přezkumu před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže či kvůli změně zadávacích podmínek), že nebude možné předložit rozhodnutí o výběru dodavatele dotčených částí veřejné zakázky společně na jedno řádné (či v případě časové tísně mimořádné) jednání Rady Hlavního města Prahy“, a že „hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky bude aplikováno pouze podpůrně v případě, že by rozdíl u ekonomického hlediska byl u 2 či více částí veřejné zakázky shodný nebo v případě, že by se jednalo o nabídky podané do částí veřejných zakázek, do nichž nebyly podány žádné další nabídky, apod.“, a tedy v zadávacích podmínkách nestanovil jednoznačně, za jakých skutkových okolností bude „časové hledisko“ a „hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky“ aplikováno. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. původního rozhodnutí Úřad ve výroku II. původního rozhodnutí 1 zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Ve výroku III. původního rozhodnutí 1 Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Ve výroku IV. původního rozhodnutí 1 Úřad zadavateli uložil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

Dne 21. 8. 2019 Úřad obdržel rozklad zadavatele z téhož dne (dále jen „rozklad 1“). Zadavatel v něm uvedl, že původní rozhodnutí je nesprávné, nezákonné a nepřezkoumatelné. Zadavatel je toho názoru, že závěry Úřadu jsou založeny na nesprávném a neúplném věcném a právním posouzení a nejsou v souladu s právními předpisy. Zadavatel v rozkladu 1 uvedl, že napadené rozhodnutí trpí přepjatým formalismem, v důsledku kterého je zcela opomenut samotný základní smysl a účel zadávacího a námitkového řízení a zákona.

Zadavatel nesouhlasí ani se závěrem Úřadu, že navrhovatel v námitkách i návrhu specifikoval, jaká újma mu v důsledku tvrzeného porušení zákona zadavatelem vznikla nebo hrozí, přičemž dle Úřadu nelze vyloučit, že tato újma navrhovateli skutečně vznikla nebo může hrozit, a proto byly námitky i návrh podány oprávněnou osobou. Dle zadavatele je takový závěr velmi formalistický a fakticky zcela bez zohlednění zadavatelem použitých argumentů a uváděných a odkazovaných skutkových okolností. Dle zadavatele totiž součástí podaných námitek a návrhu nebyla zákonem výslovně stanovená a požadovaná základní náležitost podání spočívající v jednoznačném, konkrétním a reálném tvrzení újmy. Dle zadavatele navrhovatel nemá a nikdy neměl skutečný zájem na získání předmětné veřejné zakázky a nemohla mu ani v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozit nebo vniknout újma na jeho právech.

Zadavatel rovněž nesouhlasí se závěrem Úřadu, že se dopustil rozporu se zásadou transparentnosti, když v zadávací dokumentaci použil neurčité pojmy. Dle názoru zadavatele Úřad své závěry o netransparentnosti blíže neodůvodnil, učinil je spíše na základě několika paušálních konstatování a bez přihlédnutí ke konkrétním specifikům veřejné zakázky.

Dne 8. 11. 2019 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0147/2019/VZ-30466/2019/322/LKa z téhož dne (dále jen „druhostupňové rozhodnutí 1“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Předseda Úřadu se v druhostupňovém rozhodnutí 1 ztotožnil se závěry původního rozhodnutí 1 o aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu. Předseda Úřadu tak považuje námitku zadavatele zpochybňující aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu a námitek za neopodstatněnou.

K důvodům zrušení výroku I. původního rozhodnutí 1 předseda Úřadu uvedl, že výklad zadávací dokumentace zastávaný Úřadem, tedy jazykový výklad slovního spojení „zpravidla pouze tehdy“, může sám o sobě vyznívat neurčitě, avšak v kontextu celého popisu kritéria „časového hlediska“ v zadávací dokumentaci nemůže být dle předsedy Úřadu o formulaci tohoto kritéria pochyb. Předseda Úřadu je toho názoru, že formulace kritéria „časového hlediska“ nezakládá pochybnosti o tom, že se toto kritérium bude aplikovat pouze ve vztahu k časovým okolnostem průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky a nikoliv k jiným okolnostem. Zadavatel dle předsedy Úřadu uvedl ve vymezení kritéria „časové hledisko“ slovní spojení „zpravidla pouze tehdy“, čímž vymezil prostor pro aplikaci tohoto kritéria v nějakém potenciálním případě, který nebyl schopen při formulaci zadávacích podmínek předpokládat a který by mohl vést k tomu, že by nebylo možné části mezi sebou porovnat, a to výhradně z „časových důvodů“ pro aplikaci preferovaného hlediska ekonomického.

Zadavatel tak dle předsedy Úřadu uvedl obecnou podmínku použití tohoto pravidla – „(…) dojde k takovému posunu v průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky (…), že nebude možné předložit rozhodnutí o výběru dodavatele dotčených částí veřejné zakázky společně na jedno řádné (či v případě časové tísně mimořádné) jednání Rady Hlavního města Prahy“. Dle předsedy Úřadu se jedná o srozumitelnou podmínku, která pro formulaci zadávací dokumentace postačuje. Z ní je zřejmé, že zadavatel má zájem projednat všechny části veřejné zakázky na jednom jednání Rady Hlavního města Prahy, avšak v situaci, kdy to nebude možné, nechce např. kvůli jedné části blokovat zadání a následující přípravu dalších částí zadávacího řízení. Zároveň zadavatel dle předsedy Úřadu chtěl ponechat prostor pro další eventuální případy spojené s časovým prodlením některé z částí zadávacího řízení, které nebyl schopen v ten daný okamžik předpokládat. Pokud by zadavatel aplikoval jednotlivá kritéria nevhodně či by je dokonce zneužil, bylo by dle předsedy Úřadu možné toto namítat později v průběhu zadávacího řízení, tudíž v tuto chvíli není dle předsedy Úřadu dán důvod pro zrušení zadávacího řízení.

Předseda Úřadu má tedy za to, že kritérium „časového hlediska“ je dostatečně popsáno a jednoznačně stanovuje, za jakých okolností bude aplikováno, tudíž ho nelze označit za netransparentní a rozhodně neumožňuje libovůli zadavatele.

Předseda Úřadu nepovažuje za netransparentní ani kritérium „hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky“. Dle předsedy Úřadu je z celkového kontextu stanoveného kritéria zřejmé, co je jeho smyslem, tedy řešit situaci, kdy z nějakého důvodu nebude možné využít kritérium ekonomické hledisko. Zadavatel dle předsedy Úřadu toto kritérium stanovil pro případ, že by došlo k situaci, kdy zadavatel nebude schopen seřadit části pro výběr podle ekonomického hlediska. Zadavatel dle předsedy Úřadu při formulaci zadávacích podmínek uvedl dva konkrétní případy, tedy případ, že by rozdíl mezi celkovou nabídkovou cenou prvního a druhého dopravce v pořadí mohl být u dvou či více částí stejný, a dále případ, kdy by tento rozdíl nešlo vzhledem k absenci druhé nabídky vůbec stanovit. Předseda Úřadu uvedl, že vzhledem k tomu, že by k takové situaci mohlo dojít i z jiných důvodů, které zadavatel nebyl schopen při formulaci zadávacích podmínek pojmenovat, zadavatel dle předsedy Úřadu uvedl mimo zmíněné konkrétní případy také slovo „apod.“.

Předseda Úřadu dodal, že v nyní posuzované věci se jedná o rozsáhlou veřejnou zakázku rozdělenou na 11 částí, čemuž dle předsedy Úřadu odpovídá i zadávací dokumentace. Předseda Úřadu je toho názoru, že zadavatel v zadávací dokumentaci nastavil pravidla pro případný výběr konkrétních částí veřejné zakázky, které budou zadány jednomu dodavateli, pokud účastník zadávacího řízení nebude schopen doložit splnění zvýšeného rozsahu reference pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán a vyzván jako vybraný dodavatel. Dle předsedy Úřadu jsou zadavatelem stanovená kritéria zcela namístě a umožňují účast širokému okruhu dodavatelů, když tito nemusí disponovat doklady o realizaci referenčních km ke všem částem veřejné zakázky, do kterých podávají nabídku, ale v případě, že se stanou vybraným dodavatelem ve více částech, mohou s nimi být uzavřeny smlouvy pouze v těch částech, ve kterých splní všechny zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady, tedy i realizované referenční km. Podle předsedy Úřadu tak může každý dodavatel podat nabídky do libovolného počtu částí veřejné zakázky, přestože nedisponuje potřebným počtem referenčních km pro všechny z nich. Podle předsedy Úřadu pravidla pro výběr částí veřejné zakázky v případě „kolizí“ umožňují rozumně řešit nastalé předvídané i méně předvídané situace. Předseda Úřadu je tak toho názoru, že celkově toto nastavení umožňuje větší soutěž o veřejnou zakázku.

Předseda Úřadu považuje zadavatelem nastavená pravidla za logická, byť zadavatel musel použít i neurčité pojmy, bez kterých by v šetřené věci nebylo možné zadávací podmínky naformulovat. Přesto, že se zadávací dokumentace v Úřadem zkoumané části nemusí jevit zcela perfektní, podle předsedy Úřadu by bylo zrušení zadávacího řízení z uvedeného důvodu v rozporu se zásadou přiměřenosti dle § 2 odst. 3 správního řádu, dle kterého uvedená zásada stanoví správnímu orgánu povinnost dbát přiměřenosti zvoleného řešení k okolnostem šetřené věci, přičemž předseda Úřadu je toho názoru, že zadavatelem zvolené výrazy „zpravidla pouze tehdy“ a „apod.“ jsou v kontextu zadávací dokumentace srozumitelné.

Předseda Úřadu konstatoval, že z kontextu zadávací dokumentace je zřejmé, co zadavatel formulací uvedených kritérií zamýšlel, tudíž zadavatelem zvolené výrazy „zpravidla pouze tehdy“ a „apod.“ dle předsedy Úřadu nečiní zadávací podmínky rozpornými se zásadou transparentnosti.

Předseda Úřadu s ohledem na výše uvedené uzavřel, že Úřad chybně posoudil, že zadavatelem stanovené pravidlo pro výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, bylo stanoveno netransparentně, tedy v rozporu s § 39 odst. 1 zákona. V dalším řízení Úřad dle jeho předsedy posoudí další námitky navrhovatele v rozsahu nutném pro rozhodnutí v šetřené věci.

Ke zrušení výroků II., III. a IV. původního rozhodnutí 1 předseda Úřadu uvedl, že jelikož tyto výroky, kterými Úřad v návaznosti na pochybení zadavatele vymezené ve výroku I. původního rozhodnutí, rozhodl o uložení nápravného opatření, o uložení zákazu uzavřít na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu a uložil zadavateli povinnost uhradit náklady správního řízení, jsou závislé na výroku I. původního rozhodnutí 1, přistoupil také k jejich zrušení.

Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-30879/2019/511/ŠNo ze dne 13. 11. 2019 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

Dne 20. 11. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-31761/2019/511/ŠNo z téhož dne, ve kterém zadavateli určil lhůtu k objasnění systému fungování zastávkové péče v systému Pražské integrované dopravy (dále jen „PID“), včetně uvedení subjektů, jež jsou do zastávkové péče zapojeny, a vysvětlení vzájemných vztahů mezi ustanoveními týkajícími se zastávkové péče obsaženými ve smlouvě o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě v systému PID, jejíž vzor je přílohou č. 2 zadávací dokumentace (dále jen „smlouva“), tj. ustanoveními čl. I., kde je definována „Smlouva o službách“, odst. 7 čl. VIII., odst. 8 čl. VIII., odst. 11 čl. IX., odst. 1 čl. XV., odst. 2 čl. XV., odst. 3 čl. XV. a odst. 4 čl. XV. smlouvy.

Dne 25. 11. 2019 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne.

Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že systém zastávkové péče (zřizování, opravy a údržba zastávkových zařízení a zveřejňování jízdních řádů a dalších provozních informací na zastávkách) v autobusové síti PID vyplývá zejména ze zákona č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o silniční dopravě“) a zákona č. 361/2000 Sb., o provozu na pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů. Podle zadavatele je výkon některých činností, které jsou těmito zákony svěřeny konkrétním subjektům, v systému PID smluvně převeden na jiné subjekty. Účelem je dle zadavatele dosažení systémové jednotnosti vzhledu a kvality poskytovaných informací pro cestující a vyšší efektivita systému zveřejňování jízdních řádů a dalších provozních informací (tarifní podmínky, mapy, schémata apod.).

Dále zadavatel uvedl, že mezi hlavní subjekty zapojené do zastávkové péče v systému PID patří:

Podle zadavatele je DPP největší dopravce na území hl. m. Prahy, 100% vlastněný městem. DPP je dle zadavatele také historicky majitelem přibližně 95% autobusových označníků zastávek (až do října 2017 dle tehdejšího znění zákona o silniční dopravě označníky zřizoval dopravce, v Praze to byl téměř výhradně DPP). Zadavatel uvedl, že DPP jako dopravce zajišťuje většinu výkonů na městských autobusových linkách a také některé příměstské linky. Jízdní řády a další provozní informace související s provozem „svých“ linek DPP dle zadavatele zveřejňuje vlastními pracovníky, a to i na zastávkách v majetku jiných správců.

Zadavatel uvedl, že TSK je společnost určená primárně jako správce pozemních komunikací, chodníků, mostů, tunelů a parkovišť. Zároveň je TSK dle zadavatele správcem autobusových terminálů a některých zastávek (přibližně 5% označníků). Zadavatel dodal, že od 1. 1. 2020 přebírá na základě rozhodnutí vedení hl. m. Prahy za účelem zvýšení efektivity a využití synergií v činnostech zajišťujících dopravu v PID a mimo systém PID agendu správcovství autobusových terminálů a zastávek od TSK ROPID.

Zadavatel uvedl, že ROPID zastupuje hl. m. Prahu jako objednatele při jednání o podobě dopravní obslužnosti na území hl. m. Prahy a v přilehlých oblastech Středočeského kraje. Z hlediska zastávkové péče ROPID dle zadavatele zajišťuje zveřejňování jízdních řádů pro dopravce mimo DPP, a to jak na zastávkách v majetku DPP, tak na zastávkách v majetku TSK.

Podle zadavatele § 18 odst. 1 písm. f) zákona o silniční dopravě dopravci ukládá povinnost mj. zveřejnit v zastávce jízdní řád a zajistit jeho zveřejnění ve znění schválených změn po celou dobu provozování dopravy. Zadavatel uvedl, že v rámci systému PID je tato povinnost prostřednictvím smlouvy o poskytování služeb k zajištění jednotného plnění závazku veřejné služby přenesena na organizátora dopravy ROPID. Zadavatel dodal, že ROPID za tyto služby (tisk, příprava a zveřejňování jízdních řádů) dopravcům fakturuje měsíčně pozadu částku 140 Kč bez DPH za jeden zastávkový označník, kde je umístěn alespoň 1 jízdní řád dopravcem provozované linky. V případě, že je na označníku umístěno více jízdních řádů (tj. zastavuje zde více linek dopravce), cena se dle zadavatele nenavyšuje.

Zadavatel uvedl, že pro zadávací podmínky veřejné zakázky byl zpracován seznam zastávkových sloupků a byli v něm uvedeni majitelé označníků (vždy pro konkrétní označník, aby byl každý dodavatel jednoznačně informován o tom, s kým by měl ohledně označníků jednat) a náklady na zastávkovou péči.

Výše popsaným systémem je dle zadavatele dosaženo jednotnosti kvality poskytovaných informací a vyšší efektivity zveřejňování jízdních řádů. Tento systém se dle zadavatele týká zavedené praxe u většiny autobusových dopravců na území hl. m. Prahy kromě DPP a ČSAD MHD Kladno, a.s., pro které ROPID tisk, přípravu a zveřejňování jízdních řádů dle zadavatele nezajišťuje.

Dále zadavatel uvedl, že zatímco zákon o silniční dopravě ukládá dopravci pouze povinnost v zastávce jízdní řád zveřejnit, případně mu za tím účelem umožňuje v zastávce umístit zařízení pro zveřejnění jízdního řádu, v rámci jednotnosti poskytovaných informací a kvality veřejného prostoru na zastávkách jsou v systému PID prostřednictvím smluvních ujednání s dopravci a prostřednictvím Standardů kvality PID stanoveny upřesňující podmínky pro systém zveřejňování jízdních řádů.

Každá zastávka (zastávkové zařízení – označník, vitrína apod.) má dle zadavatele svého majitele. Nejčastěji se dle zadavatele jedná o DPP, případně TSK. Cílem ROPID jakožto organizátora integrovaného dopravního systému dle zadavatele je, aby byla zastávková zařízení využívána efektivně a aby byly informace v prostoru zastávky koncentrovány na jednom logickém místě. Z tohoto důvodu smlouvy s dopravci dle zadavatele obsahují povinnost zajistit v případě provozování linky v systému pražské integrované dopravy primárně využívání již existujících zastávkových zařízení (čl. VIII. odst. 7 a 8 smlouvy). Pokud se toto nepodaří, dle zadavatele by dopravci až poté měli na zastávkách umisťovat další nové zastávkové zařízení. Zadavatel dodal, že jelikož na některých zastávkách na území hl. m. Prahy zastavují linky až 4 různých dopravců, není dle zadavatele žádoucí, aby v prostoru zastávky bylo nekoordinovaně umístěno několik zařízení pro zveřejnění jízdního řádu různé podoby od různých dopravců.

Podle zadavatele článek IX. odst. 11 smlouvy v kombinaci s čl. XV. odst. 3 smlouvy dopravci ukládá povinnost pečovat o ta zastávková zařízení a vybavení zastávek, která jsou v jeho majetku. Článek XV. odst. 1 a 2 smlouvy pak dle zadavatele předepisuje podobu zastávkových zařízení – jedná se zejména o dostatečnou kapacitu vývěsních ploch na všechny informace (jízdní řády, informace o výlukách, tarif, další informace dle potřeby), rozměry zastávkových zařízení vycházející z rozměrů standardizovaných šablon jízdních řádů používaných v systému PID apod. Detaily jsou dle zadavatele uvedeny ve Standardech kvality PID, které tvoří přílohu č. 10 smlouvy. Čl. XV odst. 4 smlouvy je dle zadavatele důležitý ve vztahu k tomu, kdy jsou majiteli zastávkových zařízení dopravci (v Praze se dle zadavatele jedná pouze o DPP, mimo Prahu je tato praxe rozšířenější a dopravců, kteří jsou majiteli označníků, je více). Podle zadavatele jim čl. XV. odst. 4 smlouvy ukládá povinnost umožnit využívání vlastních zastávkových zařízení i jiným dopravcům; podmínky tohoto využívání jsou potom dle zadavatele na konkrétní domluvě mezi vlastníkem zastávkového zařízení a dopravcem.

Závěrem svého vyjádření zadavatel shrnuje, že zastávková péče je dle jeho názoru ve smlouvě definovaná v souladu s § 18 odst. 1 písm. f) zákona o silniční dopravě, přičemž požadavky zadavatele jsou dle jeho vyjádření blíže vymezeny zejména v článku XV. smlouvy a v její příloze č. 10 – Standardy kvality PID. Zastávková péče se v souladu s obecným ustanovením článku IX. odst. 11 smlouvy dle zadavatele skládá ze dvou základních povinností, a to (i) z péče o zastávkové prostory včetně vybavení zastávek, zastávkových označníků a (ii) z vyvěšování platných zastávkových jízdních řádů (jedná se o povinnost vyplývající z § 18 odst. 1 písm. f) zákona o silniční dopravě). Péče o zastávkové prostory a zařízení (povinnost uvedená pod bodem (i)), je dle zadavatele v souladu s článkem XV. odst. 3 smlouvy omezena výhradně na případy, kdy je dopravce vlastníkem nebo správcem zastávkového prostoru a je tedy za stav zastávky a zastávkového zařízení odpovědný. Povinnost ad (ii) má být dle zadavatele za účelem zajištění jednotné kvality poskytovaných informací na základě smlouvy uzavřené mezi dopravcem a společností ROPID smluvně přenesena na společnost ROPID, což má plynout z čl. VIII. odst. 3 smlouvy a vzorové smlouvy o službách obsažené v příloze č. 15 smlouvy. Vzhledem k tomu, že zastávková zařízení jsou ve vlastnictví třetích osob (DPP, TSK), dle zadavatele je dopravce za účelem zajištění zákonné a smluvní povinnosti výlepu jízdních řádů povinen dle čl. VIII. odst. 7 smlouvy zajistit si na dobu trvání smlouvy využívání zastávkových zařízení.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-33541/2019/511/ŠNo ze dne 5. 12. 2019 určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 9. 12. 2019 nahlédl do správního spisu zástupce zadavatele.

Dne 10. 12. 2019 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne. Dne 12. 12. 2019 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel odkázal na svá předchozí vyjádření a zdůraznil, že trvá na tom, že tvrzení navrhovatele mají účelový a obstrukční charakter a že zadávací podmínky zadavatel stanovil v souladu se zákonem.

Navrhovatel se v prvé řadě vyjadřuje k druhostupňovému rozhodnutí. Navrhovatel uvádí, že se závěry předsedy Úřadu nesouhlasí, považuje za správné závěry původního rozhodnutí a setrvává na svém návrhu v plném rozsahu, i když si je vědom “instanční závaznosti“ právního názoru předsedy Úřadu v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu. Předseda Úřadu dle navrhovatele aproboval stav, kdy zadavatel bude moci provést výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli dle pravidel stanovených až ex post a neuvedených v zadávací dokumentaci. Výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli tudíž může dle navrhovatele proběhnout dle subjektivních kritérií, což navrhovatel považuje za nepřípustné. Ani v rozhodnutí o rozkladu není dle navrhovatele popsáno, jaké situace mohou představovat další eventuální případy, kdy zadavatel přistoupí k aplikaci časového hlediska nebo kritéria zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky. Podle navrhovatele se zde otevírá prostor k tomu, aby zadavatel až na základě konkrétních skutkových okolností stanovil pravidla pro výběr dodavatele. V takové situaci nelze dle navrhovatele vyloučit, že pravidlo bude ovlivněno zájmem zadavatele na určitém výsledku. Podle navrhovatele tedy jednoznačně jde o netransparentnost v zadávací dokumentaci.

Navrhovatel ve svém vyjádření dále shrnuje, co zadavateli vytýká, a odkazuje k tomu na návrh.

K namítanému nesplnění povinnosti dle § 211 odst. 4 zákona navrhovatel doplnil, že je třeba odmítnout úvahy zadavatele uvedené v jeho vyjádření ze dne 12. 6. 2019, podle nichž navrhovatel netvrdí vlastní újmu. Navrhovatel dle svého přesvědčení výslovně uvedl, že vytčený nedostatek zadávací dokumentace pokládá za závažný a nesoucí s sebou riziko, že pokud by uvedenou námitku nevznesl navrhovatel, mohl by ji oprávněně vznést jakýkoliv dodavatel, zejména pak dodavatel v nástroji Tenderarena neregistrovaný, a v konečném důsledku narušit nebo zmařit výběr nabídky dodavatele jako nejvhodnější. Jinými slovy, navrhovatel dle svého vyjádření nemá zájem podávat nabídku na veřejnou zakázku, jejíž zadávací dokumentace je formulována nezákonně, neboť to v sobě nese riziko, že jiný dodavatel úspěšně tuto nezákonnost namítne a zmaří výběr nabídky.

K nezákonnosti způsobu nastavení prokazování kvalifikace navrhovatel připomíná, že mechanismus prokazování kvalifikace popsaný v bodě 2.2 zadávací dokumentace má dle jeho názoru umožňovat, aby dodavatel prokázal splnění kvalifikace pro více částí veřejné zakázky pomocí jediné „reference“, která nepokrývá všechny části veřejné zakázky; ve všech částech zakázky by se takový dodavatel mohl stát vybraným dodavatelem. Navrhovatel uvádí, že až ex post by po takovém dodavateli zadavatel (s odkazem na § 101 odst. 3 a § 104 písm. a) zákona) požadoval „prokázání splnění technické kvalifikace ve zvýšeném rozsahu“. Při neprokázání kvalifikace vybraným dodavatelem „ve zvýšeném rozsahu“ má být dodavatel dle navrhovatele vyloučen ze zadávacího řízení, přičemž v zadávací dokumentaci je dle navrhovatele v rozporu s § 41 odst. 8 ve spojení s § 122 odst. 7 zákona stanoveno, že takovému dodavateli bude vrácena jistota. Ust. § 101 odst. 3 zákona dle navrhovatele zná omezení počtu částí, které lze zadat jednomu dodavateli, ale takové omezení zadavatel v zadávací dokumentaci dle navrhovatele neučinil, neboť jednomu dodavateli lze evidentně zadat všechny části veřejné zakázky. Navrhovatel je tak přesvědčen, že na tento případ se ust. § 101 odst. 3 zákona vůbec nevztahuje a odkaz na toto ustanovení v zadávací dokumentaci je zavádějící. Podle navrhovatele je s přihlédnutím k tomu, že pravidla uvedená v bodě 2.2 zadávací dokumentace se nevztahují k omezení počtu částí zakázky zadávaných jednomu dodavateli podle § 101 odst. 3 zákona, evidentní, že se tato pravidla vztahují ke kvalifikaci. Navrhovatel dále uvádí, že § 104 písm. a) zákona zná předložení dokladů vztahujících se ke kvalifikaci od vybraného dodavatele jako podmínku uzavření smlouvy, nezná však proměnlivá kvalifikační kritéria, neboť taková úprava by dle navrhovatele byla proti smyslu veřejného zadávání a zásadě transparentnosti podle § 6 zákona. Navrhovatel je toho názoru, že dodavatel buď kvalifikaci splňuje a může být vybrán k uzavření smlouvy, anebo ji nesplňuje a pak vybraným dodavatelem být nemůže. Dodavatel, který je vybrán pro plnění veřejné zakázky, musí dle navrhovatele kvalifikaci splňovat.

Ohledně údajné nedostatečnosti lhůty pro přípravu na plnění veřejné zakázky navrhovatel uvádí, že v návrhu je jasně uvedeno, že lhůta uvedená v čl. 3. zadávací dokumentace je s ohledem na běžné dodací lhůty výrobců autobusů nepřiměřeně krátká a diskriminační vůči dodavatelům, kteří nemají v současnosti vozidla v příslušné specifikaci. Navrhovatel je přesvědčen, že k tomuto tvrzení je třeba vést dokazování, přičemž navrhovatel dle svého vyjádření příslušné důkazní návrhy učinil.

Pokud jde o nejasnost ohledně rozsahu zadavatelem požadované profesní způsobilosti, navrhovatel uvádí, že v pravém sloupci tabulky je uvedeno, že zadavatel vyžaduje doklady o oprávnění k podnikání „pokrývající v plném rozsahu předmět této veřejné zakázky (viz čl. 2 zadávací dokumentace)“, což je dle navrhovatele neurčité, protože čl. 2 zadávací dokumentace dle navrhovatele odkazuje na návrh smlouvy obsažený v příloze č. 2 zadávací dokumentace a smluvní povinnosti dodavatele dle navrhovatele zahrnují vedle silniční dopravy další výkony, např. údržbu zastávek, u nichž je dle navrhovatele otázkou, zda pro jejich výkon není třeba jiné oprávnění (např. při nutnosti provádět drobné stavební úpravy při poškození zastávkového přístřešku).

Ohledně nesrovnalostí a nedostatků návrhu smlouvy navrhovatel odkazuje na návrh.

Závěrem svého vyjádření navrhovatel shrnuje, že nedostatky popsané v návrhu představují na straně zadavatele porušení § 36 odst. 3 zákona, podle něhož zadavatel zadávací podmínky stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a zásady přiměřenosti a transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona. Navrhovatel se domáhá rozhodnutí Úřadu, kterým zadávací řízení zruší, a to v rozsahu všech částí zakázky.

Úřad, vázán právním názorem předsedy Úřadu vysloveným ve druhostupňovém rozhodnutí 1, po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal dne 27. 12. 2019 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-35787/2019/511/ŠNo z téhož dne (dále jen „původní rozhodnutí 2“). Ve výroku I. původního rozhodnutí 2 Úřad rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 36 odst. 3 zákona, tím, že v čl. IX. „Další povinnosti dopravce“ odst. 11 vzoru smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě v systému Pražské integrované dopravy, jenž tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace ze dne 13. 3. 2019, stanovil, že se dopravce zavazuje zajišťovat péči o zastávkové prostory včetně vybavení zastávek, zastávkových označníků a vyvěšování platných zastávkových jízdních řádů v souladu s čl. XV. smlouvy, v čl. XV. „Zastávky a vybavení zastávkových zařízení“ odst. 1 předmětného vzoru smlouvy stanovil, že zastávka musí být vybavena podle právních předpisů a požadavků objednatele z hlediska potřeb systému Pražské integrované dopravy, v čl. XV. „Zastávky a vybavení zastávkových zařízení“ odst. 2 předmětného vzoru smlouvy stanovil, že požadavky na vzhled a vybavení zastávkových zařízení jsou uvedeny ve „Standardech kvality PID“, které tvoří přílohu č. 10 smlouvy, a v čl. XV. „Zastávky a vybavení zastávkových zařízení“ odst. 3 předmětného vzoru smlouvy stanovil, že dopravce je povinen zajistit úklid a údržbu zastávky pouze v případě, že je vlastníkem nebo správcem zastávkového prostoru a je za stav zastávky odpovědný, z čehož jasně a srozumitelně nevyplývá, jaké povinnosti ohledně zastávkové péče pro dopravce z předmětné smlouvy vyplývají, konkrétně zda má dopravce povinnost zajišťovat vybavení zastávek a zastávkových označníků pouze v rámci zastávek, jejichž je majitelem nebo správcem, nebo zda se tato povinnost dopravce vztahuje na všechny zastávky. Ve výroku II. původního rozhodnutí 2 Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III. původního rozhodnutí 2 Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Ve výroku IV. původního rozhodnutí 2 Úřad podle § 266 odst. 1 zákona uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

Dne 13. 1. 2020 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne (dále jen „rozklad 2“). Zadavatel v rozkladu uvedl, že je přesvědčen, že Úřad vydal napadené rozhodnutí na základě nesprávného skutkového stavu i právního posouzení věci.

Zadavatel má za to, že všem kvalifikovaným dopravcům byl předmět veřejné zakázky dobře znám, což potvrzuje i ta skutečnost, že bylo podáno na všechny části veřejné zakázky celkem 30 nabídek. Další skutečnost, která dle zadavatele potvrzuje jednoznačnost předmětu plnění veřejné zakázky, je ta, že ani jedna žádost o vysvětlení zadávací dokumentace z 9 žádostí se problematiky zastávkové péče netýkala.

Zadavatel v rozkladu vysvětlil, které povinnosti vyplývají pro dopravce přímo z právních předpisů týkajících se provozu na pozemních komunikacích a které ze zadávacích podmínek, objasnil význam relevantních ustanovení smlouvy týkajících se zastávkové péče a v návaznosti na to vyjádřil nesouhlas se závěrem Úřadu o pochybnostech, jaké konkrétní povinnosti v rámci zastávkové péče dopravci na základě Smlouvy vznikají.

Zadavatel uvedl, že je přesvědčen, že všem kvalifikovaným dopravcům, kteří jsou skutečně schopni plnit veřejnou zakázku, musel být obsah obchodních a smluvních podmínek jednoznačně zřejmý, když z něj lze jednoznačně určit, jaká práva a povinnosti z nich pro ně vyplývají, pročež se rozhodli zúčastnit se zadávacího řízení. Tuto skutečnost by Úřad dle zadavatele neměl přehlížet a při svých úvahách ohledně významu jednotlivých smluvních ujednání by ji měl zohlednit, a to dle zásad o výkladu právního jednání obsažených v zákoně č. 89/2012 Sb. občanský zákoník (dále jen „OZ“), konkrétně v ust. § 556 odst. 2 OZ.

Dle zadavatele se celý článek XV. smlouvy se týká pouze dopravců, kteří jsou vlastníky nebo správci zastávkového vybavení. Dle zadavatele Úřad shledává problematickým pojem „údržba“, jehož použití ovšem vychází z toho, že na území města hl. m. Prahy jsou veškeré zastávkové označníky vybudovány, tedy případné naplnění povinností dle čl. XV. odst. 1 a 2 Smlouvy se týká jenom udržování zastávkových označníků, nikoli jejich nového zřízení. K tomu zadavatel uvádí, že považuje za absurdní výklad těchto odstavců, že by těm dopravcům, kterým zastávka nepatří nebo ji nespravují, vyplývala povinnost udržovat a uklízet cizí zastávky. Podle zadavatele by jakýkoliv zásah do zastávkových označníků byl nepřípustným zásahem do vlastnického práva.

K výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel přisvědčuje Úřadu, že zákonná formulace v ust. § 263 odst. 3 zákona neposkytuje Úřadu prostor pro správní uvážení, když dojde k naplnění jeho podmínky spočívající v nezákonně stanovených zadávacích podmínkách, a tak Úřadu nezbývá než nápravné opatření uložit. Formulace § 263 odst. 3 zákona nereflektuje zásadu přiměřenosti dle § 6 zákona. Zadavatel si však klade otázku, jak taková právní úprava naplňuje další ze zásad dle § 2 odst. 4 správního řádu, a to ochranu veřejného zájmu. Plnění veřejné zakázky se v případě zrušení zadávacího řízení posune nejméně o jeden rok, který bude muset být řešen „provizorním“ způsobem, který dle zkušenosti zadavatel bývá dražší než vysoutěžené ceny, a bude poskytován v nižším standardu.

Závěrem rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Dne 6. 4. 2020 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-10431/2020/322/DJa z téhož dne (dále jen „druhostupňové rozhodnutí 2“), kterým původní rozhodnutí 2 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

V rámci odůvodnění zrušení původního rozhodnutí 2 předseda Úřadu nejprve obecně uvedl, že „možnost Úřadu vyjadřovat se ke smluvním, resp. obchodním podmínkám je omezená, resp. Úřad může v rámci přezkumu obchodních podmínek pouze posuzovat, zda jsou obchodní podmínky skutečně přiměřené požadovanému cíli a nepředstavují neúnosné narušení některé ze základních zásad zákona“, jinými slovy řečeno, jestliže konkrétní soukromoprávní podmínka vymezená zadavatelem nepředstavuje zjevný exces, jenž by atakoval faktickou možnost plnění veřejné zakázky, a současně taková podmínka není ani pravidlem pro posuzování kvalifikace či pro hodnocení nabídek, pak Úřad dle předsedy Úřadu není příslušný k posuzování její vhodnosti, resp. přiměřenosti. K tomu předseda Úřadu odkázal na relevantní judikaturu správních soudů, resp. na rozhodovací praxi Úřadu.

Dále předseda Úřadu srhnul, že Úřad shledal pochybení zadavatele v tom, že z ustanovení Smlouvy ohledně zastávkové péče jednoznačně neplyne, zda mají dopravci zajišťovat vybavení zastávek a zastávkových označníků pouze u těch zastávkových prostorů, jichž jsou vlastníci či správci, nebo zda se tato povinnost vztahuje na všechny zastávky, a konstatoval, že tento závěr Úřadu nemůže obstát.

Dle předsedy Úřadu se nelze spokojit jen s jazykovým výkladem příslušného ustanovení smlouvy, tím méně jeví-li se situace tak, že dojde ke zrušení zadávacího řízení. Dle předsedy Úřadu nelze zdůvodňovat zrušení zadávacího řízení pouze argumenty, které mají v podstatě formální povahu, ale vždy je třeba postupovat maximálně obezřetně a zohledňovat veškerý kontext věci.

Předseda Úřadu dále popsal, jakým způsobem Úřad postupoval při výkladu šetřených ustanovení zadávací dokumentace. Předseda Úřadu považuje za problematické, že Úřad zahrnul pojem „údržba zastávek“ do pojmu „péče o zastávkové prostory“ jako pojem užší a podřazený, aniž by blíže vysvětlil vztah mezi těmito dvěma vágními pojmy. Fakt, že Úřad nevyjasnil sémantické hranice těchto dvou pojmů, svědčí dle předsedy Úřadu o tom, že jazykový výklad, který Úřad použil jakožto výhradní metodu, neprovedl pečlivě.

Dle předsedy Úřadu Úřad s ohledem na jím přijatý předpoklad, že „údržba zastávek“ je pojem užší než „péče o zastávkové prostory“ zkonstatoval, že omezení z důvodu vlastnictví, resp. odpovědnosti za správu zastávkového prostoru, se vztahuje jen na dílčí součásti „péče o zastávkové prostory“ (úklid a údržbu zastávek), ale nikoliv už na zbylý obsah tohoto pojmu, tj. vybavení zastávek, zastávkových označníků a vyvěšování platných zastávkových jízdních řádů. Předseda Úřadu uvedl, že výklad Úřadu provedený čistě gramaticky se při jisté míře benevolence může jevit jako správný, neboť na první pohled ve smlouvě nejsou uvedeny konkrétní povinnosti zastávkové péče dopravců, kteří jsou vlastníky či správci zastávkového prostoru, tj. není výslovně uvedeno, zda takový dopravce má povinnost zajišťovat vybavení zastávky a zastávkových označníků. Dle předsedy Úřadu však výhradně jazykový výklad smluvních ustanovení obstát nemůže, neboť je vždy třeba hodnotit, jak zadavatelem užité jazykové výrazy zapadají do reality konkrétního případu v daném tržním prostředí.

Dle předsedy Úřadu měl Úřad při hodnocení, zda byly smluvní podmínky stanoveny transparentně, nazírat z pohledu dodavatele, resp. dopravce jednajícího s obvyklými znalostmi působícího v dotčeném oboru, který se o zakázku uchází. Bylo tedy třeba zohlednit to, jak by zadávací dokumentaci pochopil průměrný odborně zdatný dodavatel působící v dotčeném oboru.

S ohledem na to, že zrušení zadávacího řízení je velmi závažným zásahem do sféry zadavatele, by měl Úřad dle jeho předsedy v případě pochybností, zda určité ustanovení smlouvy nepřipouští více myslitelných výkladových variant, zohlednit rovněž racionalitu jednotlivých myslitelných variant a při výkladu smluvních ustanovení, která se jeví netypickými nebo rozporuplnými, by měl postupovat zvlášť pečlivě. Úřad by měl též přihlížet ke konkrétním okolnostem případu.

Dle předsedy Úřadu mohl Úřad přihlédnout zejména k tomu, že ze zadávací dokumentace plyne, v jakém vlastnickém režimu se zastávkové prostory nacházejí. Předseda Úřadu se dle svého vyjádření na základě námitky zadavatele vznesené v rozkladu zabýval tím, zda z dokumentace o zadávacím řízení plyne odpověď na otázku, kdo je vlastníkem či správcem zastávkových prostorů, a dospěl k závěru, že ano, přičemž v druhostupňovém rozhodnutí podrobně popisuje, jakým postupem a na základě jakých konkrétních dokumentů tvořících součást zadávacích podmínek k tomuto závěru dospěl. Dle předsedy Úřadu ze zadávací dokumentace plyne, že různé části zastávkových prostorů jsou v majetku či správě pouze DPP, Technické správy komunikací hl. m. Prahy, a. s. IČO 03447286, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha (dále jen „TSK“), resp. třetích osob.

Předseda Úřadu konstatoval, že s ohledem na všechny informace uvedené ve smlouvě, v zadávací dokumentaci včetně dokumentů, na něž zadavatel v zadávací dokumentaci odkazoval, a na obvyklou praxi zadavatele bylo třeba vycházet z předpokladu, že průměrným odborně zdatným dopravcům muselo být zřejmé, kdo zajišťuje vybavení zastávek a zastávkových označníků (tj. péči o zastávkové prostory), a že by příslušné smluvní ustanovení pochopili tak, že tato povinnost se na ně nemá vztahovat, pokud nejsou sami správci zastávkového prostoru. Dle předsedy Úřadu se nelze rozumně domnívat, že by zadavatel hodlal skrze ustanovení smlouvy zavázat dopravce k péči o věci cizí, aniž by to výslovně stanovil. Dle předsedy Úřadu měl Úřad vnímat sporné ustanovení smlouvy touto optikou.

Dle předsedy Úřadu z celého kontextu smlouvy a zadávací dokumentace nelze mít zásadní pochybnosti o tom, že povinnost vybavovat zastávky a zastávkové označníky ve smyslu čl. IX. odst. 11 smlouvy náleží dle čl. XV. odst. 3 smlouvy pouze vlastníkům či správcům zastávek.

Dle předsedy Úřadu je pravdou, že čistě jazykově nemusí být text smlouvy v šetřených ustanoveních shledán zcela precizním či snad absolutně koherentním. Pokud však jde o ustanovení smluv, pak v případech, kde vystupují obtížně uchopitelné výrazy (např. dichotomie výrazů péče a údržba) je na interpretovi smluvního ustanovení (v tomto případě na Úřadu), aby usiloval o překlenutí nedokonalostí jazykového vyjádření výkladem.

Předseda Úřadu dále uvedl, že i když Úřad shledá, že je některé ustanovení návrhu smlouvy, která je součástí zadávací dokumentace, nejasné nebo nejednoznačné, neznamená to automaticky, že je v rozporu se zákonem. Dle předsedy Úřadu z rozhodovací praxe soudů plyne, že nezákonné je smluvní ustanovení zakotvující obchodní podmínky jen tehdy, dotýká-li se zásad, na kterých zákon stojí (§ 6 zákona), přičemž posuzuje-li Úřad vliv určité smluvní podmínky na transparentnost zadávacího řízení, nemůže zcela odhlížet od toho, v jaké míře se v daném případě hospodářská soutěž skutečně uplatnila. Vzhledem k tomu, že v šetřeném zadávacím řízení byla účast hojná, jeví se dle předsedy Úřadu závěr Úřadu o zásadním narušení transparentnosti zadávacích podmínek jako spíše nepřiléhavý.

Závěrem druhostupňového rozhodnutí 2 předseda Úřadu uvedl, že jelikož byl shledán nezákonným výrok I. původního rozhodnutí 2 a bylo jej třeba zrušit, je nutno spolu s ním zrušit i výroky II., III. a IV. původního rozhodnutí 2 jakožto výroky navazující.

Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-11251/2020/511/MMi ze dne 16. 4. 2020 vyrozuměl účastníky řízení o pokračování správního řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-13373/2019/511/JNv ze dne 5. 5. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 7. 5. 2020 byl právnímu zástupci zadavatele na základě jeho žádosti z téhož dne zpřístupněn přehled obsahu spisu vedeného pod sp. zn. S0211/2019/VZ doručením do datové schránky.

Dne 13. 5. 2020 zadavatel doručil Úřadu své vyjádření z téhož dne k pokladům rozhodnutí. Zadavatel ve svém vyjádření odkazuje na své vyjádření k návrhu a rovněž na všechna svá pozdější podání a navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Úřad, vázán právním názorem předsedy Úřadu vysloveným ve druhostupňovém rozhodnutí 1 a 2, přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104.

Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Podle § 37 odst. 1 písm. c) zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky.

Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6.

Podle § 211 odst. 4 zákona při elektronické komunikaci v zadávacím řízení, soutěži o návrh a při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému poskytne zadavatel dodavatelům k dispozici veškeré informace technické povahy, včetně kódování a šifrování, které jsou nezbytné pro elektronickou komunikaci, zejména pro elektronické podání nabídek a žádostí o účast.

V bodě 1.4. „Elektronický nástroj zadavatele Tenderarena“ zadávací dokumentace je uvedeno následující: