ÚOHS S0301/2019/VZ – Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového v

Zadavatel – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 28. 5. 2015 odesláním oznámení o zakázce k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro výběr pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnost - II“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 6. 2015 pod ev. č. zakázky 515087 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 6. 2015 pod č. 2015/S 107-194376 (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).

Předmětem veřejné zakázky dle čl. II.1.5) „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ oznámení o zakázce jsou služby na zajištění podpory a rozvoje tzv. lokálního aplikačního vybavení provozovaného zadavatelem decentralizovaně na všech okresních správách sociálního zabezpečení. Předmět plnění veřejné zakázky (dle článku 1.3.1 zadávací dokumentace) „sestává z poskytování aplikační podpory (APV LOK, KOC a PVO), rozvoje APV LOK, KOC a PVO, tj. zapracování úprav do stávajícího APV LOK, KOC a PVO (legislativní změny, úpravy v aplikacích LOK, KOC a PVO na základě požadavků metodiků a návrhů uživatelů), vývoj a sestavení nových komunikačních rozhraní se stávajícími i nově vytvořenými aplikacemi a vypracování příslušné dokumentace“.

Dle čl. 4. Zápisu z prvního jednání komise pro posouzení kvalifikace ze dne 8. 7. 2015 podali žádost o účast v užším řízení tři zájemci, a to Asseco Central Europe, a.s. IČO 27074358, se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4 (dále jen „Asseco“), OKsystem s.r.o., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4 (dále jen „OKsystem“) a Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391, se sídlem Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha (dále jen „navrhovatel“).

Dle Protokolu o otevírání obálek ze dne 2. 9. 2015 podali nabídku všichni tři vyzvaní zájemci, kteří podali žádost o účast v užším řízení.

Dokumentem „Opatření k nápravě dle § 111 odst. 6 zákona č. 137/2006“ ze dne 24. 10. 2018 zadavatel zrušil „Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky“ ze dne 5. 9. 2018, kterým zadavatel přidělil veřejnou zakázku navrhovateli, „Zprávu o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 5. 9. 2018 i „všechny úkony posouzení a hodnocení nabídek, neboť proces posouzení nabídek nebyl zachycen v přezkoumatelném rozsahu a nepředstavuje tak bezpečně zákonný podklad pro hodnocení nabídek a výběr nejvhodnější nabídky“.

Dne 26. 6. 2019 zadavatel prostřednictvím dokumentu „Rozhodnutí a oznámení zadavatele o vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro výběr pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnost – II“ (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Jak vyplývá z doručenky datové zprávy, rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

Zadavatel obdržel dne 10. 7. 2019 od navrhovatele námitky proti rozhodnutí o vyloučení z téhož dne (dále jen „námitky“). O námitkách zadavatel rozhodl dne 19. 7. 2019 tak, že jim nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách ze dne 19. 7. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) bylo navrhovateli dle doručenky datové zprávy doručeno dne 22. 7. 2019.

Jelikož navrhovatel měl za to, že rozhodnutí zadavatele o námitkách nebylo učiněno v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), podal dne 30. 7. 2019 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Ve správním řízení je navrhovatel zastoupen Mgr. Tomášem Biemem, advokátem v advokátní kanceláři Biem&Schýbal, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem V Holešovičkách 94/41, 182 00 Praha 8, ev. č. ČAK 15040, na základě plné moci ze dne 30. 7. 2019.

Návrh směřuje proti rozhodnutí o vyloučení, které je dle navrhovatele stiženo vadou spočívající v nesprávném posouzení a vyhodnocení jím zdůvodněné nabídkové ceny. Podle navrhovatele hodnotící komise v průběhu zadávacího řízení porušila zákonný postup zkoumání mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) a ignorovala zdůvodnění navrhovatele týkající se předložené nabídkové ceny, čímž se zadavatel dle navrhovatele dopustil podstatného porušení zákona ve smyslu § 77 zákona ve vztahu k procesnímu postupu zkoumání MNNC a ve smyslu porušení zásad zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona, především porušení zásady transparentnosti.

Navrhovatel odmítá, že by neposkytl potřebnou součinnost k odůvodnění jím předložené nabídkové ceny; dle svých slov tak učinil v průběhu minulých let několikrát a natolik podrobně, že informace o cenotvorbě nabídkové ceny byly dle navrhovatele s nejvyšší pravděpodobností neoprávněně převzaty jiným uchazečem v zadávacím řízení, a to OKsystem, což se dle navrhovatele projevilo přezkumnými řízeními před Úřadem iniciovanými OKsystem.

Zadavatel dle navrhovatele rozhodl o vyloučení v rozporu s § 77 odst. 6 a § 76 odst. 6 zákona a absence zákonných důvodů pro vyřazení navrhovatele činí rozhodnutí o vyloučení nezákonným.

Zadavatel dle navrhovatele »zásadním způsobem porušil zásadu transparentnosti ve smyslu § 6 zákona, a to ve vztahu k absolutní vágnosti, obecnosti a obsahové prázdnosti „důvodů“, z nichž si Zadavatel dovodil mimořádně nízkou nabídkovou cenu v případě nabídky Stěžovatele, což činí postup Zadavatele zcela nekontrolovatelným a především nepřezkoumatelným z hlediska zákonného požadavku na přezkoumání úkonů Zadavatele v Zadávacím řízení.«

Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu a soudní judikaturou namítá vůči navrhovateli ve vztahu k odůvodnění jím předložené nabídkové ceny absenci řady informací, na které se však zadavatel postupem dle § 77 zákona nedotazoval, tudíž je z povahy věci vyloučeno, aby následně zadavatel mohl přistoupit k vyloučení uchazeče.

V části II. návrhu nadepsané „Podstatné skutečnosti formující cenovou nabídku spol. ATOS obecně a ve vazbě na posuzování MNNC Zadávacím řízení“ navrhovatel uvádí, že všichni uchazeči museli vzít při stanovování nabídkových cen v úvahu určité skutečnosti, jako je např. obchodní zájem na plnění předmětné veřejné zakázky, zkušenosti s poskytováním předchozích obdobných služeb u zadavatele, ekonomické zázemí ve smyslu možných finančních potíží při plnění veřejné zakázky, apod. Tyto skutečnosti navrhovatel dle svých slov konzultoval s nezávislou poradenskou společností v oblasti informatiky.

Jednou ze skutečností, kterou navrhovatel musel dle svých slov vzít v úvahu při stanovení nabídkové ceny, je obchodní zájem na plnění předmětné veřejné zakázky. K tomu navrhovatel uvádí, že po celou dobu zadávacího řízení neskrýval strategický zájem poskytovat své služby zadavateli. Navrhovatel dále cituje své vyjádření ze dne 9. 1. 2019, kde vyjmenovává nejvýznamnější projekty poskytované zadavateli. Náskok získaný případným vítězstvím a realizací služby „Rozvoj APV“ navrhovatel považuje za zcela zásadní, se strategickým významem pro zvýšení jeho šance na získání zakázky na vývoj nové generace APV a upevnění pozice mezi předními dodavateli služeb pro zadavatele.

Další skutečnost, kterou navrhovatel musel dle svých slov vzít v úvahu při stanovení nabídkové ceny, jsou zkušenosti s poskytováním předchozích obdobných služeb u zadavatele. K tomu navrhovatel uvádí, že má prokazatelné zkušenosti s plněním obdobných služeb pro zadavatele, což dle svých slov doložil ve svých zdůvodněních MNNC.

Další skutečnost, kterou navrhovatel musel dle svých slov zohlednit při stanovení nabídkové ceny, je ekonomické zázemí ve smyslu možných finančních potíží při plnění veřejné zakázky. K tomu navrhovatel uvádí, že je jedním z nejvýznamnějších poskytovatelů ICT služeb v ČR a ve světě. Navrhovatel dále v tabulce předkládá své obraty za období 2014-2018. Podle navrhovatele u něj nemůže dojít k finančním potížím při plnění veřejné zakázky.

Navrhovatel dále uvádí, že při stanovení nabídkové ceny musel vzít v úvahu i technickou charakteristiku předmětu plnění veřejné zakázky a technické předpoklady k její realizaci. K tomu navrhovatel uvádí, že základní vlastností předmětného aplikačního software je, že byl navržen a vytvářen přímo na míru zadavateli. Podle navrhovatele mají významný znalostní náskok uchazeči, kteří v minulosti aplikační software vyvíjeli či prováděli jeho údržbu a rozvoj, tedy i navrhovatel. Tato skutečnost dle navrhovatele ovlivňuje nabídkovou cenu.

Navrhovatel uvádí, že hodnotící kritéria nutila uchazeče, kteří již měli zkušenosti se zajištěním aplikační podpory a zajištěním rozvoje aplikace v minulosti, tj. navrhovatele a OKsystem, soutěžit na nabídkové ceně. Podle navrhovatele se dalo očekávat, že úroveň a kvalita nabízeného plnění navrhovatele a OKsystem budou velmi podobné a kritérium kvality a úrovně nebude mít rozhodující vliv na výběr vítězného uchazeče. Toto dílčí hodnotící kritérium ale dle navrhovatele mělo význam pro hodnocení dalších uchazečů, kteří neměli zkušenost s předmětným aplikačním software a poptávanými službami aplikační podpory a rozvoje s ním spojenými.

Podle navrhovatele se dalo očekávat, že o vítězném uchazeči mezi navrhovatelem a OKsystem rozhodne výše nabídkové ceny. Dle navrhovatele nabídky obou uchazečů potvrdily tento předpoklad, jak plyne ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek.

Navrhovatel upozorňuje na hodnotící subkritérium „Celková cena za zajištění vybraných požadavků dle čl. 3.8. Přílohy č. 1 Rámcové smlouvy“ s váhou ve výši 25%, u kterého není předepsán zadavatelem objem hodin, ale ten si s ohledem na své zkušenosti určuje uchazeč. Zde se dle navrhovatele uplatňuje zkušenost navrhovatele s předmětným software. Zkušenost by dle navrhovatele měl zohlednit také OKsystem, který podporu a rozvoj systému již v minulosti také prováděl, a naopak ostatní uchazeči bez zkušeností s aplikačním software v minulosti by měli mít odhad pracnosti vyšší.

Navrhovatel dle svých slov poukazoval ve všech svých odpovědích k MNNC na to, že disponuje specializovaným vývojovým prostředím vztaženým k předmětnému software, které mu umožňuje pracovat efektivně a minimalizovat tím potřebný počet člověkodní. Dle navrhovatele jde o technologickou výhodu oproti konkurenci získanou při rozvoji a údržbě aplikačního software v minulosti, s níž zadavatel musel počítat. Podle navrhovatele měla hodnotící komise při posuzování MNNC vzít v úvahu, že navrhovatel má vedle znalostní výhody i technologické výhody plynoucí z jeho již vybudovaného zázemí v rámci plnění služeb údržby a rozvoje v minulosti, a má tedy výjimečně příznivé podmínky ve smyslu § 77 odst. 2 písm. b) zákona.

Unikátní vývojové prostředí navrhovatele vztažené k aplikačnímu softwaru APV LOK, KOC a PVO představuje dle navrhovatele výhodu, která mu umožnila vytvořit konkurenceschopnou nabídku, na kterou OKsystem nepodal srovnatelnou nabídku, a proto začal opakovaně podávat námitky proti nabídkové ceně navrhovatele s účelovými argumenty, že tato nabídková cena je mimořádně nízká, které zadavatel dle názoru navrhovatele převzal. Navrhovatel dále cituje z rozhodnutí Úřadu č. j. S0170/2015/VZ-13796/2015/522/JKr ze dne 9. 6. 2015, který se týká mj. posuzování nízké nabídkové ceny uchazeče.

Dle navrhovatele byla veřejná zakázka vypsána tak, že soutěž byla de facto postavena jen na ceně. Navrhovatel uvádí, že za nabídkovou cenu poskytuje služby ve strategických zakázkách a vysokém konkurenčním prostředí, což se dle jeho názoru projevilo rovněž ve veřejné zakázce „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě APV pro oblast Důchodové dávky – II“, ve které stanovil ceny obdobně, což navrhovatel dokládá tabulkou s jednotkovou cenou v Kč za člověkohodinu.

Navrhovatel se dále ve svém návrhu zabývá jednotlivými vadami rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách, které dále podrobněji rozebírá. Podle navrhovatele zadavatel neporozuměl aplikaci zkoumání MNNC ve smyslu zákona.

Navrhovatel uvádí, že je přesvědčen, že zadavatel při zkoumání MNNC přechází podstatu procesu posuzování existence MNNC, jejímž smyslem je ověření, zdali je obecně uchazeč schopen splnit veřejnou za nabízenou cenu. Podle navrhovatele indikace MNNC slouží pouze k tomu, aby zadavatel zahájil proces kvalifikovaného zjišťování informací o MNNC vůči dodavateli a pouze v případě, že by (i) uchazeč neodůvodnil MNNC, kterou si takto indikoval zadavatel, nebo (ii) se uchazeč nedostavil k jednání hodnotící komise ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny či (iii) by hodnotící komise posoudila zdůvodnění uchazeče k MNNC předložené uchazečem jako neopodstatněné, mohl vyloučit uchazeče ze zadávacího řízení ve smyslu § 77 zákona. Podle navrhovatele nesmí být důvodem pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení pouze výčet indikací MNNC. Dle navrhovatele má institut MNNC sloužit k ochraně zadavatele před nabídkami dodavatelů, které by s ohledem na cenu představovaly riziko, že dodavatel nebude schopen za nabízenou cenu zakázku splnit, nikoliv k indikování nízkých cen. Tento závěr dle navrhovatele vyplývá i ze směrnice Evropského parlamentu a rady č. 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek. Navrhovatel dle svých slov spadá do kategorie dodavatelů, kteří jsou schopni splnit dotčenou veřejnou zakázku, což prokázal v kvalifikační fázi zadávacího řízení. Podle navrhovatele může jeho vyloučení vést k výběru OKsystem, jehož nabídková cena je vyšší, což by popřelo smysl zadávacího procesu. K tomu navrhovatel v poznámce pod čarou cituje rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013.

Navrhovatel trvá na tom, že „absolutní část důvodů, pro které shledal Zadavatel nabídkovou cenu Stěžovatele za MNNC jsou prosté indikace MNNC, navíc skutečně velmi hrubé“. Podle navrhovatele zadavatel jednotlivé indikace v podobě rozdílů v nabídkových cenách uchazečů, poměru předpokládané hodnoty veřejné zakázky, přehledu referenčních veřejných zakázek, které se týkají třetích zadavatelů či benchmarku porovnávající ceny ICT prací ve smlouvách konkrétních veřejných institucí ze dne 26. 11. 2018 neposoudil v souvislosti s informacemi předloženými navrhovatelem. Výše zmíněné indicie k MNNC však dle navrhovatele nemají žádný vztah ke zdůvodněním MNNC, které navrhovatel poskytuje dle svých slov od roku 2015, a ve kterých dle svého názoru doložil, že je dlouholetým poskytovatelem služeb pro zadavatele na vybraných projektech, že je dlouholetým řešitelem systémů zahrnujících požadavky zadavatele stanovené zadavatelem v čl. 3.8.1. až 3.8.6. přílohy č. 1 návrhu rámcové smlouvy na Veřejnou zakázku, že v rámci přípravy nabídky na veřejnou zakázku pro kvalitní popis návrhu řešení a odpovídající ocenění provedl kompletní re-ingeneering provedených změn v období 2013-2014 ve zdrojových kódech a v rámci ověření navrhovaného řešení vybraných požadavků pro vytvoření nabídky provedl i jejich implementaci ve svém vývojovém prostředí do fáze nasazení v prostředí zadavatele.

Podle navrhovatele měl zadavatel v případě pochybnosti o pravdivosti informací poskytnutých navrhovatelem požádat o jejich další upřesnění či zdůvodnění.

Navrhovatel se dále vyjadřuje k vybraným indikátorům MNNC předloženým zadavatelem. K posouzení MNNC zadavatelem prostřednictvím odkazu na průměrné sazby 6 veřejných zakázek realizovaných 4 různými dodavateli u zadavatele v rozhodnutí o vyloučení navrhovatel uvádí, že tento indikátor MNNC nelze uplatnit jako protiargument vůči předloženým a doloženým zdůvodněním navrhovatele. Podle navrhovatele zadavatel neuvádí žádné konkrétní případy veřejných zakázek s podrobným cenovým zdůvodněním, řádnou komparací a především identifikací jakéhokoliv cenového porovnání každé jednotlivé služby u vybrané referenční zakázky s cenou dílčí služby předložené navrhovatelem v jím podané nabídce v zadávacím řízení, a proto je na toto odůvodnění dle navrhovatele nutno nahlížet jako na neurčité, což jej společně s rozhodnutím o vyloučení činí nepřezkoumatelným.

K odkazu zadavatele na materiály zpracované Vysokou školou ekonomickou uvedenému v rozhodnutí o vyloučení navrhovatel uvádí, že je tento odkaz uveden bez podrobnější vazby na předloženou cenovou nabídku navrhovatele a jeho opakovaná zdůvodnění MNNC. „Benchmarking“ Vysoké školy ekonomické je podle navrhovatele intervalový, tj. existuje nejnižší cena a nejvyšší, dále pak průměr popř. jiné charakteristiky, ale tento „benchmarking“ nevypovídá o klíčových faktorech formulujících nabídkovou cenu.

K argumentům o nezdůvodnění své nabídkové ceny uvedeným v rozhodnutí o vyloučení navrhovatel uvádí, že odmítá, že by jeho zdůvodnění bylo nedostatečné, a že vždy úplně reagoval na veškeré požadavky zadavatele tak, jak byly formulovány prostřednictvím jeho dotazů. Navrhovatel poukazuje především na zdůvodnění nabídkové ceny předložené dne 11. 12. 2018, 9. 1. 2019 a 15. 2. 2019. Podle navrhovatele měl zadavatel v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a ustálenou judikaturou vyzvat navrhovatele k upřesnění, pokud považoval zdůvodnění za nedostatečná. Navrhovatel uvádí, že jestliže zadavatel neuznal vysvětlení navrhovatele k nabídkové ceně „ve vztahu (i) k již realizovaným referenčním veřejným zakázkám s odůvodněním, že u vybraných, resp. vybrané referenční zakázce by Stěžovatel musel předložit podrobnou kalkulaci paušální sazby za jeden měsíc aplikační podpory se strukturou rolí a počtem člověkodnů; (ii) ke způsobu zapojení členů týmu Stěžovatele v procesu realizace Veřejné zakázky; (iii) ke znalosti stávajícího prostředí Zadavatele na straně Stěžovatele, pak se jej na to měl Zadavatel konkrétně dotázat, jak požaduje vybraná rozhodovací praxe UOHS a pokud tak neučinil, jednal v zásadním rozporu se ZVZ.“ Navrhovatel v poznámce pod čarou k tomuto argumentu cituje rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S324/2011/VZ-17754/2011/530/JNe ze dne 23. 12. 2011 a rozhodnutí č. j. ÚOHS-S383/2012/VZ-702/2013/512/ABr ze dne 11. 1. 2013.

K argumentaci OKsystem týkající se nákladotvorby pro jednotlivé pozice navrhovatele, kterou zadavatel dle navrhovatele od OKsystem přebral a uplatnil ji v rozhodnutí o vyloučení, navrhovatel uvádí, že ji nelze považovat za indikaci MNNC ani za argumentaci zpochybňující možnost navrhovatele řádně plnit veřejnou zakázku.

Dle navrhovatele zadavatel považuje za nedostačující vysvětlení navrhovatele spočívající v metodice nasazení jednotlivých členů týmu z hlediska jejich rolí jako juniorní/seniorní pracovník, neboť takovýto postup shledává v rozporu s ustanovením čl. 3.5.2. kvalifikační dokumentace ze dne 28. 5. 2015 (dále jen „kvalifikační dokumentace“). Podle navrhovatele však toto ustanovení stanoví pouze kvalifikační požadavky ve smyslu § 56 odst. 2 písm. e) zákona, a to pouze pro kvalifikační fázi zadávacího řízení, ale nestanovuje způsob zapojení členů týmů do plnění veřejné zakázky. Podle navrhovatele na něj zadavatel nemůže klást požadavky, které nebyly součástí zadávacích podmínek, a v souvislosti s tímto závěrem cituje rozhodnutí Úřadu č. j. UOHS-R319/2013/VZ-6552/2014/310/LPa ze dne 27. 3. 2014.

Podle navrhovatele je odůvodnění údajné existence MNNC v nabídce navrhovatele velmi obecné, což dle navrhovatele činí rozhodnutí o vyloučení a postup zadavatele při hodnocení nabídky neurčitým, netransparentním a tudíž nezákonným. K tomuto závěru navrhovatel dále cituje rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 114/2015 ze dne 23. 1. 2018 a rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005-125

Navrhovatel uvádí, že je přesvědčen, že mu v důsledku jednání zadavatele hrozí závažná újma spočívající v tom, že mu nebude veřejná zakázka zadána, ačkoliv by mu jinak zadána být měla, neboť v rámci hodnocení nabídek získal nejvyšší počet bodů ve všech kritériích, což dle svých slov dokládá tabulkou s výsledkem hodnocení nabídek ze zprávy o hodnocení.

Navrhovatel uvádí, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, a žádá, aby zadavatel zrušil rozhodnutí o vyloučení a veškeré s tím související úkony, a aby zadavatel opakoval proces posouzení a hodnocení nabídek plně v souladu se zákonem, zejména pak v souladu s § 77 zákona.

Navrhovatel dále Úřad žádá, aby ve smyslu ustanovení § 117 zákona pozastavil zadávací řízení a uložil zákaz uzavření smlouvy v předmětném řízení.

Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 1. 8. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Předmět správního řízení je vymezen obsahem uvedeného návrhu.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0301/2019/VZ-21402/2019/511/THl ze dne 5. 8. 2019.

Dne 12. 8. 2019 Úřad prostřednictvím datové schránky obdržel vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne a část dokumentace o veřejné zakázce.

Úvodem svého vyjádření zadavatel shrnuje průběh zadávacího řízení od rozhodnutí o vyloučení a shrnuje argumentaci navrhovatele v námitkách. Zadavatel uvádí, že je přesvědčen o správnosti rozhodnutí o vyloučení a o tom, že návrh navrhovatele je nedůvodný. Zadavatel dále uvádí, že je přesvědčen, že při posouzení MNNC postupoval zcela v souladu s § 77 zákona a se základními zásadami zadávání veřejných zakázek, neboť identifikoval jednoznačné důvody pro posouzení nabídkové ceny navrhovatele jako mimořádně nízké ve smyslu § 77 zákona a tyto následně v rozhodnutí o vyloučení a v rozhodnutí o námitkách jasně a logicky popsal.

Podle zadavatele nemůže být o existenci MNNC v nabídce navrhovatele sporu, přičemž zadavatel dle svých slov v rozhodnutí o vyloučení uvedl řadu konkrétních argumentů, které jej k tomuto konstatování vedly. Podle zadavatele se jedná zejména o výši sazby za jeden člověkoden, která je základem nabídkové ceny a která je mimořádně nízká v porovnání s jinými nabídkovými cenami, předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, průměrnými sazbami specialistů známých zadavateli z obdobných veřejných zakázek realizovaných v jeho prostředí v minulosti i v porovnání se sazbami obdobných veřejných zakázek realizovaných ve veřejném sektoru.

Mimořádně nízká nabídková cena za člověkodny, které dle zadavatele představují základní jednotku určující výši celkové nabídkové ceny, je dle zadavatele v nabídce navrhovatele ovlivněna skutečností, že navrhovatel v rozporu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky předpokládá plnění veřejné zakázky na jednotlivých pozicích v realizačním týmu i osobami, které nesplňují minimální úroveň kvalifikačních předpokladů předepsanou zadavatelem v kvalifikační dokumentaci.

Podle zadavatele sám navrhovatel v námitkách potvrzuje skutečnost, že je jeho nabídková cena je mimořádně nízká a také se proti označení jeho nabídkové ceny jako mimořádně nízké nebránil ani v procesu jejího objasňování.

Zadavatel uvádí, že navrhovatel nebyl ani na opakovanou výzvu schopen předložit požadované informace či konkrétní důkazy a skutečnosti, které by dokládaly, že na straně navrhovatele existují objektivní důvody či příčiny dokládající reálnost nabídkové ceny navrhovatele, pro něž by byl zadavatel na základě § 77 zákona oprávněn nabídkovou cenu navrhovatele akceptovat.

Zadavatel dle svých slov rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v souladu se zákonem, neboť navrhovatel nedoložil informace, skutečnosti a důvody, pro které by bylo možno MNNC navrhovatele považovat za objektivně odůvodněnou a reálnou pro splnění veřejné zakázky.

Dále se zadavatel vyjadřuje k jednotlivým argumentům návrhu. Zadavatel nejprve rekapituluje první část návrhu, kde jsou popsány skutečnosti, které mají dle navrhovatele dopad na formování nabídkové ceny. Zadavatel si dle svých slov byl při posouzení nabídkové ceny navrhovatele vědom, že navrhovatel disponuje četnými zkušenostmi v oblasti poskytování poptávaných služeb. Tato skutečnost však sama o sobě dle zadavatele nemůže zdůvodnit nabídkovou cenu navrhovatele. Podle zadavatele je nabídková cena na veřejnou zakázku založena na nabídkové ceně za člověkoden. Zadavatel uvádí, že v zadávací dokumentaci stanovil maximální objem člověkodnů pro realizaci veřejné zakázky v části aplikační podpory a rozvoje systému, bez určení konkrétních aktivit, které musí být za určitý objem člověkodnů realizovány. Pracnost (rozsah) rozvojového plnění veřejné zakázky byli uchazeči dle zadavatele povinni vymezit pouze ve vztahu k části „Řešení specifických požadavků“, přičemž pro konstrukci nabídkové ceny je i v této části zásadní výše sazby za člověkoden.

Zadavatel uvádí, že s ohledem na konstrukci nabídkové ceny, kdy je pro plnění veřejné zakázky zásadní výhradně jednotková cena za člověkoden, tedy se jedná o cenu za konkrétní počet hodin vykonaných konkrétní osobou bez určení časové náročnosti splnění konkrétního úkolu ze strany dodavatele, nemůže být zkušenost navrhovatele, resp. příslušné osoby, s předmětným plněním relevantní pro stanovení ceny, resp. pro snížení nákladů dodavatele na zapojení této osoby.

Zadavatel k odkazům na projekty realizované navrhovatelem pro zadavatele, které navrhovatel předkládá v návrhu, uvádí, že byly plněny za ceny za člověkoden řádově vyšší, než je tomu v případě nabídky navrhovatele. Podle zadavatele navrhovatel v rámci předložených objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny na výzvu zadavatele k předložení informací o referenčních zakázkách, které by doložily reálnost výše nabídkové ceny navrhovatele, uvedl pouze jedinou referenční zakázku, a to veřejnou zakázku realizovanou pro zadavatele s názvem „Důchodové dávky – II“. Podle zadavatele předmětnou referenci nelze považovat za porovnatelnou s předmětem veřejné zakázky zejména pro odlišnou metodu kalkulace nabídkové ceny, kdy nabídková cena na plnění veřejné zakázky je zásadně ovlivňována způsobem hrazení ceny za poskytování služeb, zatímco u referované zakázky „Důchodové dávky – II“ je na základě rozsahu zapojení členů realizován pouze rozvoj systému, ale podpora provozu systému je již řešena paušálně. Mezi referovanou zakázkou a veřejnou zakázkou existují dle zadavatele i značné rozdíly, co se týče technologického hlediska řešení informačních subsystémů, dotčené zakázky jsou realizovány na základě odlišných technologií a v rámci veřejné zakázky „Důchodové dávky – II“ byly nastaveny odlišné kvalifikační předpoklady na členy realizačního týmu dodavatele.

Zadavatel uvádí, že si je vědom ekonomického a technického zázemí navrhovatele, navrhovatel však podle něj nedokládá konkrétní skutečnosti, pro něž považuje existenci technického zázemí za relevantní ve vztahu k nabídkové ceně, a popis konkrétních dopadů na výši nabízené sazby za člověkoden. Zadavatel doplňuje, že v předložených zdůvodněních nabídkové ceny navrhovatel zdůrazňuje výhradně existenci help-desku, nikoliv »„specializovaného vývojového a testovacího prostředí“«, které uvádí v návrhu. Podle zadavatele pokud navrhovatel předpokládal do plnění veřejné zakázky zapojit vysoce kvalifikované osoby, vedla by tato skutečnost ke zvýšení sazeb za člověkoden. Navrhovatel však nebyl dle zadavatele schopen dopad jeho zázemí na výši nabídkové ceny za člověkoden jakkoliv konkrétně odůvodnit. Podle zadavatele jsou jedinou proměnnou pro kalkulaci nabídkové ceny za rozvoj vedle sazby za člověkoden maximální objemy člověkodnů, které vymezil zadavatel.

Podle zadavatele nelze jako relevantní důvod přijmout ani navrhovatelem uváděné důvody spočívající v obchodním zájmu na plnění veřejné zakázky a strategický postup navrhovatele při určení nabídkové ceny sledovaný zájmem získat plnění veřejné zakázky s ohledem na přístup konkurence k podání nabídky a soutěž nabídkových cen.

Zadavatel uvádí, že v zadávací dokumentaci zakázky stanovil, že základním hodnotícím kritériem bude ekonomická výhodnost nabídky, a popsal jednotlivá kritéria hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky, přičemž nabídkové ceně určil váhu 60 % a kritériu „Úroveň a kvalita nabízeného plnění dle požadavků zadavatele“ 40 %. Zadavatel nepřijímá argumentaci navrhovatele, která spočívá v obhajobě jeho nabídkové ceny snahou uspět v konkurenci dodavatelů, neboť je to právě snaha uchazeče získat plnění veřejné zakázky „za každou cenu“, která vede ke stanovení MNNC na úrovni nereálné pro splnění veřejné zakázky v zadavatelem předepsané kvalitě a rozsahu. Dle zadavatele tak odůvodnění MNNC obchodním zájmem představuje exemplární příklad „indicie“, který by měl aktivovat povinnost zadavatele přezkoumávat nabídkovou cenu s ohledem na její reálnost pro splnění veřejné zakázky. Zadavatel zdůrazňuje, že argumentace k odůvodnění MNNC na základě obchodního zájmu představují zcela nová tvrzení, která navrhovatel v předložených zdůvodnění MNNC ani v námitkách neuváděl.

Podle zadavatele navrhovatel v další části návrhu poukazuje na skutečnost, že zadavatel shledal jeho nabídkovou cenu mimořádně nízkou ve smyslu § 77 ZVZ „pouze na základě indikací“. Zadavateli je dle jeho slov známa rozhodovací i výkladová praxe, přičemž porovnání nabídkových cen uchazečů nebylo jediným důvodem na straně Zadavatele, který ho vedl k rozhodnutí dále přezkoumávat nabídkovou cenu navrhovatele. Zadavatel uvádí, že při posouzení nabídkové ceny navrhovatele vyšel z komplexu skutečností a indicií, které vedou k jednoznačnému konstatování MNNC.

Dle zadavatele je nabídková cena založena na ceně za člověkoden. Zadavatel se dle svých slov posouzením výše nabídkových cen za člověkoden zabýval velmi podrobně. Zadavatel uvádí, že vymezil jednotlivé role klíčových osob odpovědných za kvalitu plnění v kvalifikační dokumentaci. Nabídkové ceny navrhovatele za člověkodny jsou dle zadavatele mimořádně nízké při porovnání s průměrnými sazbami člověkodnů příslušných specialistů, kdy se dle zkušeností zadavatele z jeho činnosti a informací, které má s ohledem na své postavení orgánu veřejné správy k dispozici, průměrné sazby pohybují na úrovni 5 000 Kč až 20 000 Kč dle specializace. Zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o vyloučení odkázal též na průměrné sazby veřejných zakázek zadavatele realizovaných 4 různými dodavateli s obdobným předmětem plnění v letech 2015-2016, přičemž obdobnost dotčených veřejných zakázek dle zadavatele spočívala nejen v obdobnosti plnění, ale i v obdobném principu konstrukce a hrazení ceny za plnění veřejné zakázky. Sazby nabízené navrhovatelem však dle zadavatele nedosahují této hladiny u veřejných zakázek zadavatele a jsou nízké i v porovnání s obdobnými veřejnými zakázkami ve veřejném sektoru. Zadavatel dále uvádí, že vzal v úvahu i obecně uznávaný „benchmark“ pravidelně zpracovávaný Vysokou školou ekonomickou v Praze, jenž porovnává ceny ICT prací ve smlouvách konkrétních veřejných institucí na základě skutečně sjednaných cen v jejich ICT smlouvách, přičemž nabídkové ceny navrhovatele na jednotlivých pozicích v realizačním týmu ve většině případů nedosahují ani poloviny těchto částek.

Podle zadavatele navrhovatel nebyl v celém průběhu zadávacího řízení schopen dodat informace a doklady, které by dokládaly odůvodněnost a reálnost jím nabízených sazeb člověkodní u jednotlivých členů týmu, na základě kterých by byla doložena reálnost nabídkových cen vzhledem k předmětu veřejné zakázky a zadavateli byla objektivně garantována schopnost navrhovatele veřejnou zakázku v požadovaném rozsahu a kvalitě realizovat.

Zadavatel uvádí, že navrhovatel v předložených objasněních nabídkové ceny naznačil nákladotvorbu pro jednotlivé pozice, nicméně tyto náklady jsou postaveny na agregovaných položkách „personálních nákladů včetně odvodů“ za jeden člověkoden pro jednotlivé osoby, jejichž zapojení na plnění veřejné zakázky navrhovatel předpokládá, a na agregovaných nákladech stanovených pro jednu pozici, tj. všechny osoby ji zastávající. Tyto údaje jsou však dle zadavatele abstraktní a navrhovatel blíže nespecifikuje, zda mají značit částky, které jsou těmto osobám navrhovatelem skutečně vyplácené, nebo o jaké jiné částky se jedná, a zda jsou tak pro plnění veřejné zakázky relevantní. Předmětné údaje nejsou dle zadavatele podloženy konkrétní výší mzdových nákladů u jednotlivých zaměstnanců a není z nich zřejmé, zda zahrnují i další náklady, např. náklady spojené se zajištěním potřebného technického zázemí zaměstnanců pro plnění veřejné zakázky jako je IT vybavení, licence apod., a další režijní náklady navrhovatele nezbytné pro realizaci veřejné zakázky.

Podle zadavatele je zřejmé, že navrhovatel počítal se zapojením více osob na každé z pozic v realizačním týmu, přitom ale dle zadavatele navrhovatel uvedl, že předložené „částky nákladů a výdělků jsou vždy k dané roli v projektu, nejedná se čistě o finanční údaje vážící se ke konkrétnímu zaměstnanci, který by byl uveden pro danou roli v Nabídce, ale o vážený průměr těchto údajů všech členů týmu, který se bude na plnění dané role dle smlouvy podílet“. Navrhovatel dle zadavatele u těchto osob nedoložil, že splňují kvalifikaci předepsanou pro členy realizačního týmu v kvalifikační dokumentaci, ale naopak ve svých odůvodněních uvedl, že další členové týmu nemusí splňovat požadavky zadavatele na kvalifikované pozice dle zadávací dokumentace. Dle zadavatele navrhovatel uvádí, že zadavatel stanovil pouze požadavky na kvalifikaci členů realizačního týmu ve smyslu § 56 odst. 2 písm. b) zákona, přičemž tyto požadavky jsou platné pouze pro kvalifikační fázi zadávacího řízení, a tedy nebyly stanoveny zadávací podmínky ohledně požadavků na působnost a způsob zapojení členů realizačního týmu do plnění veřejné zakázky. Takový výklad zadavatel dle svých slov odmítá. Podle zadavatele z kvalifikačního předpokladu v § 56 odst. 1 písm. b) zákona vyplývá, že účelem těchto ustanovení je prokázání kvalifikace ze strany osob, které se budou na plnění veřejné zakázky podílet a je na zadavateli, jak v dalších částech zadávacích podmínek (typicky ve smluvních podmínkách) upraví způsob zapojení kvalifikovaných osob v realizačním týmu.

Zadavatel uvádí, že stanovil maximální rozsah zapojení jednotlivých členů realizačního týmu dodavatele dle čl. 3.5.2 kvalifikační dokumentace v příloze č. 2 k rámcové smlouvě tak, že pro jednotlivé pozice v realizačním týmu (Projektový manažer, Procesní analytik, Architekt informačního systému, Tester, Vývojář, Ostatní) stanovil maximální počty člověkodnů, které bude zadavatel oprávněn na základě plnění smlouvy odebrat ve vztahu k zajištění aplikační podpory APV LOK, KOC a PVO a za služby rozvoje APV LOK, KOC a PVO. Podle zadavatele pracnost plnění veřejné zakázky v části „Řešení specifických požadavků“ byli povinni dle zadávacích podmínek vymezit ve své nabídce uchazeči. Zadavatel k zapojení členů realizačního týmu na jednotlivých pozicích dále v čl. III odst. 3.3 závazného návrhu rámcové smlouvy stanovil dle svých slov následující: »„Zhotovitel je povinen poskytovat předmětná plnění v rozsahu prací jednotlivých členů jeho realizačního týmu, a to v přepočtu na Člověkodny. Maximální počet Člověkodnů ve vztahu k jednotlivým pozicím členů týmu po celou dobu plnění dle této Smlouvy je uveden v Příloze č. 2 této Smlouvy“«.

Ve vztahu k vybraným pozicím v realizačním týmu zadavatel dle svých slov stanovil minimální požadavky na jejich kvalifikaci a ze zadávacích podmínek je tak dle zadavatele zřejmé, že pozice v realizačním týmu dodavatele mohou být zastávány výlučně osobami splňujícími předepsanou minimální úroveň kvalifikačních předpokladů. Podle zadavatele je pro rozsah zapojení nekvalifikovaných osob stanovena hranice prostřednictvím stanovení maximálního rozsahu člověkodnů pro pozici „Ostatní“.

Podle zadavatele tak ze zadávacích podmínek vyplývá, že není přípustný postup zvolený navrhovatelem, kdy bude sazba za práci kvalifikovaných členů realizačního týmu snižována zapojením juniorních osob, které nesplňují požadovanou kvalifikaci. Dle zadavatele zadávací podmínky neosahovaly zákaz obsazení jedné pozice v realizačním týmu více osobami, ale musí se vždy jednat o osoby splňující kvalifikaci pro příslušnou pozici v realizačním týmu podle kvalifikační dokumentace.

Zadavatel doplňuje, že navrhovatel nedoložil ani objektivní skutečnosti dokládající reálnost ceny plnění a s tím spojené mimořádně nízké pracnosti v části „Řešení specifických požadavků“. Zadavatel uvádí, že považuje popis činností, které budou v rámci této části plnění předmětu veřejné zakázky uskutečněny, jak byl navrhovatelem uveden v předložených zdůvodněních mimořádně nízké nabídkové ceny, za neúplný, když navrhovatel zejména nezohlednil požadované skutečnosti v žádosti zadavatele o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 18. 12. 2018 a nedoložil identifikaci konkrétních osob, které by se měly podílet na poskytování plnění této části služeb, včetně jejich jmen, konkrétní odměny a vysvětlení, jako bude tato pokryta zapojením u zadavatele. Podle zadavatele z odpovědí navrhovatele vyplývá, že navrhovatel předpokládá, že plnění této části veřejné zakázky budou poskytovat shodné osoby nominované navrhovatelem pro plnění dalších částí veřejné zakázky za shodné cenové sazby člověkohodin, přičemž navrhovatel již nijak blíže nespecifikoval konkrétní míru zapojení jednotlivých osob na jednotlivých pozicích v realizačním týmu, takže zadavatel nepovažoval navrhovatelem předložené zdůvodnění MNNC v této části za akceptovatelné.

Zadavatel dále uvádí, že „(n)ámitku Navrhovatele týkající se neodstatečné identifikace a šíře důvodů pro konstatování mimořádně nízké nabídkové ceny v jeho nabídce ze strany Zadavatele je tak s ohledem na výše uvedené shrnutí skutečností a důvodů, které Zadavatele k označení nabídkové ceny Narhovatele za mimořádně nízkou vedly, nutné považovat za neodůvodněnou.“ Zadavatel poukazuje na skutečnost, že celková nabídková cena navrhovatele je o více než 37 % nižší než průměr celkových nabídkových cen všech uchazečů a činí méně než 53 % průměru celkových nabídkových cen ostatních uchazečů v zadávacím řízení, avšak tato skutečnost dle zadavatele nepředstavuje primární ani jediný důvod pro posouzení nabídkové ceny navrhovatele jako mimořádně nízké ve smyslu § 77 ZVZ, jak opakovaně tvrdí navrhovatel. Stejně tak nebylo dle zadavatele konstatování MNNC navrhovatele založeno výhradně na porovnání s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, kdy nabídková cena navrhovatele představuje pouze přibližně 24 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

Zadavatel uvádí, že jestliže navrhovatel označuje nabídkové ceny ostatních uchazečů za mimořádně nízké, pak jsou při porovnání s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky nabídkové ceny navrhovatele bezpochyby mimořádně nízké, což navrhovatel dle zadavatele v námitkách sám fakticky připouští. Zadavatel je dle svých slov o existenci MNNC v případě ceny navrhovatele bez dalšího přesvědčen a navrhuje, aby Úřad ustanovil za účelem kvalifikovaného posouzení výše nabídkové ceny navrhovatele znalce a pořídil v této věci znalecký posudek.

Zadavatel dále reaguje na tvrzení navrhovatele v návrhu, kde navrhovatel označuje rozhodnutí o vyloučení za nezákonné a postup zadavatele při přezkoumání MNNC za nepřezkoumatelný. Zadavatel opětovně uvádí, že nabídková cena na veřejnou zakázku je založena na nabídkové ceně za člověkoden a zadavatel se posouzením výše nabídkových cen za člověkoden zabýval velmi podrobně, což dle zadavatele vyplývá z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení. Rozhodnutí o vyloučení dle zadavatele transparentně a konkrétně popisuje jednotlivé skutečnosti, které zadavatele vedly k posouzení nabídkové ceny navrhovatele jako mimořádně nízké, a nelze je tedy v žádném případě považovat za netransparentní, nepřezkoumatelné a neodůvodněné. Zadavatel dle svých slov v rozhodnutí o vyloučení a následně v rozhodnutí o námitkách jasně a logicky formuloval myšlenkové pochody a úvahy, ze kterých vycházel při posouzení nabídkové ceny navrhovatele, přičemž odkazoval na konkrétní zdroje a důkazy, o které opřel svá tvrzení. Zadavatel dle svých slov rovněž uvedl, proč neakceptuje vysvětlení navrhovatele. Podle zadavatele pokud navrhovatel s označením své ceny jako mimořádně nízké a navazujícím postupem zadavatele za účelem objasnění MNNC nesouhlasil, měl možnost bránit se proti tomuto podáním námitek ve smyslu § 110 zákona, což však neučinil. Stejně tak, pokud navrhovatel po věcné stránce nesouhlasí s argumentací zadavatele v rozhodnutí o vyloučení, měl dle zadavatele možnost v námitkách tuto argumentaci na základě konkrétních tvrzení zpochybnit a uvést skutečnosti, které by objektivně odůvodnily jeho MNNC a které by zadavatel mohl s ohledem na § 77 zákona akceptovat. Dle zadavatele není jeho povinností, aby navrhovateli dával další možnosti k odůvodnění nabídkové ceny, když nemá pochybnosti o MNNC navrhovatele.

Co se týče zadavatelem provedeného porovnání ceny navrhovatele s obdobnými veřejnými zakázkami realizovanými v prostředí zadavatele či u jiných zadavatelů, zadavatel uvádí, že nenese důkazní břemeno k prokázání obdobnosti referovaných veřejných zakázek s předmětem veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že poukázal na projekty, které jsou srovnatelné co do obsahu, ale indikují, že nabídková cena navrhovatele je mimořádně nízká, a proto se nedomnívá, že je povinen předkládat navrhovateli elaborát a analýzu, která by dále tyto skutečnosti detailně porovnávala. Podle zadavatele je to navrhovatel, který by měl předložit takové informace o jím realizovaných obdobných referenčních zakázkách, aby na jejich základě byla prokazatelná reálnost nabídkových cen na veřejnou zakázku.

Zadavatel dále připomíná, že je součástí státní správy, a proto je zcela důvodné a dostačující, pokud uvede odkaz na obecné zdroje, které má k dispozici s ohledem na své postavení a své zkušenosti s realizací obdobných zakázek. Zadavatel uvádí, že je oprávněn vytvářet si a využívat své vlastní znalosti, a to i v případě porovnávání cen plnění, která opakovaně pořizuje. Zadavatel dle svých slov není expertním subjektem v oblasti posuzování cen služeb, nicméně disponuje svými vlastními odběratelskými zkušenostmi v této oblasti a rovněž i informacemi od jiných zadavatelů a má právo na jejich základě konstatovat obvyklý rozptyl sazeb. Zadavatel uvádí, že není povinen tyto své úvahy dokládat dalšími údaji a doklady, které po zadavateli požaduje navrhovatel v námitkách, neboť informace stran důvodů pro posouzení nabídkové ceny navrhovatele v rozhodnutí o vyloučení jsou natolik rozsáhlé a podrobné, že nemůže být řeč o nepřezkoumatelnosti či neodůvodněnosti postupu zadavatele.

Podle zadavatele důkazní břemeno k objasnění nabídkové ceny nese navrhovatel, v tomto ohledu zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R77/2010/VZ-12680/2010/310/JSl ze dne 31. 8. 2010 a cituje z něj.

Zadavatel uvádí, že považuje tvrzení navrhovatele týkající se nejasnosti požadavků zadavatele na obsah a rozsah informací nezbytných pro odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ve výzvách zadavatele ze dne 18. 12. 2019 a 29. 1. 2019 za nepodložená. Z odpovědí navrhovatele dle zadavatele nevyplývá, že by navrhovatel neměl příležitost doložit argumenty objektivně odůvodňující výši jeho nabídkové ceny či že by snad neporozuměl, jaké skutečnosti a doklady mají být za účelem zdůvodnění MNNC předloženy.

Podle zadavatele navrhovatel ani na opakovanou výzvu nepředložil zadavatelem požadované informace, např. opakovaně požadované údaje týkající se kalkulace cen za člověkoden, na jejichž základě by byla objektivně doložena jejich reálnost pro plnění veřejné zakázky, tedy např. mzdové náklady na jednotlivé pozice v realizačním týmu dodavatele. Zadavatel uvádí, že v celém průběhu objasňování mimořádně nízké ceny, jakož i v průběhu zadávacího řízení, od navrhovatele neobdržel informace, které by dokládaly, že na straně navrhovatele existují objektivní důvody či příčiny MNNC.

Podle zadavatele je vyloučené, aby pokračoval v procesu a zasílal k objasnění MNNC navrhovateli další výzvy k odůvodnění, protože pokud navrhovatel není schopen zadavateli předložit žádné konstruktivní vysvětlení jeho nabídkové ceny, zadavatel by nemohl nikdy přistoupit k jeho vyloučení. Zadavatel doplňuje, že informace, které má k dispozici, vedou k jednoznačnému konstatování MNNC a zadavatel je v tomto ohledu považuje za dostatečné.

Dle zadavatele navrhovatel nepochopil institut MNNC a podmínek její akceptace ze strany zadavatele dle § 77 zákona. K možnosti zadavatele akceptovat nabídku s MNNC zadavatel doplňuje, že dle zákona musí zadavatel v případě zjištění MNNC a jejího neobjasnění uchazečem vždy přistoupit k vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení. Podle zadavatele se navrhovatelem v návrhu referovaná literatura a Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 vztahuje k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a v zadávacím řízení se tedy neuplatní.

Závěrem zadavatel uvádí, že při posouzení MNNC postupoval zcela v souladu se zákonem a se základními zásadami zadávání veřejných zakázek, neboť identifikoval jednoznačné důvody pro posouzení nabídkové ceny navrhovatele jako mimořádně nízké a tyto následně v rozhodnutí o vyloučení a v rozhodnutí o námitkách jasně a logicky popsal. Zadavatel dle svých slov rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení zcela v souladu se zákonem, neboť navrhovatel nebyl ani na opakovanou výzvu zadavatele schopen předložit konkrétní informace, skutečnosti a důvody, pro které by bylo možno MNNC navrhovatele považovat za objektivně odůvodněnou a reálnou pro splnění veřejné zakázky. Zadavatel tedy navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil na základě § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, když zadavatel při posouzení MNNC navrhovatele a následném vyloučení navrhovatele postupoval zcela v souladu se zákonem.

Dne 20. 8. 2019 Úřad obdržel od navrhovatele podání označené jako „Vyjádření k podkladům řízení“ z téhož dne.

Navrhovatel úvodem svého vyjádření ze dne 20. 8. 2019 shrnuje dle jeho názoru podstatné body vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 12. 8. 2019. Podle navrhovatele zadavatel nesprávně interpretuje aplikaci institutu posuzování MNNC ve smyslu § 77 zákona, shledává důvody MNNC primárně na základě indicií o MNNC, nikoliv na základě nemožnosti plnění veřejné zakázky navrhovatelem za jím předloženou cenu a neakceptoval řádné zdůvodnění a doložení nabídkové ceny, čímž dle navrhovatele porušil zákon a nezákonně vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení.

Podle navrhovatele z vyjádření zadavatele vyplývá, že při přezkoumání MNNC přechází celkovou podstatu procesu posuzování existence mimořádně nízké nabídkové ceny, jejímž smyslem je ověření, zdali je uchazeč schopen splnit veřejnou zakázku za nabízenou cenu, nikoliv jen MNNC indikovat. Indikace MNNC dle navrhovatele slouží pouze k tomu, aby zadavatel zahájil proces kvalifikovaného zjišťování informací o MNNC vůči dodavateli, a pouze v případě, že by uchazeč neodůvodnil MNNC, kterou si takto indikoval zadavatel, nebo se uchazeč nedostavil k jednání hodnotící komise ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny či by hodnotící komise posoudila zdůvodnění uchazeče k MNNC předložené uchazečem jako neopodstatněné, by mohl být naplněn důvod pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení ve smyslu § 77 zákona. Výčet indikací MNNC dle navrhovatele nesmí být důvodem pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.

Z vyjádření zadavatele podle navrhovatele vyplývá, že zadavatel postavil své rozhodnutí o vyloučení nikoliv na „existenci MNNC“, nýbrž na „identifikaci indicií MNNC“. Navrhovatel odkazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu, konkrétně jeho rozsudek ve věci sp. zn. 5 As 180/2016 ze dne 14. 9. 2017, který podle něj jednoznačně definuje MNNC jako cenu, za kterou dodavatel není schopen splnit veřejnou zakázku.

Podle navrhovatele nemůže zadavatel na základě indicií o MNNC rozhodnout o vyloučení, nýbrž teprve na základě indicií o MNNC může přistoupit k dalšímu procesu zdůvodňování nabídkové ceny. Podle navrhovatele je nutné, aby žádost o zdůvodnění MNNC obsahovala kvalifikovaný rozbor skutečností uvedených v nabídce uchazeče, které v zadavateli v této souvislosti vyvolávají pochybnosti, a nepostačuje pouze prostý fakt určitých rozdílů ve výši nabídkových cen. Podle navrhovatele tento fakt vyplývá i ze směrnice Evropské rady a parlamentu č. 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, a směrnice Evropské rady a parlamentu č. 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.

Dle navrhovatele je posouzení MNNC na zadavateli, nikoliv navrhovateli, a navrhovateli není zřejmé, že by v námitkách potvrdil, že jeho nabídková cena je mimořádně nízká, jak dovozuje zadavatel ve svém vyjádření. Podle navrhovatele je zadavatelovo stanovisko, podle kterého by se měl navrhovatel bránit proti MNNC v průběhu procesu objasňování, nesprávné, neboť s takovým postupem § 77 zákona dle navrhovatele nepočítá.

Podle navrhovatele z jeho nabídky vyplývá jednoznačný závazek všechny poptávané služby řádně poskytovat, a nesouhlasí tak se závěrem zadavatele ve vyjádření, že se navrhovatel zařadil mezi uchazeče jednající s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat.

Navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele ve vyjádření, že navrhovatel nebyl schopen předložit požadované informace či konkrétní důkazy a skutečnosti, které by dokládaly, že na straně navrhovatele existují objektivní důvody či příčiny MNNC. Podle navrhovatele je z rozhodnutí o vyloučení zřejmé, že se zadavatel nevypořádal víceméně s žádnou relevantní a doloženou informací týkající se zdůvodnění MNNC, kterou navrhovatel poskytl v průběhu posledních 4 let. Dle navrhovatele je téměř celá část odůvodnění rozhodnutí o vyloučení postavena pouze na indikacích MNNC, nikoliv na konkrétním zdůvodnění MNNC navrhovatelem. Navrhovatel dle svých slov vždy odpovídal na dotazy formulované zadavatelem, za které je odpovědný pouze zadavatel, tudíž nemůže být k tíži navrhovatele, měl-li odpovídat na něco, co po něm zadavatel nepožadoval.

Navrhovatel uvádí, že od roku 2015 poskytl veškeré informace týkající se zdůvodnění jím předložené nabídkové ceny a vždy uváděl klíčové skutečnosti, na nichž stanovil nabídkovou cenu, ať už to vyplývalo z nabídky navrhovatele či z odpovědí na zdůvodnění MNNC. Navrhovatel dle svých slov formuloval svoji nabídkovou cenu ve vztahu k okolnostem, které již uváděl ve svém návrhu.

Navrhovatel dle svých slov také poskytoval zdůvodnění nabídkové ceny, které šlo nad rámec zákonných požadavků zdůvodnění nabídkové ceny, když se musel vyjádřit a vypořádat s argumentací OKsystem.

Podle navrhovatele se zadavatel nevypořádal s argumenty, jako je pokročilá znalost prostředí zadavatele při realizaci veřejné zakázky, ač na tuto skutečnost navrhovatel poukazoval již na základě písemného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 24. 9. 2015.

Dle navrhovatele zadavatel účelově uvádí, že konstrukce nabídkové ceny byla postavena na jednotkové ceně za člověkoden, tak tomu ale dle navrhovatele není. Nabídková cena jako hodnotící kritérium se podle navrhovatele skládá celkem ze tří cenových subkritérií a třetí z nich, nazvané „Cena za zajištění vybraných požadavků“, je postaveno na uchazeči nabízeném odhadu pracnosti realizace zadavatelem zadaných vybraných požadavků. Právě v tomto subkritériu se dle navrhovatele dominantně projevují mimořádně příznivé podmínky navrhovatele díky disponibilitě unikátního vývojovému prostředí ATOS LAB a ATOS ORM FRAMEWORK, na což bylo dle navrhovatele opakovaně poukazováno už v nabídce navrhovatele, v jeho jednotlivých zdůvodněních k nabídkové ceně i v návrhu. Váha tohoto subkritéria je podle navrhovatele významná a ovlivňuje celkovou nabídkovou cenu podle zadávacích podmínek z 25% a logicky se tato skutečnost legitimně projevila v konstrukci nabídkové ceny navrhovatele.

Navrhovatel považuje za zcela nelogické tvrzení zadavatele v jeho vyjádření o tom, že nabídkové ceny uchazečů OKsystem a Asseco by se měly pohybovat na úrovni nabídkové ceny navrhovatele. Dle navrhovatele je toto tvrzení nelogické, neboť ani jeden z těchto dodavatelů nemá aktuální znalosti o prostředí zadavatele.

Podle navrhovatele zadavatel účelově zpochybňuje jak povahu realizačního týmu, tak míru jeho využití v závislosti na plnění rámcové smlouvy. Navrhovatel dále cituje čl. 3.1 rámcové smlouvy a čl. 3.5.2 kvalifikační dokumentace, ze kterých dle něj vyplývá, že zadávací podmínky blíže neupravovaly způsob zapojení konkrétních osob do realizačního týmu, naopak z rámcové smlouvy dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel nijak neupravoval minimální počty zapojení specialistů zhotovitele a ponechal dohodu o konkrétním zapojení osob s potřebnou kvalifikací na ujednání v „Dílčích smlouvách“ resp. „Dílčích objednávkách“. Podle navrhovatele bylo složení realizačního týmu stanoveno v zadávací dokumentaci jako minimální kvalifikace, kterou musí dodavatel pro realizaci disponovat a zadavatel nijak neupravil a ponechal na rozhodnutí a zkušenostech uchazečů, jaké týmy bude povaha předmětu plnění zakázky vyžadovat. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na své zdůvodnění MNNC ze dne 15. 2. 2019, ze kterého cituje. Navrhovatel uvádí, že ve svém zdůvodnění využil znalosti optimálního poměru činností mezi seniorními a juniorními pracovníky, které získal při plnění obdobné zakázky a tedy má hluboké technické znalosti, které dále demonstruje charakteristikou softwarů APV LOK, APV KOC a APV PV.

Složení realizačního týmu bude dle navrhovatele uskutečněno podle podmínek zadavatele v souladu s rámcovou smlouvou a nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že ve stejném poměru seniorních a juniorních pracovníků, který byl interně použit pro stanovení nabídkové sazby za pozice členů týmu, bude také každé dílčí plnění realizováno. Navrhovatel uvádí, že poskytl údaje o procentuálním složení členů týmu výhradně jen za účelem rozkladu nabídkové ceny, na což dle svých slov upozornil již v návrhu.

Navrhovatel dále uvádí, že považuje vyjádření zadavatele, že nedoložil konkrétní skutečnosti týkající se vlivu znalosti technického zázemí na nabídkovou cenu, za absurdní s ohledem na 4leté opakující se zdůvodnění MNNC navrhovatele. Navrhovatel dále opakuje část svého návrhu, ve kterém se věnoval aplikačnímu softwaru APV LOK, APC KOC a APV PVO, který byl dle navrhovatele vyvíjen na zakázku a který je zásadním faktorem pro technickou stránku realizace veřejné zakázky, neboť existence specializovaného vývojového a testovacího prostředí navrhovatele představovala vysokou konkurenční výhodu a měla vliv na nabídkovou cenu navrhovatele. V této souvislosti navrhovatel cituje návrh, čl. 3.5.1., čl. 4.1.1.2, a čl. 4.1.1.7.1. své nabídky a své zdůvodnění nabídkové ceny ze dne 29. 1. 2019, 6. 2. 2017 a 24. 9. 2015.

Navrhovatel uvádí, že odmítá tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o vyloučení, že jím uváděná referenční veřejná zakázka s názvem „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro oblast Důchodové dávky – II“ je ve vztahu k povaze veřejné zakázky neporovnatelnou veřejnou zakázkou. Navrhovatel dle svých slov u zadavatele aktuálně předmětnou referenční veřejnou zakázku realizuje. Navrhovatel dále popisuje předmět této referenční zakázky, kvalifikační předpoklady, strukturu nabídkové ceny a porovnává ji s přezkoumávaným zadávacím řízením. Podle navrhovatele jsou přezkoumávaná veřejná zakázka i uvedená referenční veřejná zakázka obdobného charakteru. Navrhovatel uvádí, že je připraven a schopen plnit své závazky, což dle něj vyplývá i z toho, že za obdobných podmínek s totožnými rolemi a sazbou již u zadavatele poskytuje plnění, a to bez jakýchkoliv výhrad ze strany zadavatele. Dle navrhovatele je evidentní, že je schopen řádného poskytnutí služeb na již realizovanou veřejnou zakázku s téměř totožným předmětem plnění, strukturou nabídkové ceny a kvalifikačními předpoklady na členy realizačního týmu.

Závěrem navrhovatel uvádí, že je přesvědčen, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v rozporu se zákonem, a proto žádá, aby zadavatel zrušil rozhodnutí o vyloučení a veškeré s tím související úkony zadavatele, a aby opakoval proces posouzení a hodnocení nabídek plně v souladu se zákonem, zejména pak v souladu s postupem dle ustanovení § 77 zákona.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0301/2019/VZ-24850/2019/511/THl ze dne 11. 9. 2019 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 19. 9. 2019 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Zadavatel úvodem svého vyjádření k podkladům rozhodnutí shrnuje dosavadní průběh zadávacího a správního řízení. Zadavatel uvádí, že ve svém vyjádření uvádí zejména zásadní skutečnosti dokládající zákonnost jeho postupu při posouzení ceny navrhovatele jako mimořádně nízké ve smyslu § 77 zákona. Zadavatel je přesvědčen o správnosti rozhodnutí o vyloučení a o tom, že při posouzení MNNC postupoval v souladu se zákonem, neboť identifikoval důvody pro posouzení nabídkové ceny navrhovatele jako mimořádně nízké, a tyto následně v rozhodnutí o vyloučení jasně a logicky popsal.

Podle zadavatele jsou tvrzení navrhovatele, kterými poukazuje na skutečnost, že zadavatel shledal jeho nabídkovou cenu mimořádně nízkou ve smyslu § 77 zákona pouze na základě indikací, zavádějící. Podle zadavatele není o existenci MNNC v nabídce navrhovatele sporu. Zadavatel dle svých slov vyšel při posouzení nabídkové ceny navrhovatele z komplexu skutečností a indicií, které podrobně popsal v rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel uvádí, že při konstatování MNNC vyšel z porovnání výše sazby za jeden člověkoden navrhovatele, která je základem nabídkové ceny, a která je mimořádně nízká v porovnání s jinými nabídkovými cenami a s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, s průměrnými sazbami specialistů známých zadavateli z obdobných veřejných zakázek, se sazbami obdobných veřejných zakázek realizovaných ve veřejném sektoru a s obecně uznávaným „benchmarkem“ pravidelně zpracovávaným Vysokou školou ekonomickou v Praze.

Zadavatel dále popisuje, jak měla být stanovena nabídková cena dle zadávacích podmínek. Podle zadavatele navrhovatel v rozporu se zadávacími podmínkami předpokládá plnění veřejné zakázky na jednotlivých pozicích v realizačním týmu i osobami, které nesplňují minimální úroveň kvalifikačních předpokladů, a počítá se zapojením více osob na každé z předepsaných pozic v realizačním týmu, přičemž navrhovatel nedoložil, že všechny zapojené osoby splňují kvalifikaci předepsanou pro členy realizačního týmu v čl. 3.5.2 kvalifikační dokumentace. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že zadavatel stanovil pouze požadavky na kvalifikaci členů realizačního týmu ve smyslu § 56 odst. 2 písm. b) zákona, a že tyto jsou platné pouze pro kvalifikační fázi zadávacího řízení, nikoli pro plnění veřejné zakázky. Podle zadavatele mohou být pozice v realizačním týmu dodavatele zastávány výlučně osobami splňujícími předepsanou minimální úroveň kvalifikačních předpokladů.

Dle názoru zadavatele navrhovatel nebyl v celém průběhu zadávacího řízení schopen dodat informace a doklady, které by dokládaly odůvodněnost a reálnost jím nabízených sazeb člověkodní u jednotlivých členů týmu, na základě kterých by byla doložena reálnost nabídkových cen vzhledem k předmětu veřejné zakázky a schopnost navrhovatele veřejnou zakázku v požadovaném rozsahu a kvalitě realizovat.

Podle zadavatele navrhovatel v předložených objasněních nabídkové ceny naznačil nákladotvorbu pro jednotlivé pozice, nicméně tyto údaje jsou dle zadavatele abstraktní a nejsou podloženy konkrétní výší mzdových nákladů u jednotlivých zaměstnanců a není z nich zřejmé, zda zahrnují i další náklady, např. náklady spojené se zajištěním potřebného technického zázemí zaměstnanců (IT vybavení, licence apod.) a další režijní náklady nezbytné pro realizaci veřejné zakázky. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že při posuzování MNNC nereflektoval technické zázemí a zkušenosti navrhovatele. Zadavatel se dle svých slov výslovně dotazoval na konkrétní dopady a projevy zázemí a zkušeností navrhovatele do jeho nabídkové ceny. Podle zadavatele ale zkušenosti v oblasti poskytování poptávaných služeb a skutečnost, že navrhovatel je historickým dodavatelem zadavatele, sama o sobě nemůže zdůvodnit nabídkovou cenu navrhovatele. Podle zadavatele je argumentace navrhovatele, že díky technickému zázemí a jeho zkušenostem s poskytováním obdobných služeb lze očekávat nižší časovou náročnost, nepřijatelná s ohledem na to, že jedinou proměnnou pro kalkulaci nabídkové ceny za rozvoj vedle sazby za člověkoden (určené uchazeči) byly maximální objemy člověkodnů, které vymezil zadavatel.

Dle zadavatele navrhovatel nedoložil žádné konkrétní objektivní skutečnosti dokládající reálnost ceny plnění a s tím spojené mimořádně nízké pracnosti v části „Řešení specifických požadavků“. Popis činností, které budou v rámci této části plnění předmětu veřejné zakázky uskutečněny, jak byl navrhovatelem uveden v předložených zdůvodněních mimořádně nízké nabídkové ceny, považuje zadavatel za neúplný, když navrhovatel zejména nezohlednil požadované skutečnosti v žádosti zadavatele o zdůvodnění MNNC 1 a nedoložil identifikaci konkrétních osob, které by se měly podílet na poskytování plnění této části služeb. Ve vztahu k části veřejné zakázky „Řešení specifických požadavků“ tak zadavatel uvádí, že nepovažoval navrhovatelem předložené zdůvodnění MNNC za akceptovatelné.

K referenční zakázce doložené navrhovatelem zadavatel konstatuje, že reálnost nabídkové ceny navrhovatele nelze založit pouze na skutečnosti, že navrhovatel za nabídnuté sazby v minulosti realizoval jednu veřejnou zakázku. Zadavatel dále uvádí důvody, pro které jsou posuzovaná a referenční veřejná zakázka neporovnatelné.

Zadavatel uvádí, že je o existenci MNNC navrhovatele bez dalšího přesvědčen. Zadavatel je také přesvědčen, že v rozhodnutí o vyloučení a následně v rozhodnutí o námitkách jasně a logicky formuloval myšlenkové pochody a úvahy, ze kterých vycházel při posouzení nabídkové ceny navrhovatele jako mimořádně nízké, přičemž v těchto rozhodnutích uvedl konkrétní zdroje a „důkazy“, o které opřel svá tvrzení stran mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele a rovněž uvedl, proč neakceptuje vysvětlení navrhovatele.

Podle zadavatele navrhovatel nepředložil požadované informace (např. opakovaně požadované údaje týkající se kalkulace cen za člověkoden, na jejichž základě by byla objektivně doložena jejich reálnost pro plnění veřejné zakázky, tedy např. mzdové náklady na jednotlivé pozice v realizačním týmu dodavatele). Zadavatel dodává, že v celém průběhu objasňování MNNC, ani v průběhu zadávacího řízení, od navrhovatele neobdržel informace, které by dokládaly, že na straně navrhovatele existují objektivní důvody či příčiny mimořádně nízké nabídkové ceny.

Dle zadavatele z objasnění předložených navrhovatelem nevyplývá, že by navrhovatel neměl příležitost doložit argumenty objektivně odůvodňující výši jeho nabídkové ceny či by snad neporozuměl, jaké skutečnosti a doklady mají být za účelem zdůvodnění MNNC předloženy. Podle zadavatele § 77 zákona jasně předepisuje, jak má uchazeč na výzvu k objasnění MNNC reagovat a jaké způsoby, důvody a argumenty mohou být ze strany zadavatele za tímto účelem výhradně akceptovány. Zadavatel doplňuje, že informace, které má k dispozici, vedou k jednoznačnému konstatování mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele a zadavatel je v tomto ohledu považuje za dostatečné.

Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro vydání nápravného opatření, když zadavatel při posouzení MNNC navrhovatele a jeho následném vyloučení postupoval zcela v souladu se zákonem.

Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 28. 6. 2019 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0301/2019/VZ-27065/2019/511/THl (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým návrh navrhovatele zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že důvodem, pro který byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení, nebyla samotná indikace MNNC, nýbrž skutečnost, že navrhovatel svoji nabídkovou cenu řádně neodůvodnil, ačkoliv k tomu byl zadavatelem opakovaně vyzván. Úřad konkrétně poukázal na to, že v rámci subkritéria ceny řešení specifických požadavků byl navrhovatel vyzván mimo jiné k doložení konkretizace všech činností a osob zapojených do plnění veřejné zakázky, přičemž navrhovatel dle napadeného rozhodnutí uvedené výzvě nevyhověl, neboť odpověď k MNNC II ani tabulka v její příloze č. 1 údaje k subkritériu ceny řešení specifických požadavků neobsahovala.

Dne 18. 10. 2019 podal navrhovatel Úřadu proti napadenému rozhodnutí nedatovaný rozklad (dále jen „rozklad“).

Podle navrhovatele spočívá napadené rozhodnutí na nesprávném skutkovém i právním posouzení věci, neboť se v něm Úřad se závěrem, že MNNC nebyla navrhovatelem zdůvodněna, ztotožnil. Navrhovatel v této souvislosti uvedl, že detailní rozpad všech činností byl pouze doporučenou součástí vyžádaného objasnění MNNC a že je obtížné jej v zadávacím řízení definovat, neboť konkrétní rozsah je závislý na požadavcích zadavatele.

Dále navrhovatel podotkl, že zadávací podmínky blíže neupravovaly způsob zapojení konkrétních osob do realizačního týmu, načež bylo očekávatelné, že konkrétní rozsah jejich zapojení bude upraven v dílčích realizačních smlouvách, což vyplývá též z čl. III. rámcové smlouvy. Navrhovatel je proto přesvědčen, že reálnost své nabídkové ceny pro účely posouzení MNNC nade vši pochybnost doložil.

Navrhovatel dále namítá, že důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí je již skutečnost, že Úřad učinil jeho součástí informace, které navrhovatel výslovně označil jako obchodní tajemství, tj. údaje týkající se cenotvorby v odpovědi k MNNC I a II. Navrhovatel má uvedený postup za rozporný s § 122 zákona.

Závěrem navrhovatel namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí z důvodu porušení § 68 správního řádu. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že se Úřad nevypořádal s argumenty a podklady předloženými navrhovatelem a svůj závěr o nedůvodnosti návrhu postavil toliko na nesprávném skutkovém zjištění, že navrhovatel zadavateli nedoručil rozpad všech činností všech osob zapojených do plnění veřejné zakázky, ačkoliv navrhovatel relevantní odůvodnění doložil. Dle názoru navrhovatele v napadeném rozhodnutí absentuje jediný konkrétní důvod výroku, což má za rozporné se správním řádem, jakož i s dále citovanou judikaturou a rozhodovací činností Úřadu.

Navrhovatel závěrem rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

Dne 27. 12. 2019 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0191/2019/VZ-35772/2019/321/ZSř z téhož dne (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvedl následující.

Podle předsedy Úřadu se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval MNNC pouze ve vztahu k cenám řešení specifických požadavků, neboť již v této části shledal důvodnost a zákonnost rozhodnutí o vyloučení. Podle předsedy Úřadu nelze přehlédnout, že obě subkritéria, tj. ceny za člověkoden a ceny řešení specifických požadavků, spolu do značné míry souvisí a že hlavním důvodem, který zadavatele vedl k vyřazení nabídky navrhovatele a k rozhodnutí o vyloučení (nejen co do rozsahu vypořádání) byla dle předsedy Úřadu MNNC ve vztahu k cenám za člověkoden. Předseda Úřadu je pak toho názoru, že z argumentace zadavatele a navrhovatele ve vztahu k odůvodnění cen za člověkoden plyne jednoznačný rozpor v interpretaci zadávacích podmínek týkajících se kvalifikačních předpokladů osob podílejících se na plnění veřejné zakázky, tj. v posouzení otázky, zda může být veřejná zakázka plněna i jinými osobami, než realizačním týmem sestávajícím z minimálně 6 osob dle bodu 5.2 kvalifikační dokumentace, u nichž uchazeči prokazovali kvalifikační předpoklady, respektive v posouzení otázky, zda se na plnění veřejné zakázky mohou podílet i osoby, které kvalifikační požadavky dle bodu 5.2 kvalifikační dokumentace nesplňují.

Úřad dle jeho předsedy dospěl k závěru o zákonnosti postupu zadavatele, resp. o jeho oprávnění vyloučit navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, na základě zjištění, že navrhovatel zadavateli nedoložil jeden z požadovaných dokladů, v daném případě detailní rozpad všech činností všech osob zapojených do plnění veřejné zakázky v části odpovídající cenám řešení specifických požadavků. Takové posouzení věci má však předseda Úřadu za nesprávné a učiněný závěr Úřadu za předčasný.

Podle předsedy Úřadu je zadavatel dle § 77 zákona povinen vyzvat uchazeče k písemnému zdůvodnění MNNC. Povinností uchazeče pak dle předsedy Úřadu je takové písemné zdůvodnění předložit, a to pod sankcí vyřazení jeho nabídky. Předseda Úřadu je přesvědčen, že v nyní řešené věci navrhovatel písemné zdůvodnění MNNC v rámci odpovědí k MNNC I a II předložil, a to jak ve vztahu k cenám za člověkoden, tak ve vztahu k cenám řešení specifických požadavků. Zadavatel je dle předsedy Úřadu povinen navrhovatelem předložené zdůvodnění při posouzení MNNC zohlednit, tj. zejména přihlédnout k uváděným skutečnostem a zhodnotit jejich důvodnost. Podle předsedy Úřadu by pak konečné posouzení opodstatněnosti MNNC zadavatelem mělo být výsledkem komplexního posouzení všech podkladů, včetně písemného zdůvodnění navrhovatele, zda je zde důvodná (objektivní) pochybnost o tom, že navrhovatel nebude schopen veřejnou zakázku řádně plnit.

Předseda Úřadu je toho názoru, že neposkytnutí dílčí informace, jejíž přiměřenost, potažmo nezbytnost, nebyla Úřadem posuzována, bez dalšího k závěru o neopodstatněnosti MNNC, potažmo o zákonnosti rozhodnutí o vyloučení zásadně nepostačuje. Podle předsedy Úřadu je nepochybně žádoucí, pokud zadavatel v rámci výzvy ke zdůvodnění MNNC ve smyslu § 77 odst. 1 zákona označí doklady a informace, které považuje za vhodné k objasnění reálnosti nabídkové ceny. Takové označení možných způsobů prokázání MNNC však bude mít dle předsedy Úřadu zpravidla doporučující charakter, neboť je především na navrhovateli, který nejlépe zná důvody své nabídkové ceny, aby v závislosti na svých možnostech její reálnost dostatečně vysvětlil a doložil.

Rozhodný moment pro učinění závěru, že jsou dány důvody pro vyřazení nabídky pro neopodstatněnou MNNC, představuje dle předsedy Úřadu komplexní posouzení všech okolností, nikoliv pouze neposkytnutí dílčí informace ze strany uchazeče. Opačný výklad by mohl dle předsedy Úřadu vést ke zcela absurdním situacím, v nichž by nesplnění požadavku zadavatele na poskytnutí i zcela nesouvisejících dokladů či informací mohlo vést k vyřazení nabídky příslušného uchazeče, jakkoliv by takový postup zjevně odporoval účelu prokazování MNNC v zadávacím řízení. Předseda Úřadu je tak toho názoru, že doklady požadované zadavatelem v rámci objasňování MNNC je třeba posuzovat v souvislostech a individuálně, s ohledem na jejich relevanci pro posouzení opodstatnění MNNC.

Dále předseda Úřadu poukázal na to, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení posuzoval větší množství aspektů svědčících pro (ne)opodstatněnost MNNC, z nichž nedoložení detailního rozpadu všech činností všech osob podílejících se na řešení specifických požadavků není dle předsedy Úřadu jednoduše oddělitelné. Podle předsedy Úřadu nelze ani opomenout, že zadavatel jednoznačně deklaroval, že má za nepřípustné a v rozporu se zadávacími podmínkami, aby byla jakákoliv část veřejné zakázky plněna jinými osobami než osobami splňujícími kvalifikaci dle bodu 5.2 kvalifikační dokumentace a navrhovatel k okruhu osob podílejících se na plnění veřejné zakázky v části odpovídající cenám řešení specifických požadavků odkázal na realizační týmy zahrnující i osoby, u nichž neprokazoval kvalifikační předpoklady dle bodu 5.2 kvalifikační dokumentace. V dané věci tak nelze dle předsedy Úřadu ani jednoznačně konstatovat, zda by nedoložení detailního rozpadu bylo pro zadavatele dostačujícím důvodem pro rozhodnutí o vyloučení v případě, že by zadavatel neshledal jiné důvody pro konstatování neopodstatněnosti MNNC a vyřazení nabídky navrhovatele.

Předseda Úřadu tak dospěl k závěru, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů rozhodnutí. Při novém projednání věci se Úřad má dle jeho předsedy znovu zabývat důvodností návrhu navrhovatele jako celku a posoudit věc ve světle shora vyjádřených právních názorů. Předseda Úřadu znovu zdůraznil, že neposkytnutí dílčí vyžádané informace k objasnění MNNC, jejíž relevancí a přiměřeností se Úřad nezabýval, není dostatečným důvodem pro zákonné vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. V této souvislosti předseda Úřadu podotkl, že předmětný závěr Úřadu v napadeném rozhodnutí jde i nad rámec odůvodnění zadavatele v rozhodnutí o vyloučení, které je podloženo širším okruhem důvodů.

Předseda Úřadu dále podotkl, že aniž by tím Úřad jakkoliv zavazoval, považuje za vhodnější, aby se Úřad při novém projednání věci primárně (přednostně) zabýval odůvodněním MNNC ve vztahu k cenám za člověkoden, neboť z podkladů týkajících se objasňování MNNC dle předsedy Úřadu vyplývá, že se jedná o hlavní názorový rozpor zadavatele a navrhovatele, který zasahuje i do odůvodnění cen řešení specifických požadavků. Jak ve vztahu k cenám za člověkoden, tak případně ve vztahu k cenám řešení specifických požadavků je však Úřad dle názoru předsedy Úřadu povinen posoudit postup zadavatele při posuzování opodstatněnosti MNNC a vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení komplexně, s přihlédnutím ke všem okolnostem a uváděným skutečnostem.

Ve vztahu k významu požadavku na doložení detailního rozpadu předseda Úřadu konstatoval, že je namístě zabývat se také tím, zda byl tento požadavek zadavatele účelný, přiměřený, reálný, objektivně splnitelný a pro vyhodnocení nabídkové ceny navrhovatele jako akceptovatelné nezbytný a zda navrhovatel otázku reálnosti MNNC ve vztahu k cenám řešení specifických požadavků nezodpověděl prostřednictvím své další argumentace, včetně údajů uvedených v jeho nabídce. Takové posouzení v napadeném rozhodnutí dle předsedy Úřadu absentuje. Podle předsedy Úřadu je třeba hodnotit též srozumitelnost předmětného požadavku z hlediska požadovaného obsahu, nároků kladených na navrhovatele, základ v zadávacích podmínkách a možný informační přínos doloženého detailního rozpadu.

Závěrem předseda Úřadu uvedl, že Úřad při novém projednání věci mj. zohlední námitky, které navrhovatel ve správním řízení vznesl, včetně námitek uplatněných v rozkladu.

Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-00907/2020/511/THl ze dne 10. 1. 2020 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

Dne 27. 1. 2020 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-02874/2020/511/ŠNo, ve kterém navrhovateli stanovil lhůtu ke sdělení, kde je v jeho nabídce obsažen detailní rozpad všech činností všech osob zapojených do plnění veřejné zakázky, jejichž uskutečnění navrhovatel předpokládá v části plnění „Řešení specifických požadavků“.

Dne 30. 1. 2020 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k usnesení č. j. ÚOHS-02874/2020/511/ŠNo.

Navrhovatel zprvu odkázal na veškerá svá předchozí vyjádření a stanoviska týkající se upřesnění nabídkové ceny, která učinil v rámci zadávacího řízení nebo v rámci námitkového či přezkumného řízení.

Dále navrhovatel uvedl, že podstata nedorozumění Úřadu na úrovni 1. stupně spočívá v neporozumění povahy služeb s názvem „Řešení specifických požadavků“ a způsobem jejich nacenění. Podle navrhovatele jsou služby „Řešení specifických požadavků“ svojí povahou službami, jejichž rozsah je definován zadavatelem dle jeho konkrétních potřeb, které teprve v blíže neurčené budoucnosti může nebo nemusí zadavatel zadat dodavateli. Ceny plnění se dle navrhovatele odvíjí od konkrétních požadavků zadavatele na poskytování této služby a jsou vypočteny dle skutečně odpracovaných a schválených člověkodnů zadavatelem jako objednatelem a dané denní sazby pro konkrétní roli člena týmu. Navrhovateli tak není zřejmé, jak může předložit konkrétní rozpad všech činností všech osob zapojených do plnění veřejné zakázky, když neví, co konkrétně zadavatel bude požadovat, např. jakou konkrétní funkcionalitu bude chtít naprogramovat. Zadavatel dle navrhovatele nastavil zadávací podmínky ve vztahu k nacenění části „Řešení specifických požadavků“ tak, že uchazeči měli nacenit jednotlivé role maximálním počtem ČD na Rozvoj APV, LOK, KOC a PVO, což navrhovatel dle svého názoru učinil ve své příloze č. 5 nabídky, resp. v příloze č. 2 rámcové smlouvy předložené navrhovatelem ve své nabídce.

Dále je navrhovatel toho názoru, že zadávací podmínky blíže neupravovaly způsob zapojení konkrétních osob do realizačního týmu a z logiky věci bylo dle navrhovatele možné, resp. očekávatelné, že konkrétní rozsah zapojení těchto osob bude upraven právě v „Dílčí smlouvě“ resp. „Dílčí objednávce“ na základě konkrétní znalosti konkrétního plnění podle „Dílčí smlouvy“ resp. „Dílčí objednávky“. Podle navrhovatele článek III. „Realizace Díla“ rámcové smlouvy upravuje výhradně jen maximální rozsah prací členů realizačního týmu způsobem maximálního počtu člověkodnů jednotlivých pozic týmu. Z toho tedy dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel nijak neupravoval minimální počty zapojení specialistů zhotovitele a ponechal dohodu o konkrétním zapojení osob s potřebnou kvalifikací na ujednání v „Dílčích smlouvách“ resp. „Dílčích objednávkách“.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-03943/2020/511/ŠNo ze dne 5. 2. 2020 určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 12. 2. 2020 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Zadavatel je přesvědčen, že při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele postupoval zcela v souladu s § 77 zákona a se základními zásadami zadávání veřejných zakázek, neboť identifikoval jednoznačné důvody pro posouzení nabídkové ceny navrhovatele jako mimořádně nízké ve smyslu § 77 zákona a tyto následně v rozhodnutí o vyloučení a v rozhodnutí o námitkách jasně a logicky popsal.

Podle zadavatele mu navrhovatel nepředložil, a to ani v rámci opakovaných výzev, informace a doklady, které by dostatečně a akceptovatelně zdůvodňovaly jím nabízené sazby člověkodní u jednotlivých pozic v realizačním týmu dodavatele. Navrhovatel nebyl dle zadavatele schopen předložit informace, ze kterých by bylo bezpečně ověřitelné, že za nabízenou cenu bude schopen řádně veřejnou zakázku plnit a splnit, když mj. nebylo možné z pohledu pečlivě postupujícího objednatele ověřit, jaké jsou náklady na konkrétní pozice v realizačním týmu navrhovatele (tj. zejména mzdové náklady) a jaké další případné náklady, jež lze při plnění veřejné zakázky očekávat (zejména náklady na IT vybavení ad.), navrhovatel zahrnul do nabídkové ceny, a že tyto v součtu nepřesahují navrhovatelem nabízené částky.

Dále zadavatel uvádí, že navrhovatel v předložených objasněních nabídkové ceny naznačil nákladotvorbu pro jednotlivé pozice, nicméně tyto náklady jsou dle zadavatele postaveny pouze na agregovaných položkách „personálních nákladů včetně odvodů“ za jeden člověkoden pro jednotlivé osoby, jejichž zapojení na plnění veřejné zakázky navrhovatel předpokládá, a na agregovaných „nákladech“ stanovených pro jednu pozici, tj. všechny osoby ji zastávající. Tyto údaje jsou však dle zadavatele abstraktní, přičemž navrhovatel v průběhu objasňování nabídkové ceny dle zadavatele neuvedl, zda tyto představují částky, které jsou těmto osobám skutečně vyplácené, nebo o jaké jiné částky se jedná, a zda jsou tak pro plnění veřejné zakázky relevantní. Zadavatel je tak toho názoru, že předmětné údaje jsou z jeho pohledu nepřezkoumatelné a nejsou podloženy konkrétní výší mzdových nákladů u jednotlivých zaměstnanců. Podle zadavatele z těchto údajů není zřejmé, zda zahrnují i další náklady, např. náklady spojené se zajištěním potřebného technického zázemí zaměstnanců pro plnění veřejné zakázky (IT vybavení, licence apod.) a další režijní náklady navrhovatele nezbytné pro realizaci veřejné zakázky. Zadavatel je tak toho názoru, že navrhovatel nebyl schopen v rámci celého procesu objasňování nabídkové ceny doložit dokumenty a informace, na jejichž základě by bylo možné bezpečně posoudit reálnost jím nabídnuté ceny.

Dále zadavatel uvádí, že MNNC navrhovatele je značně ovlivněna skutečností, že navrhovatel tvrdí, že plnění veřejné zakázky budou na jednotlivých pozicích v realizačním týmu zajišťovat i osoby, které nesplňují minimální úroveň kvalifikačních předpokladů předepsanou zadavatelem v kvalifikační dokumentaci. Zadavatel k tomu uvádí, že vedle vymezení požadavků na kvalifikaci členů realizačního týmu v čl. 3.5.2 kvalifikační dokumentace stanovil maximální rozsah zapojení těchto členů realizačního týmu dodavatele v příloze č. 2 k rámcové smlouvě veřejné zakázky tak, že pro jednotlivé pozice v realizačním týmu stanovil maximální počty člověkodnů, které bude zadavatel „oprávněn na základě plnění smlouvy na veřejnou zakázku odebrat ve vztahu k zajištění aplikační podpory APV LOK, KOC a PVO a za služby rozvoje APV LOK, KOC a PVO (pracnost plnění Veřejné zakázky v části „Řešení specifických požadavků“ byli povinni dle zadávacích podmínek vymezit ve své nabídce na Veřejnou zakázku uchazeči)“. Zadavatel dle svého vyjádření k rozsahu zapojení členů realizačního týmu na jednotlivých pozicích v čl. III odst. 3.3 závazného návrhu rámcové smlouvy dále stanovil: „Zhotovitel je povinen poskytovat předmětná plnění v rozsahu prací jednotlivých členů jeho realizačního týmu, a to v přepočtu na Člověkodny. Maximální počet Člověkodnů ve vztahu k jednotlivým pozicím členů týmu po celou dobu plnění dle této Smlouvy je uveden v Příloze č. 2 této Smlouvy“.

Zadavatel v této souvislosti dále uvádí, že v rámci požadavků na složení realizačního týmu v zadávacích podmínkách veřejné zakázky vymezil pozici „Ostatní“, pro niž nestanovil žádné minimální kvalifikační požadavky. Z toho tak dle zadavatele vyplývá, že pro možnost plnění veřejné zakázky ze strany „nekvalifikovaných“ členů realizačního týmu stanovil pozici „Ostatní“, kterou nezahrnul do kvalifikačních požadavků, a proto tito „nekvalifikovaní“ členové realizačního týmu nemohou dle zadavatele působit v jiných rolích než jako „Ostatní“.

Zadavatel je tak toho názoru, že ze zadávacích podmínek veřejné zakázky je zcela zřejmé, že veřejná zakázka může být plněna pouze členy realizačního týmu dodavatele na vymezených pozicích, pro něž zadavatel zároveň stanovil požadavky na kvalifikaci v čl. 3.5.2 kvalifikační dokumentace. Zadavatel uvádí, že pokud by mělo být vykládáno, že stanovení minimálních kvalifikačních požadavků v rámci zadání pro vybrané pozice není následně relevantní a závazné pro vybraného dodavatele, který bude pod stejně nazvanými pozicemi dle smlouvy zadavateli účtovat činnost svých spolupracovníků, byl by tím dle zadavatele popřen vlastní smysl kvalifikace a její úpravy v zákoně.

Tento výklad zadávacích podmínek byl dle zadavatele v průběhu zadávacího řízení potvrzován i ze strany ostatních uchazečů, kteří podali nabídku na veřejnou zakázku. Uchazeč OKSystem dle zadavatele poukazoval na skutečnost, že zadávací podmínky vyžadují plnění veřejné zakázky výhradně kvalifikovanými členy realizačního týmu. Uchazeč Asseco pak v rámci písemného objasnění nabídky ze dne 5. 12. 2019 dle zadavatele výslovně uvedl, že jednotlivé role v realizačním týmu dodavatele budou v rámci plnění veřejné zakázky zastávány výhradně osobami splňujícími kvalifikaci předepsanou zadavatelem.

Zadavatel tak k tomu shrnuje, že ze zadávacích podmínek týkajících se kvalifikace a zapojení členů realizačního týmu zcela nepochybně dle jeho názoru vyplývá, že není přípustný postup tvrzený navrhovatelem, kdy bude sazba za práci kvalifikovaných členů realizačního týmu dle čl. 3.5.2 kvalifikační dokumentace pro účely plnění veřejné zakázky snižována zapojením juniorních osob, které nesplňují požadovanou kvalifikaci dle čl. 3.5.2 kvalifikační dokumentace. Takový způsob plnění dle zadavatele negarantuje, že služby budou poskytovány v jím předepsané kvalitě, přičemž by rovněž dle zadavatele odporoval smyslu stanovení a prokazování kvalifikace. Podle zadavatele nemá takový výklad ani oporu v zadávacích podmínkách veřejné zakázky.

Zadavatel závěrem svého vyjádření navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil na základě § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro vydání nápravného opatření.

Úřad, vázán právním názorem předsedy Úřadu vysloveným ve druhostupňovém rozhodnutí, přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Dle § 76 odst. 6 zákona zadavatel uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.

Dle § 77 odst. 1 zákona posoudí hodnotící komise při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek a v případě použití elektronické aukce po jejím ukončení též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

Dle § 77 odst. 2 zákona může hodnotící komise vzít v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, jestliže je tato cena zdůvodněna objektivními příčinami, zejména a) ekonomickými aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb, b) objevností technického řešení nebo výjimečně příznivými podmínkami, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb, c) originalitou stavebních prací, dodávek nebo služeb, d) souladem s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek, nebo e) potenciální možností uchazeče získat veřejnou podporu.

Dle § 77 odst. 4 zákona zohlední hodnotící komise při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny písemné zdůvodnění uchazeče i jeho vysvětlení.

Dle § 77 odst. 6 zákona neodůvodnil-li uchazeč písemně mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě, nedostavil-li se k podání vysvětlení nebo posoudila-li hodnotící komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, musí být nabídka vyřazena. Ustanovení § 76 odst. 6 se použije obdobně.

V čl. 3.5.2 kvalifikační dokumentace je uvedeno následující: „Technické kvalifikační předpoklady – osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci osob odpovědných za poskytnutí příslušných služeb:

V čl. 2.2.1 zadávací dokumentace je uvedeno: „Nabídková cena bude zpracována v rozsahu a struktuře dle Přílohy č. 2 rámcové smlouvy. Zájemci jsou do vzorového dokumentu povinni doplnit všechny části určené k doplnění a takto zpracovaný dokument předložit jako Přílohu č. 2 rámcové smlouvy ve své nabídce“.

V čl. 2.2.2 zadávací dokumentace je uvedeno: „Rozhodující pro hodnocení nabídek je cena jednotlivých plnění v objemech (resp. maximálních objemech) uvedených v Příloze č. 2 rámcové smlouvy“.

Podle čl. 9.1.1 zadávací dokumentace je základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky.

V čl. 9.2.1 zadávací dokumentace je uvedeno, že dílčí hodnotící kritéria, jejich subkritéria a jejich váhy jsou stanoveny takto: „Dílčí hodnotící kritérium

Dle čl. 10 zadávací dokumentace jsou součástí zadávací dokumentace mj. dokumenty: Závazný vzor rámcové smlouvy, Příloha č. 1 k rámcové smlouvě – „Specifikace předmětu plnění a technické požadavky“ a Příloha č. 2 k rámcové smlouvě – „Cena plnění“.

V čl. 2 „Předmět plnění“ přílohy č. 1 vzoru rámcové smlouvy „Specifikace předmětu plnění a technické požadavky“ ze dne 22. 7. 2015 (dále jen „Specifikace předmětu plnění“) je mj. uvedeno: „Plnění bude sjednáno na dobu 4 let. Nabídnutá dodávka a služby tvoří: „Rozvoj APV LOK, KOC a PVO o Zpracování úprav do stávajícího APV LOK, KOC a PVO (legislativní změny, úpravy v aplikacích LOK, KOC a PVO na základě požadavků metodiků a návrhů uživatelů), vývoj a sestavení nových komunikačních rozhraní se stávajícími i nově vytvořenými aplikacemi a vypracování příslušné dokumentace

V čl. 3 „Rozvoj aplikace APV LOK, KOC a PVO“ Specifikace předmětu plnění je uvedeno: „V rámci rozvoje aplikace Objednatel předpokládá poskytování služeb na implementaci rozvojových požadavků na změny v APV LOK, KOC a PVO (…)“.

V čl. 3.8. „Řešení vybraných požadavků“ Specifikace předmětu plnění je uvedeno: „Objednatel požaduje vypracovat detailní návrh řešení všech níže uvedených vybraných požadavků. Zhotovitel popíše řešení pro každý jednotlivý vybraný požadavek, uvede maximální počet člověkodnů dle jednotlivých rolí potřebných na realizaci daného požadavku. Souhrnnou cenu za tyto vybrané požadavky pak uvede v Příloze č. 2 této Smlouvy. Objednatel se dle aktuálních potřeb může rozhodnout pro realizaci jen některých nebo žádných těchto vybraných požadavků. Zhotovitel se pak zavazuje realizovat takový požadavek za podmínek uvedených v této Smlouvě.

V čl. 1.1 „Jednotkové ceny za člověkoden“ přílohy č. 2 vzoru rámcové smlouvy „Cena plnění“ (dále jen „Cena plnění“) je uvedeno: „Pro veškeré dodávané služby dle této Smlouvy platí následující jednotkové ceny za člověkoden (dále jen „ČD“, 1 ČD odpovídá 8 člověkohodinám) rozdělené podle rolí:

V čl. 1.3 „Cena za Poskytování aplikační podpory APV LOK, KOC a PVO“ Ceny plnění je obsažena mj. tabulka, v níž zadavatel stanovil maximální objem (počet) člověkodnů pro poskytování aplikační podpory APV LOK, KOC a PVO pro jednotlivé role týmu uchazeče. Uchazeči do této tabulky měli doplnit cenu za maximální počet člověkodní bez DPH a s DPH pro každou jednotlivou roli jeho týmu. „Role

V čl. 1.4 „Cena za Rozvoj APV LOK, KOC a PVO“ Ceny plnění je obsažena mj. tabulka, v níž zadavatel stanovil maximální objem (počet) člověkodnů za rozvoj APV LOK, KOC a PVO pro jednotlivé role týmu uchazeče. Uchazeči do této tabulky měli doplnit cenu za maximální počet člověkodní bez DPH a s DPH pro každou jednotlivou roli jeho týmu a v části „Celkový počet ČD na Řešení vybraných požadavků“ měli uchazeči doplnit také celkový počet člověkodnů pro jednotlivé role.

V čl. 2 „Přehled cen plnění“ Ceny plnění je uvedena následující tabulka, která zobrazuje rekapitulaci cen podle smlouvy, a kterou vyplňují uchazeči ve své nabídce. „Role

V „Zápise z posouzení nabídkové ceny“ ze dne 13. 12. 2018 (dále jen „zápis z posouzení“) zadavatel uvádí, že „v návaznosti na podané námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a podaný návrh na přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání Veřejné zakázky a navazující správní řízení vedená před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0420/2018/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0421/2018/VZ v této věci přezkoumal postup v Zadávacím řízení, zejména co se týče posouzení a rozsahu zdůvodnění nabídkové ceny vybraného uchazeče z hlediska toho, zda se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu podle § 77 ZVZ či nikoliv a dne 24. 10. 2018 rozhodl dle § 111 odst. 6 ZVZ o přijetí opatření k nápravě spočívajících ve zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky 5. 9. 2018, zprávy o posouzení a hodnocení nabídek z téhož dne a dále i ve zrušení všech úkonů posouzení a hodnocení nabídek, neboť proces posouzení nabídek nebyl zachycen v přezkoumatelném rozsahu a nepředstavoval tak bezpečně zákonný podklad pro hodnocení nabídek a výběr nejvhodnější nabídky.

Zadavatel v zápisu z posouzení dále uvádí: „Zástupci zadavatele na základě provedeného posouzení nabídky uchazeče Atos dospěli k závěru, že nabídková cena dotčeného uchazeče je mimořádně nízká ve smyslu § 77 ZVZ, a to ve dvou aspektech: (i) mimořádně nízká nabídková cena ve vztahu k cenám za člověkodny u jednotlivých rolí (viz Příloha 5 č. 2 Rámcové smlouvy – Cena plnění – bod 1.1) a (ii) mimořádně nízká pracnost (tedy i cena) plnění v části „Řešení specifických požadavků“ (viz Příloha 5 č. 2 Rámcové smlouvy – Cena plnění – bod 1.4).

V žádosti zadavatele o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 18. 12. 2018 (dále jen „žádost o zdůvodnění MNNC 1“) adresované navrhovateli je uvedeno: »Zadavatel při posuzování nabídky Vaší společnosti došel k závěru, že Vámi nabídnutá cena je mimořádně nízká ve smyslu § 77 ZVZ, a to ve dvou aspektech: (i) mimořádně nízká nabídková cena ve vztahu k cenám za člověkodny u jednotlivých rolí (viz Příloha 5 č. 2 Rámcové smlouvy – Cena plnění – bod 1.1) a (ii) mimořádně nízká pracnost (tedy i cena) plnění v části „Řešení specifických požadavků“ (viz Příloha 5 č. 2 Rámcové smlouvy – Cena plnění – bod 1.4).

Navrhovatel se úvodem své Odpovědi na žádost o zdůvodnění 1 ze dne 9. 1. 2019 (dále jen „odpověď 1“) vyjadřuje k postupu hodnotící komise, protože dle svých slov nabyl dojmu, že dotazy/úvahy o možné MNNC staví zadavatel na nekriticky přijímaných fabulacích jiného uchazeče, které byly uváděny již v pravomocně ukončeném přezkumném řízení před Úřadem, což by mohlo svědčit o porušení zásady rovného zacházení přijetím účelových námitkových a přezkumných tvrzeních jiného uchazeče. Navrhovatel uvádí, že jej k této domněnce vede »způsob, jakým hodnotící komise mj. přejímá vlastní „analýzu“ veřejně dostupných dat učetní závěrky Uchazeče, tak jak již bylo učiněno ze strany jiného uchazeče a dále pak zacházení se zcela nepravdivými tvrzeními, že Uchazeč již nedisponuje lidmi, které ve své Nabídce uváděl, tedy nedisponuje zaměstnanci, kteří by měli být garanty předmětného know-how což níže vyvracíme. Dále irelevantní polemika jiného uchazeče na téma našich možností a schopností analyzovat změny ve zdrojových kódech vytvořených v době, kdy Atos nebyl dodavatelem řešení. Nepravdivost tohoto tvrzení jsme schopni dokladovat díky našemu unikátnímu know-how, kdy můžeme rychle a efektivně takové kódy analyzovat a tudíž s nimi i počítat při vytváření naší Nabídky a to i přesto, že provedené změny, v rozporu se standardní profesní praxí, nejsou řádně popsány v příslušné dokumentaci.“

K vysvětlení nabídkové ceny navrhovatel uvádí několik dle jeho názoru zásadních faktů, které mají dle jeho názoru zásadní vliv na stanovení nabídkové ceny: »A) Jsme přesvědčeni, že jako dlouholetý řešitel a poskytovatel obdobných systémů ve státní správě máme v předmětné Zakázce výjimečně příznivé podmínky pro poskytnutí dodávek nebo služeb, jak je uvedeno v §77 odst. 2 písmeno b) ZVZ (s existencí výjimečně příznivých podmínek ostatně počítá i aktuální zadávací směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Zadávací směrnice“), z jejíhož článku 69 vyplývá, že akceptovatelné je mimo jiné takové vysvětlení nabídkové ceny, které se opírá o zvolené technické řešení nebo o výjimečně příznivé podmínky, které má uchazeč k dispozici pro poskytnutí služeb). Tyto výjimečně příznivé podmínky jsou založeny na následujících jedinečných skutečnostech: