ÚOHS S0325/2020/VZ – Dodávka licencí Microsoft

Zadavatel – Exportní garanční a pojišťovací společnost, a.s., IČO 45279314, se sídlem Vodičkova 34/701, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 17. 8. 2020 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 2. 7. 2020 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele dostupném z https://tenderarena.cz/dodavatel/seznam-profilu-zadavatelu/detail/Z0003945/zakazka/ 351711 podle § 214 zákona zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka licencí Microsoft“ vedené pod systémovým číslem P20V00177435 (dále jen „veřejná zakázka“).

V průběhu zadávacího řízení zadavatel vydal celkem 6 přípisů týkajících se vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž v reakci na ně vyhotovil též nová znění výzvy k podání nabídek, jejíž poslední aktuální verze je datována ke dni 15. 7. 2020.

V čl. 3 odst. 3.1 výzvy k podání nabídek ze dne 15. 7. 2020 (dále jen „výzva k podání nabídek“) zadavatel mj. stanovil, že předmětem plnění veřejné zakázky je „pořízení nových licencí níže uvedených produktů Microsoft - Windows Server Datacenter, Windows Server Standard, Office Pro Plus, Exchange Server, Exchange Server CAL, Windows Server CAL, RDS CAL včetně příslušné podpory předepsané výrobcem pro tento typ produktu:

V čl. 3 odst. 3.1 výzvy k podání nabídek zadavatel dále mj. stanovil, že „[v]ýše uvedená novost licencí znamená, že musí jít o licence až do okamžiku jejich dodání zadavateli dosud nevyužité/nevyužívané (neaktivované). Nabídka musí mít povahu multilicence poskytnuté formou jedné nově otevřené licence (open licence), která zadavateli umožní jednorázové převzetí plnění v jednom okamžiku prostřednictvím odkazu na licenčním serveru licenčně a technicky podporovaném výrobcem výše uvedených produktů, jeho nerušené užívání a následnou správu poskytnutých užívacích práv prostřednictvím uvedeného licenčního serveru“.

Zadavatel v čl. 3 odst. 3.1 výzvy k podání nabídek rovněž určil, že předmětem plnění veřejné zakázky je pořízení licencí předmětných produktů Microsoft právě ve verzi 2019 a že předmětem plnění není tzv. Software Assurance, tzn. nárok zadavatele na dodání novější verze příslušné položky, která by začala být nabízena v určité době po uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, kdy cena takového následného dodání by již byla zahrnuta v nabídkové ceně.

Již v úvodu výzvy k podání nabídek zadavatel uvedl, že se v předmětném případě jedná o podlimitní veřejnou zakázku na dodávky, pro jejíž zadání bylo zvoleno zjednodušené podlimitní řízení. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí dle čl. 3 odst. 3.1 výzvy k podání nabídek 5 485 000 Kč bez DPH.

Lhůta pro podání nabídek byla dle čl. 9 výzvy k podání nabídek stanovena do 31. 7. 2020 do 10:00 hodin. Z výpisů zadavatele k předmětné veřejné zakázce vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 2 nabídky. Dne 14. 9. 2020 zadavatel vydal rozhodnutí o výběru dodavatele, jímž určil, že vybraným dodavatelem je v předmětném zadávacím řízení společnost DNS a.s., IČO 25146441, se sídlem Na strži 1702/65, 140 00 Praha 4 (dále jen „vybraný dodavatel“).

Dne 22. 7. 2020 obdržel zadavatel od navrhovatele – PREDNY SLM s.r.o., IČO 07972571, se sídlem Veselá 169/24, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 12. 8. 2020 Mgr. Martinem Meliškem, advokátem, ev. č. ČAK 16290, se sídlem Veselá 169/24, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – námitky proti zadávacím podmínkám z téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 3. 8. 2020 předmětné námitky navrhovatele odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách, podal dne 12. 8. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

V prvé části předmětného rozhodnutí o námitkách zadavatel zopakoval obsah námitek navrhovatele ze dne 22. 7. 2020. Zadavatel je přesvědčen, že předmět veřejné zakázky vymezil v souladu se zákonem, když stanovil, že poptává licence nové, tedy licence, jež byly až do okamžiku dodání zadavateli nevyužité/nevyužívané (neaktivované).

Zadavatel uvedl, že daným požadavkem nevyloučil určité skupiny dodavatelů, neboť poptávaný předmět plnění může dodat i dodavatel, jenž distribuuje též licence již dříve aktivované, tedy licence použité. Zadavatel v této souvislosti sdělil, že sám navrhovatel se na svých webových stránkách prezentuje jako „Microsoft registered partner“, pročež na něj jím tvrzená diskriminace nedopadá, když se může o plnění veřejné zakázky ucházet.

Zadavatel dále sdělil, že rozdíl mezi „novou“ a „použitou“ licencí nespočívá pouze v okruhu jejich distributorů. V této souvislosti zadavatel nerozporuje možnost legálního převodu „použitých“ licencí za podmínek stanovených Soudním dvorem EU v rozsudku ve věci C-128/11 a připouští, že se i v jejich případě jedná o technicky shodný produkt, a to o licenci k softwarové rozmnoženině. Právě s ohledem na podmínky stanovené v citovaném rozsudku se však rozhodl vymezit předmět plnění jako licence „nové“.

Zadavatel konkrétně jmenoval podmínku týkající se splnění a ověření splnění požadavku vyčerpání práva autora na rozšiřování díla, k níž sdělil, že v případě nabytí „použitých“ licencí je břemeno tvrzení a břemeno důkazní ohledně vyčerpání práva na rozšiřování díla na subjektu, jenž se jej dovolává. Zadavatel je tak přesvědčen, že v rámci nabytí těchto licencí by musel v případě jakýchkoli nejasností či softwarového auditu doložit výrobci software (společnosti Microsoft), že splňuje všechny podmínky stanovené v dotčeném rozsudku Soudního dvora EU, což by však bylo s ohledem na právní vlastnosti „použitých“ licencí podstatně složitější.

Bylo-li by dle zadavatele při auditu zjištěno, že se jedná o licence neexistující, resp. o licence, jež jsou zatíženy právními vadami, byl by sankcionován. Zadavatel se v tomto kontextu odkázal zejména na ustanovení § 40 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů.

Zadavatel je přesvědčen, že i v případě, kdy by v zadávací dokumentaci stanovil požadavek na prohlášení dodavatele, že jsou splněny navrhovatelem prezentované podmínky, resp. na prohlášení prvního nabyvatele (případně i následných nabyvatelů) licence, zejména, že první nabyvatel zakoupil licence v EU (resp. v EHS) se souhlasem nositele autorských práv, že ve vztahu k rozmnoženině díla v okamžiku dalšího prodeje jsou licence odinstalovány, nejsou používány a je znemožněno jejich použití v budoucnu, že nositel autorského práva udělil užívací právo bez časového omezení, a že na licencích neváznou práva třetích stran, bylo by pro zadavatele nemožné ověřit pravdivost předmětných prohlášení. Tato skutečnost by pro zadavatele představovala závažné operační riziko, jemuž předchází právě vymezením předmětu veřejné zakázky jakožto licence doposud nepoužité.

Zadavatel k výše uvedenému dodal, že operační riziko by se dále zvyšovalo za situace, kdy by řetězec předchozích uživatelů byl delší než pouze první nabyvatel a distributor (dodavatel). Zadavatel jakožto pojišťovna je navíc regulovaným subjektem podléhajícím dohledu České národní banky, pročež jeho postupy a procesy musí být průkazné a nesmí vzbuzovat jakékoli pochybnosti.

Z vnímaných rizik ve vztahu k „použitým“ licencím zadavatel konkrétně jmenoval riziko výrazně delší časové prodlevy, respektive zdržení, spojené kupř. s delší dobou potřebnou pro aktivaci licence. Zadavatel zdůraznil, že v této souvislosti je nutné vzít v úvahu též skutečnost, že se jedná o licence softwarového vybavení nezbytně potřebného pro jeho řádný chod. Případné technické problémy, byť i jen u části „použitých“ licencí, by pro zadavatele představovaly nepřijatelné finanční, operační a rovněž reputační riziko, spjaté kupř. i jen s částečným omezením funkčnosti software z důvodu nutnosti prokázání oprávněného užívání licencí.

Kromě problematické právní a faktické spolehlivosti a důvěryhodnosti dokladů prokazujících legalitu nakládání s „použitými“ licencemi poukázal zadavatel též na potenciální složitost a časovou náročnost jejich přezkoumávání, k čemuž by musel přistoupit v případě, že by připustil plnění i prostřednictvím „použitých“ licencí.

Dle zadavatele dosud nebyla ani judikaturou vyřešena otázka, která ustanovení původní licenční smlouvy se společností Microsoft i nadále platí a která již nikoli. Předmětné se týká rovněž tzv. práva na downgrade sjednaného v rámci původní licenční smlouvy.

S ohledem na výše uvedené považuje zadavatel svůj požadavek na „nové“ licence za zcela legitimní a za stanovený v souladu se zákonem. Zadavatel zdůraznil, že výše jmenovaná potenciální rizika by nemohl ani v součinnosti s dodavateli „použitých“ licencí vyloučit.

Závěrem se zadavatel vyjádřil k rozsudku Soudního dvora EU ve věci C-128/11, k němuž mj. sdělil, že nijak neřeší problematiku veřejných zakázek a případnou diskriminaci spjatou s vyloučením „použitých“ licencí. Předmětný rozsudek dle zadavatele identifikuje „použité“ licence jako obchodovatelnou komoditu, avšak nestaví je na roveň licencí „nových“, jež jsou poskytovány oficiální cestou přímo od výrobce či certifikovaných (autorizovaných) distributorů.

Zadavatel zastává názor, že svou povahou se u daných licencí jedná o trhy odlišné, kde je vyšší míra rizika jednoho produktu spojena s nižší pořizovací cenou, pročež by spojením obou těchto kategorií v rámci poptávky dle něj došlo naopak k diskriminaci poskytovatelů licencí „nových“. Po zvážení možných rizik se zadavatel rozhodl pro trh s licencemi „novými“, jež mu zajistí nerušený výkon práv bez dalších nákladů. Právě z hlediska rizik a skrytých nákladů dle zadavatele licence „nové“ a „použité“ nepředstavují totožný produkt, ačkoli technicky nabízí stejné plnění.

Navrhovatel svým návrhem ze dne 12. 8. 2020 brojí proti částem zadávacích podmínek zadávacího řízení na veřejnou zakázku, o nichž je přesvědčen, že porušují ustanovení § 6 odst. 2 zákona, tedy zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Konkrétně se jedná o podmínku dodání nových licencí a poskytnutí plnění prostřednictvím odkazu na licenčním serveru, licenčně a technicky podporovaném výrobcem produktů.

Navrhovatel je přesvědčen, že rozlišování licencí na licence „nové“ a „použité“ nepředstavuje specifikaci požadovaného plnění, neboť se s nimi pojí totožná práva nabyvatele licence.

Dle navrhovatele těmito zadávacími podmínkami dochází k omezení přístupu určité skupiny dodavatelů k zadávacímu řízení na veřejnou zakázku, resp. k bezdůvodnému zvýhodnění jisté skupiny dodavatelů. Předmětné zadávací podmínky pro softwarové licence nemají dle něj odůvodnění z hlediska funkčních a ekonomických kritérií, pročež v důsledku slouží právě pouze k vyloučení určité skupiny dodavatelů ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

Zadavatel si dle navrhovatele vybírá konkrétní způsob dodání licencí, ačkoli sám uznává, že existují i jiné distribuční kanály, prostřednictvím nichž je možné totožný předmět plnění pořídit za cenu nižší.

Rozsah a obsah licence k softwarové rozmnoženině je dle navrhovatele totožný, bez ohledu na to, z jaké formy distribuce je licence nabyta. Totožné licence je dle navrhovatele možné zakoupit i na volném trhu, který není regulován výrobcem, neboť u těchto licencí došlo k vyčerpání práva distribuce, a je tedy otevřen všem subjektům.

Navrhovatel nesouhlasí s tím, že obchodování s licencemi „použitými“ probíhá na samostatném trhu odlišném od trhu s licencemi „novými“, ani že by bylo spojeno se zvýšenou mírou rizika a se skrytými náklady pro nabyvatele licencí. Navrhovatel je přesvědčen, že z hlediska definice relevantního trhu je nutné dojít k závěru, že existuje jednotný trh s licencemi bez ohledu na to, zda se jedná o licence „nové“ či „použité“. Licence k softwarové rozmnoženině mají dle navrhovatele stejný obsah a rozsah, používáním neklesají na hodnotě, neboť nedochází k jejich opotřebení či spotřebování. K legálnímu nabytí licencí je dále třeba splnit zákonem stanovené požadavky, jejichž naplnění je nutné prokázat. Dle navrhovatele je tedy naprosto nesprávný závěr, že trh s použitými licencemi je trh odlišný, kde je při pořízení „použité“ licence nabyvatel vystaven vyššímu riziku, jež je kompenzováno nižší cenou.

Při obdržení kompletní dokumentace vztahující se k licenci disponuje dle navrhovatele nabyvatel licence důkazy, jež bez důvodných pochybností prokazují splnění všech požadavků pro legální nabytí licence. Stejnou povinnost má přitom též nabyvatel při nabytí licencí „nových“, kdy společně s licencemi obdrží relevantní dokumentaci, bez níž by v případě softwarového auditu stěží prokázal legální nabytí a užívání licencí k softwarové rozmnoženině. Cena není dle navrhovatele nižší z důvodu vyššího rizika, nýbrž vzhledem ke skutečnosti, že licence již byla jednou výrobci zcela zaplacena a držitel licence ji tak následně může prodat za cenu libovolnou, při jejímž stanovení není vázán cenovou politikou výrobce.

Navrhovatel uvedl, že vzhledem ke skutečnosti, že licence z volného trhu nejsou neomezeně dostupné, kombinuje běžně v rámci dodávek tyto licence s licencemi z přímé distribuce výrobců software tak, aby za pořízení licencí nabídl svým zákazníkům co nejlepší cenu, což oceňují jak zákazníci ze soukromého, tak i veřejného sektoru, neboť je jim dána možnost chovat se v souladu se zásadami 3E.

Navrhovatel setrvává na stanovisku, že se v případě licencí jedná o totožné produkty, jež nemohou ze své podstaty tvořit rozdílné trhy. Jediný rozdíl navrhovatel shledává v okruhu jejich distributorů. Licence k softwarové rozmnoženině představuje právo nabyvatele licence užívat softwarovou rozmnoženinu v souladu s licenčními podmínkami výrobce softwaru, přičemž toto právo se používáním nijak nespotřebovává ani neopotřebovává, jeho rozsah a obsah zůstává stejný, a to bez ohledu na délku užívání či na počet převodů licence.

Navrhovatel dále nepovažuje za pravdivé tvrzení o delší době aktivace, neboť aktivace softwarové rozmnoženiny u softwarů, které aktivaci vyžadují, probíhá automaticky po zadání aktivačního klíče. Dle navrhovatele tedy není rozdíl v tom, jestli se jedná o aktivaci licence k softwarové rozmnoženině, která ještě aktivována nebyla či licence, která již aktivována byla. Navrhovatel dodal, že není výjimkou, že k aktivaci u licence k softwarové rozmnoženině u držitele licence dochází často opakovaně, např. v rámci výměny hardware či nutnosti reinstalace softwaru, a to bez vlivu na rychlost aktivace.

Povinnost prokázat legalitu nabytí a užívání licencí k softwarové rozmnoženině v případě softwarového auditu je dále stejná pro všechny držitele licencí, a to bez ohledu na to, v jakém distribučním programu či kanálu licenci nabyli.

Předpoklad, že doklady předkládané navrhovatelem či jiným distributorem licencí z volného trhu jsou nedůvěryhodné a fakticky i právně nespolehlivé, je dle navrhovatele tvrzením hraničícím s pomluvou. Navrhovatel ke každému převodu dokládá plnou identifikaci licence, kontraktu, ve kterém byla od výrobce pořízena, prohlášení prvního nabyvatele o splnění všech nutných podmínek k legálnímu převodu licencí, identifikaci úplného řetězce mezitímních držitelů licence a prohlášení od každého subjektu v tomto řetězci o tom, že jsou splněny podmínky pro převod, zejména, že jsou tyto licence odinstalovány a je zabráněno jejich používání.

Za projev skryté diskriminace považuje navrhovatel požadavek na převzetí plnění prostřednictvím odkazu na licenčním serveru licenčně a technicky podporovaném výrobcem produktů, dále v textu navrhovatelem uváděn jako „VLSC portál“.

Dle navrhovatele představuje VLSC portál online evidenční nástroj, jenž umožňuje nabyvatelům licencí v multilicenčních programech evidenci jednotlivých licencí a přidružených informací o nich (aktivační klíče, instalační soubory a jiné) v rámci tohoto účtu. Zápis licencí do něj však není důkazem o oprávněné držbě licence, ani podmínkou převodu licence, a nemá žádný vliv na její funkci, obsah a rozsah. Dle navrhovatele je zápis licence do VLSC portálu možný pouze v případě nových licencí, a můžou o něj požádat pouze subjekty v distribuční síti společnosti Microsoft, čímž opět dochází k vyloučení soutěžitelů, kteří chtějí dodat poptávané licence mimo tuto distribuční síť a kteří by bez tohoto omezení mohli soutěžit.

Navrhovatel uvedl, že nerozporuje, že správa licencí v portálu určeném pro jejich evidenci nabízí určitou přidanou hodnotu, avšak VLSC portál nepředstavuje jedinou možnost, jak licence a související informace a dokumentaci evidovat. Kromě VLSC portálu existují i portály další, které dle něj slouží ke stejnému účelu a obsahují nejméně tolik informací a podkladů jako VLSC portál. Navrhovatel sdělil, že využívá platformu swtp.eu, jež nabízí stejnou funkcionalitu jako VLSC portál, v jejímž rámci běžně dodává licence veřejným i soukromým subjektům.

Navrhovatel rovněž nesouhlasí s názorem, že v případě nabytí licence z volného trhu není zřejmý rozsah licenční smlouvy, neboť judikatura vztahující se k převodům licence se zabývala „pouze“ neplatností ustanovení licenčních smluv, které zajišťovaly výrobci softwaru právo kontrolovat a omezovat další převody licencí k softwarovým rozmnoženinám, ačkoli v souladu s evropskou právní úpravou toto jejich právo zaniklo prvním prodejem. Nebylo tak sporu o rozsahu převáděného práva. Dle navrhovatele je licence převáděna v rozsahu, v jakém byla udělena prvnímu nabyvateli. Každý nabyvatel licence také musí při instalaci softwaru potvrdit souhlas s licenčními podmínkami výrobce, jež jsou pro každého nabyvatele licence totožné.

Závěrem navrhovatel uvedl, že zadavatel jako jediné kritérium pro hodnocení nabídek zvolil kritérium ekonomické, přičemž nerozporuje legalitu postupu převodu licencí z volného trhu a zároveň si je vědom, že licence z volného trhu jsou zpravidla nabízeny za cenu levnější. Zadavatel by se tak měl dle navrhovatele zabývat zejména nastavením podmínek ověření legality nabízeného řešení již v rámci zadání, a to např. stanovením požadavku na dodržení podmínek legality převodu licencí či požadavku na doložení dokumentace ve fázi vyhodnocování nabídek, nikoli odmítat dané řešení jako takové, neboť tím jde zcela proti jedinému hodnotícímu kritériu, ekonomické výhodnosti nabídek.

Na základě výše uvedeného se navrhovatel domáhá, aby Úřad napadené skutečnosti přezkoumal a v případě, že shledá, že se zadavatel dopustil nezákonného postupu, rozhodl tak, že předmětné zadávací řízení na veřejnou zakázku zruší.

Úřad obdržel návrh navrhovatele ze dne 12. 8. 2020 téhož dne a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 12. 8. 2020. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-25267/2020/542/VHu ze dne 14. 8. 2020.

Usnesením č. j. ÚOHS-25276/2020/542/VHu ze dne 14. 8. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Úřad obdržel dne 21. 8. 2020 vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne. Úvodem svého vyjádření se zadavatel ve vztahu k vypořádání se s námitkami navrhovatele v plném rozsahu odkázal na obsah rozhodnutí o námitkách.

Zadavatel dále uvedl, že nesouhlasí s názorem, že by rozsudek Soudního dvora EU ve věci C-128/11 obsahoval závěry o tom, že vyloučení „použitých“ licencí, ať již stanovením podmínky novosti licence či stanovením podmínek, jež mohou splňovat pouze licence z přímé distribuce výrobce software, je v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Dle zadavatele předmětný rozsudek směřuje k závěru, že „použité“ licence jsou obchodovatelnou komoditou, přičemž jejich autor není oprávněn tomuto obchodování bránit.

Zadavatel si je vědom cenových rozdílů mezi licencemi „novými“ a „použitými“, přičemž právě tato skutečnost by dle něj znamenala, že v případě připuštění nabídek s „použitými“ licencemi by docházelo k diskriminaci subjektů, jež se zabývají výhradně prodejem licencí nových. Všichni prodejci „nových“ licencí navíc mohou dle zadavatele podat svoji nabídku, kdežto licence „použité“ by daný prodejce musel mít k dispozici již v době podání své nabídky.

Zadavatel nerozporuje obchodovatelnost „použitých“ licencí, avšak domnívá se, že obsahují skrytá rizika, což mají dokazovat mj. i specifická ujednání v případech, kdy tyto „použité“ licence obchodovány byly. Zadavatel konkrétně poukazuje na upřednostnění dodání nových, dosud nepoužitých, licencí za účelem zajištění požadavku na právní jistotu v otázce neporušování licenčních podmínek výrobce či požadavku na smluvní závazek vstoupit do jednání pro urovnání případných sporů, pro poskytnutí součinnosti při jejich řešení a uhrazení vzniklé újmy.

Dle zadavatele jsou tak licence „nové“ a „použité“ nesrovnatelné mj. z hlediska právní jistoty a rizik týkajících se porušování autorských práv výrobce software. Zadavatel sdělil, že by byl v případě „použitých“ licencí odkázán na pravdivost prohlášení a chování subjektů, s nimiž by nebyl v právním (smluvním) vztahu, a to zejména z hlediska zdržení se opětovné aktivace a užívání licence či následného převodu licence na jiný subjekt.

Zadavatel uvedl, že je-li jiný subjekt v postavení zadavatele ochoten podstoupit výše zmíněnou nejistotu, je jeho legitimním rozhodnutím v rámci konkrétního zadávacího řízení přesně definovat své požadavky a zahrnout mezi ně i licence „použité“. Zadavatel si však v rámci interní analýzy vyhodnotil, že je pro něj z hlediska minimalizace rizik výhodnější požadovat licence „nové“, u nichž zmíněné potenciální problémy neexistují.

Ačkoli tak dle zadavatele „nové“ a „použité“ licence ve svém důsledku poskytují obdobné plnění spočívající v oprávnění užívat daný software, rozdíl zadavatel spatřuje v kvalitě poskytnutého plnění, resp. v garanci nerušeného užívání produktu. „Nové“ licence dle zadavatele poskytují garanci autora a poskytovatele licence, tzn. jistotu pro zadavatele jakožto prvního nabyvatele licence, že on je jediným subjektem oprávněným zakoupenou licenci používat. Oproti tomu „použité“ licence s sebou nesou pouhé ujištění dodavatele a čestná prohlášení o právní bezvadnosti plnění, jež však nejsou pro podepisující předchozí majitele závazná, bez dalšího vymahatelná či přímo vykonatelná. Zadavatel dodal, že při existenci více subjektů není ani v jeho silách dohledat konečnou linku řetězce k prvnímu nabyvateli licence.

Zadavatel se stanovením zadávacích podmínek vyhýbá náročnému a složitému procesu spojenému se zajištěním nabytí licencí „použitých“. Dle zadavatele jediné, co může dodavatel „použitých“ licencí garantovat, je skutečnost, že se snažil dostát podmínkám stanoveným evropskou judikaturou a že za situace, kdy se něco pokazí, vyvine maximální úsilí k minimalizaci případných škod.

Zadavatel zdůraznil, že pro něj je však rozhodná neexistence výše popsaného rizika, a proto poptává produkty, jež uváděné skutečnosti garantují. Je to totiž zadavatel, jenž rozhoduje o předmětu poptávaného plnění a o jeho vymezení, pročež nikdo jiný mu dle jeho názoru nemůže nutit produkty, o které nestojí, v šetřeném případě „použité“ licence, jež jsou z hlediska rizik s licencemi „novými“ nesrovnatelné.

V neposlední řadě zadavatel dodal, že jakožto subjekt finančního trhu regulovaný Českou národní bankou je povinen minimalizovat operační rizika v oblasti informačních systémů, což v šetřeném případě činí právě prostřednictvím požadavku na pořízení „nových“ licencí. Zadavatel tak eliminuje jakoukoli potřebu nadstandardní odpovědnosti dodavatele ve smyslu jeho další existence, součinnosti, apod. Stejně tak minimalizuje riziko týkající se nesoučinnosti předchozích nabyvatelů licencí, kteří sice svým prohlášením o nepoužívání dotčených licencí nabytí těchto licencí legalizují, avšak nelze se domáhat odpovědnosti za jejich další existenci ani součinnosti pro případné budoucí řešení technických a právních problémů spojených s aktivací či reaktivací licencí.

Zadavatel uvedl, že investice do licencí jsou u něj dlouhodobou záležitostí, přičemž dle jemu známých informací nelze uvedená rizika nijak vhodně ošetřit prostřednictvím jejich transferu, pojištěním či zajištěním rizik výpadků provozu a/nebo vzniku škod, či jinak vhodně eliminovat rizika plynoucí z nesoučinnosti, resp. z neexistence dodavatele nebo předchozího nabyvatele licence.

Zadavatel se dále domnívá, že námitky navrhovatele směřovaly výhradně proti požadavku na „novost“ licencí, pročež dle něj části návrhu týkající se požadavku na převzetí plnění formou odkazu na licenčním serveru licenčně a technicky podporovaném výrobcem produktů nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Zadavatel závěrem uvedl, že s návrhem navrhovatele nesouhlasí a navrhuje, aby jej Úřad dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Úřad za účelem prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky prostřednictvím přípisu č. j. ÚOHS-28979/2020/542/VHu ze dne 16. 9. 2020 požádal o poskytnutí stanoviska společnost Microsoft s.r.o.

Dne 25. 9. 2020 obdržel Úřad v reakci na přípis č. j. ÚOHS-28979/2020/542/VHu ze dne 16. 9. 2020 odpověď společnosti Microsoft s.r.o. ze dne 23. 9. 2020, jejíž součástí bylo i stanovisko společnosti Microsoft týkající se užití druhotných licencí obsažené v přípise vyhotoveném dne 26. 4. 2017. S ohledem na skutečnost, že Úřad se se závěry uvedenými v zaslaném přípise společnosti Microsoft s.r.o. seznámil již prostřednictvím návrhu navrhovatele ze dne 12. 8. 2020, přičemž tyto závěry neodpovídaly na dotazy položené Úřadem společnosti Microsoft s.r.o. dne 16. 9. 2020, přistoupil Úřad opětovně k zaslání žádosti společnosti Microsoft s.r.o. o stanovisko, a to prostřednictvím přípisu č. j. ÚOHS-30376/2020/542/VHu ze dne 30. 9. 2020.

Dne 2. 10. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-30729/2020/542/VHu z téhož dne, jímž zadavateli nařídil z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Dne 16. 10. 2020 obdržel Úřad v reakci na přípis č. j. ÚOHS-30376/2020/542/VHu ze dne 30. 9. 2020 odpověď společnosti Microsoft s.r.o. ze dne 12. 10. 2020. Společnost Microsoft s.r.o. ve své odpovědi především uvedla, že režim druhotných licencí je upraven závaznými právními předpisy, v souvislosti s nimiž jmenovala zejména článek 5 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/24/ES. Společnost Microsoft s.r.o. dále sdělila, že pokud by v konkrétním případě a v závislosti na aplikovatelném právním a smluvním rámci prováděla audit, posuzovala by situaci dle platných právních předpisů a v kontextu konkrétních uzavřených smluv. Závěrem svého přípisu uvedla odkaz na informace, jež se mají týkat jejích multilicenčních programů.

Úřad dále dne 16. 10. 2020 za účelem prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky požádal o poskytnutí stanoviska subjekty působící v oboru IT, jež byly dle obdržené dokumentace osloveny zadavatelem za účelem podání nabídky do zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Úřad pro úplnost uvádí, že předmětnou žádost o poskytnutí stanoviska zaslal pouze subjektům, které se předmětného zadávacího řízení neúčastnily, neboť do něj nepodaly svou nabídku. Ve vztahu k předmětným subjektům bylo možné předpokládat, že se jedná o dodavatele znalé problematiky softwarových licencí. Dne 16. 10. 2020 tak Úřad oslovil s žádostí o stanovisko společnost AUTOCONT a.s., Solitea, a.s., D A Q U A S spol. s r.o., DELL Computer, spol. s r.o., Fujitsu Technology Solutions s.r.o., HEWLETT-PACKARD s.r.o., ORBIT s.r.o. a T-Mobile Czech Republic a.s.

Úřad obdržel dne 19. 10. 2020 odpověď od společnosti Solitea, a.s., dne 21. 10. 2020 od společnosti AUTOCONT a.s., dne 22. 10. 2020 od společnosti Fujitsu Technology Solutions s.r.o., dne 23. 10. 2020 od společnosti T-Mobile Czech Republic a.s., dne 25. 10. 2020 od společnosti D A Q U A S spol. s r.o., dne 26. 10. 2020 od společnosti ORBIT s.r.o. a dne 27. 10. 2020 od společnosti HEWLETT-PACKARD s.r.o.

Usnesením č. j. ÚOHS-35717/2020/542/VHu ze dne 9. 11. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Dne 16. 11. 2020 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-35717/2020/542/VHu ze dne 9. 11. 2020 vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Zadavatel se úvodem předmětného přípisu odkázal na obsah svého vyjádření k návrhu ze dne 21. 8. 2020, k čemuž dodal, že dále se vyjadřuje především ke stanoviskům dodavatelů, které Úřad v předmětném správním řízení oslovil.

Dle názoru zadavatele je zásadní především zjištění, že až na společnost HEWLETT-PACKARD s.r.o., která se danou problematikou dle jeho názoru příliš nezabývala, se ostatní dodavatelé shodli na tom, že se mezi novou a druhotnou licencí vyskytují podstatné rozdíly.

Zadavatel v rámci svého vyjádření dále citoval vybrané části stanovisek oslovených společností, k nimž uvedl dílčí závěr, že společnost T-Mobile Czech Republic a.s. se dle něj prakticky shodla s názorem společnosti ORBIT s.r.o., a to v tom, že podpora poskytovaná výrobcem je jiná pro uživatele licencí nových a druhotných.

Zadavatel je na základě vybraných částí stanovisek oslovených společností přesvědčen, že lze přisvědčit jeho názoru, že druhotné licence jsou v porovnání s licencemi novými z hlediska právní jistoty a rizik porušování autorských práv výrobce software nesrovnatelné. Zadavatel uvedl, že by jako uživatel druhotných licencí byl odkázán na pravdivost prohlášení subjektů, s nimiž by nebyl v právním (smluvním) vztahu, stejně jako na jejich chování ve smyslu zdržení se opětovné aktivace a užívání licence či opětovného (následného) převodu licence na jiný subjekt.

Zadavatel sdělil, že jak uvedla společnost T-Mobile Czech Republic a.s., která by si dle svého vyjádření druhotné licence nepořídila s ohledem na možná rizika, je na zodpovědnosti každé organizace, aby si formu pořízení licencí v plném rozsahu vyhodnotila, a to včetně všech rizik z toho plynoucích. Zadavatel uvedl, že postupoval stejně, když si v rámci interní analýzy vyhodnotil, že je pro něj z hlediska minimalizace rizik výhodnější požadovat licence nové, u nichž dané potenciální, a s ohledem na předmět podnikání zadavatele zásadní, problémy neexistují.

Dle zadavatele produkty nových a druhotných licencí v konečném důsledku ve většině případů (s výjimkou např. RDS CALů) poskytují obdobné plnění spočívající v oprávnění užívat daný software, avšak zásadní rozdíl je dle jeho názoru v kvalitě poskytnutého plnění, respektive v garanci nerušeného užívání produktu. Zadavatel uvedl, že na jedné straně stojí garance autora a poskytovatele licence a jistota zadavatele jakožto prvního nabyvatele licence, že je jediným subjektem oprávněným používat zakoupenou licenci. Na straně druhé je dle něj v souvislosti s druhotnou licencí pouhé ujištění dodavatele společně s čestnými prohlášeními o právní bezvadnosti, jež však nejsou pro podepisující předchozí majitele závazná a bez dalšího vymahatelná či přímo vykonatelná. Dle zadavatele je nutné vzít v úvahu též skutečnost, že předchozí uživatelé již často v okamžiku zjištění problémů neexistují a že není v silách zadavatele dohledat konečnou linku až k prvnímu nabyvateli. Zde uvedené dle zadavatele potvrdila i stanoviska společností T-Mobile Czech Republic a.s. a ORBIT s.r.o.

K výše uvedenému zadavatel dodal, že jediné, co může dodavatel druhotných licencí garantovat, je, že se snažil dostát podmínkám stanoveným ve zmíněné evropské judikatuře a že v momentě, kdy se vyskytnou obtíže, vyvine maximální úsilí k minimalizaci případných škod.

Zadavatel zopakoval, že pro něj je však rozhodná neexistence rizika a tedy pořízení plnění, jež tuto podmínku splňuje. V konečném důsledku je to zadavatel, jenž rozhoduje o předmětu plnění a o jeho vymezení, kdy dle jeho názoru mu nikdo jiný nemůže nutit produkty, o které nestojí, v tomto případě druhotné licence, jež jsou z hlediska rizik nesrovnatelné s licencemi novými.

Zadavatel závěrem uvedl, že jako pojišťovna, a tím i subjekt finančního trhu regulovaný Českou národní bankou, je povinen minimalizovat operační rizika v oblasti informačních systémů. Zadavatel tak v šetřeném případě činí prostřednictvím požadavku na pořízení nových licencí, čímž plně eliminuje potřebu nadstandardní odpovědnosti dodavatele ve smyslu jeho další existence, součinnosti, platební schopnosti apod., zejména pak riziko nesoučinnosti předchozího nabyvatele popř. i více nabyvatelů licencí. Tyto subjekty dle zadavatele svým prohlášením o nepoužívání licencí sice jejich nabytí do určité míry legalizují, avšak nelze se dle něj domáhat odpovědnosti za jejich další existenci a součinnosti pro případné budoucí řešení technických a právních problémů spojených s aktivací či reaktivací licencí.

Zadavatel zopakoval, že investice do licencí jsou u něj dlouhodobou záležitostí a podle jemu známých informací nelze uvedená rizika nijak vhodně ošetřit transferem rizik, pojištěním či zajištěním rizik (výpadku provozu, vzniku škod) nebo jinak vhodně a přiměřeně rizika plynoucí z nesoučinnosti, popř. z neexistence dodavatele či předchozího nabyvatele druhotných licencí, eliminovat.

Zadavatel též nesouhlasí s tím, že by požadavek na převzetí plnění formou odkazu na licenčním serveru licenčně a technicky podporovaném výrobcem daných produktů byl v rozporu se zákonem, přičemž se domnívá, že námitky navrhovatele směřovaly pouze proti požadavku na novost licencí, tedy že předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Zadavatel s ohledem na výše uvedené navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl, neboť se nedopustil pochybení ve vztahu k zákonu.

Dne 16. 11. 2020 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-35717/2020/542/VHu ze dne 9. 11. 2020 vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Navrhovatel úvodem svého vyjádření uvedl, že ze shromážděných podkladů jasně vyplývá, že legální převod „použitých“ licencí není sporován zadavatelem ani většinou oslovených subjektů, jež vystupují v pozici prodejců nových licencí. V opačném případě by byla dle něj dotčená stanoviska v rozporu s právní úpravou principu vyčerpání práva autora na šíření softwarové rozmnoženiny.

Navrhovatel uvedl, že platná a účinná právní úprava stanovuje pro nakládání s licencemi právní rámec, který musí být dodržen každým subjektem vystupujícím v daných právních vztazích, a to jak subjektem distribuujícím licence na základě smlouvy s výrobcem (distributorem „nových“ licencí), tak distributorem licencí z volného trhu, ale i uživatelem těchto licencí. Každý z těchto subjektů tedy musí prokázat splnění podmínek stanovených příslušnou právní úpravou a příslušným smluvním ujednáním.

Ujednání omezující další převod softwarové rozmnoženiny je dle navrhovatele poté, co došlo k vyčerpání práva autora na šíření softwarové rozmnoženiny, považováno za neplatné, a to na základě závěrů relevantní judikatury, zejména rozsudku Soudního dvora EU ve věci C-128/11. Jednání v rozporu se stanoveným právním rámcem je dle navrhovatele sankcionováno normami práva civilního i práva trestního. Presumovat u určitého okruhu subjektů vystupujících v právních vtazích nepoctivost, porušování autorských práv či naplňování skutkové podstaty trestného činu, a na základě toho a priori dané osoby vyloučit z možnosti hospodářsky soutěžit, nemůže dle navrhovatele představovat jednání, jemuž je poskytována právní ochrana.

Navrhovatel sdělil, že pocit zadavatele a některých oslovených subjektů, že existují zvýšená rizika spojená s nabýváním „použitých“ licencí, je zcela nesprávný. Dle navrhovatele je riziko pořízení neexistující licence, případně licence, jež je v rozporu s autorským právem, totožné v rámci nabývání licencí z distribuce výrobce i z distribuce z volného trhu. V obou případech je nutné prokázat, že jsou slněny podmínky pro převod licence, což se činí prostřednictvím řádné dokumentace, jež se k nabývané licenci váže. Není-li daná dokumentace distributorem (z distribuční sítě výrobce či z volného trhu) předložena, nebude nabyvatel licence schopen prokázat splnění požadavků na její legální užívání. Navrhovatel tak zastává názor, že je na zadavateli, aby byla dokumentace k licenci řádně prověřena a na základě ní mohlo být vyhodnoceno, zda účastník prokázal oprávněnost disponování s nabízeným předmětem převodu. Dle jeho názoru tedy nelze předem určitý okruh soutěžitelů vyloučit z důvodu, že zadavatel předpokládá, že jím vymezená skupina dodavatelů může jednat v rozporu se zákonem a případně se i dopouštět trestné činnosti.

Navrhovatel uvedl, že do smluvních vztahů vstupuje s plnou transparentností a svým zákazníkům předkládá úplnou relevantní dokumentaci k licencím, a to včetně identifikace všech předchozích držitelů převáděné licence, identifikace smlouvy, na základě které byla licence pořízena prvním nabyvatelem, všech relevantních informací z dané smlouvy umožňujících novému nabyvateli provést kontrolu přímo u výrobce software, dokladů prokazujících převod dané licence, dokladů o znemožnění jejího dalšího užívání každým jejím majitelem, snímku obrazovky zachycujícího evidenci licence ve VLSC účtu původního nabyvatele, apod. Navrhovatel k právě uvedenému dodal, že za účelem prokázání daných skutečností přikládá relevantní dokumentaci k licenci, jež by byla předmětem převodu za situace, kdy by mu zadavatel umožnil účast v předmětném zadávacím řízení.

Navrhovatel akcentoval, že Úřadem oslovené subjekty představují obchodníky s „novými“ licencemi, a proto je nutné dle jeho názoru zhodnotit, nakolik může být jejich pozice k přeprodeji licencí ovlivněna jejich postavením a obchodním modelem závislým na kooperaci s výrobcem licencí. Navrhovatel je přesvědčen, že větší část oslovených subjektů pouze tlumočí vyjádření společnosti Microsoft (např. společnost D A Q U A S spol. s r.o., ORBIT s.r.o. a T-Mobile Czech Republic a.s.), pročež dle navrhovatele není nutné ve vztahu k nim vést obsáhlou polemiku o jejich střetu zájmu ve vztahu k redistribuci licencí k softwarové rozmnoženině. Navrhovatel však sám dodává, že společnost Microsoft danou možnost redistribuce licencí akceptuje.

Závěrem této části svého vyjádření navrhovatel sdělil, že nelze opomenout ani skutečnost, že stanoviska oslovených subjektů jsou často kontradiktorní (např. stanovisko společnosti HEWLETT-PACKARD s.r.o. a D A Q U A S spol. s r.o.), obsahují nepodložené domněnky (např. některé skutečnosti uvedené ve stanovisku společnosti ORBIT s.r.o.) či zaujímají pozici, která neodpovídá platné a účinné právní úpravě a soudní rozhodovací praxi (např. stanovisko společnosti D A Q U A S spol. s r.o.).

Navrhovatel se dále již jednotlivě vyjádřil ke stanoviskům oslovených společností a k vyjádření zadavatele a rozhodl se sám též zodpovědět dotazy položené Úřadem dotčeným subjektům.

Navrhovatel považuje vyjádření zadavatele ze dne 21. 8. 2020 za zavádějící. Jako úsměvnou vnímá úvahu, že připuštěním distributorů „použitého“ software by zadavatel diskriminoval distributory „nových“ licencí, jelikož nabídková cena by byla u „použitých“ licencí nižší, a to zejména s ohledem na skutečnost, že zadavatel jako jediné hodnotící kritérium stanovil ekonomickou výhodnost nabídkové ceny.

Navrhovatel považuje za zcestnou úvahu o tom, že obsahuje-li smlouva sankční ujednání, znamená to automaticky, že právní jednání skýtá pro některou ze stran skrytá rizika. Ke zmíněným smlouvám uvedl, že se jednalo o smlouvy adhezního typu, v nichž nemohl činit žádné úpravy, přičemž daní zadavatelé využívají obdobných ustanovení u většiny svých poptávaných zakázek. Navrhovatel sdělil, že akceptuje odpovědnost, jíž je jako dodavatel vázán, tedy ani případná absence sankčních ujednání ve smlouvě nevylučuje jeho odpovědnost za škodu založenou relevantními právními předpisy.

Navrhovatel shledává nepravděpodobné, že by smlouva ve vztahu k pořízení „nové“ licence neobsahovala prohlášení převodce o absenci právních vad licence, avšak i kdyby tomu tak bylo, absence daného prohlášení dle navrhovatele nezbavuje převodce odpovědnosti za právní vady, jež je založena příslušnou právní úpravou.

Navrhovatel je přesvědčen, že nepoctivý prodejce licence by byl nucen nést odpovědnost, tedy nesouhlasí s tím, že by právní jednání předchozích majitelů licencí bylo nezávazné, neboť tato skutečnost by též popírala zásadu pacta sunt servanda. Analogicky navrhovatel jako příklad uvedl situaci, kdy převodce automobilu, jenž není vázán svým projevem vůle k prodeji, poté, co automobil prodá a inkasuje kupní cenu, použije kopii klíče a prodaný automobil nadále používá či jej dále prodá, přičemž by za takové jednání nenesl žádnou zodpovědnost. Dle navrhovatele je taková úvaha zcela nesmyslná.

Navrhovatel dále uvedl, že díky dokumentaci, kterou zákazník při nákupu licence od něj obdrží, není tento zákazník při řešení technických problémů odkázán na součinnost jakékoli třetí osoby, neboť disponuje veškerými relevantními informacemi pro aktivaci či reaktivaci licencí přímo prostřednictvím výrobce software.

Navrhovatel sdělil, že v šetřeném případě není ve stanovení předmětu veřejné zakázky žádným způsobem odůvodněno použití odkazu na určitého dodavatele či produkt, pročež je veřejná zakázka otevřena dodavatelům všech rovnocenných řešení požadovaného produktu.

Navrhovatel mj. z rozhodovací praxe Úřadu a soudů činí závěr, že zásady 3E, zejména zásada hospodárnosti, není stanovena zákonem, nýbrž je dovozována judikaturou, a to zejména s ohledem na evropské zadávací směrnice, z nichž zákon vychází.

Tvrzení zadavatele o možném riziku převyšujícím potenciální úsporu považuje navrhovatel za smyšlené a nepodložené žádnými konkrétními výpočty. Navrhovatel v tomto kontextu uvedl, že nemohl podat do zadávacího řízení svou nabídku, kterou by zadavatel mohl hodnotit, a zmínil, že v jiných případech byl schopen dosáhnout úspory i více než 80 %.

Navrhovatel dále uvedl, že převod licencí z jeho strany nejenže bezvýhradně splňuje všechny podmínky k převodu práv stanovené legislativou i judikaturou, ale dokládá i zcela přesnou identifikaci licencí včetně čísel kontraktu, z kterého vychází, identifikaci původního nabyvatele licencí i celého řetězce mezitímních vlastníků či print screen z VLSC účtu prokazující existenci licencí. Čísla licencí i smluv jsou dle navrhovatele jednoduše ověřitelná přímo u výrobce softwaru. Ze strany zadavatele však namísto zanesení těchto pravidel do zadání veřejné zakázky či namísto vyžádání si dotčené dokumentace došlo k odmítnutí této legitimní formy dodání licencí jako celku.

Navrhovatel dodal, že multilicenční kontrakty jsou určeny pro právnické osoby a skutečnost, že zadavatel zmiňuje v rámci argumentace osoby fyzické, je z jeho pohledu opět jen ukázkou neznalosti problematiky licencování společnosti Microsoft.

K tvrzení zadavatele, že mu nikdo nemůže nutit produkty, o které nestojí, navrhovatel sdělil, že produkt je v šetřeném případě licence, tzn. právo k užití softwarové rozmnoženiny, nikoli forma či distribuční kanál dodání. Pokud zadavatelé chtějí zadat veřejnou zakázku na předmět plnění, který definují nikoli obecně, ale za pomoci odkazu, jsou povinni, pokud neodůvodní použitý odkaz, u každého uvést možnost nabídnout rovnocenné řešení. Dle navrhovatele je software z volného trhu nejen technicky rovnocenným řešením, ale i řešením totožným.

K argumentaci zadavatele, že existuje možné riziko z důvodu nesoučinnosti předchozích nabyvatelů licencí, navrhovatel uvedl, že neví, za jakých okolností a proč by měl předchozí nabyvatel licence jakkoli kooperovat s nabyvatelem aktuálním. Navrhovatel v této souvislosti pokládá otázku, proč by se měl jakýkoli subjekt vyjadřovat k něčemu, co již dávno prodal a současně již předal veškeré informace, identifikační údaje produktu i veškerá svá práva někomu dalšímu.

Závěrem navrhovatel uvedl, že vzhledem k tomu, že do VLSC účtu lze přiřadit výhradně licence nové a nikoli licence z volného trhu, byla by možnost dodání licencí z volného trhu do VLSC účtu sama o sobě zcela nesmyslná, respektive by se jednalo o podmínku nesplnitelnou. Dle navrhovatele se tedy nejedná o jiný požadavek, nýbrž o věc související.

Navrhovatel je přesvědčen, že „Dopis zákazníkům a partnerům Microsoft“ ze dne 26. 4. 2017 je stěžejním dokumentem, v němž společnost Microsoft mj. poukazuje na podmínky formulované Soudním dvorem EU pro legální převod softwarových licencí, čímž se podřizuje evropské legislativě ve vztahu k převodu licencí.

Navrhovatel uvedl, že stejně jako jeho mateřská společnost PREO Software a.g. se těmito podmínkami bezvýhradně řídí a zcela transparentně dokládá veškerou potřebnou dokumentaci, která prokazuje existenci převáděných licencí i splnění všech souvisejících podmínek pro legální převod licencí.

Navrhovatel uvedl, že na rozdíl od ostatních dotazovaných subjektů, které si chrání svoji pozici na domácím trhu s distribucí licencí, lze vidět, že se jedná o zkušenosti a informace kolegů z jiných entit dané společnosti, jak uvádí i sám dodavatel, přičemž lze očekávat, že se jedná o entity zahraniční, kde je obchod s licencemi z volného trhu zcela běžnou záležitostí.

Navrhovatel souhlasí s názorem dané společnosti, že vždy záleží na konkrétní dodávce. Pokud je zákazníkovi dodána kompletní identifikace licencí a kompletní dokumentace prokazující existenci licencí a splnění podmínek pro jejich převod, stejně jako licence k požadovanému produktu v požadované verzi či edici, není dle něj důvod, proč by mělo být užití a převod licencí z volného trhu jakkoli problematické.

Jmenovaná citace výrobce dle navrhovatele prokazuje, že licence jsou udělovány pomocí smlouvy a nikoli jejich zápisem do VLSC portálu, kde jsou pouze evidovány. Jedná se tak dle něj čistě o deklaratorní záležitost.

Navrhovatel úvodem uvedl, že si dovoluje zpochybnit volbu společnosti T-Mobile Czech Republic a.s. z hlediska relevantního subjektu pro zodpovězení otázek Úřadu, neboť se jedná o jeho přímého konkurenta, s nímž se nejednou potkal ve výběrových řízeních. Ačkoli se dle navrhovatele daná společnost nedopouští takových přímých soudů jako např. společnost D A Q U A S spol. s r.o., je přesvědčen, že je jejím cílem nejméně vyvolat právní nejistotu v posuzované věci a chránit tak zájmy dodavatelů nových licencí.

Dle navrhovatele jsou na západním trhu licence z volného trhu považovány za zcela běžný, legální a transparentní způsob pořízení softwarových rozmnoženin, k čemuž dodal, že mezi jeho zákazníky patří subjekty jako ERSTE, SWEDEX, VOLKSBANK, DIE ZEIT, LUKOIL nebo BAYER.

Navrhovatel souhlasí se závěrem, že RDS CAL licence lze aktivovat prostřednictvím aktivní multilicenční smlouvy, a proto také navrhovatel identifikuje smlouvy, ze kterých licence pochází. Zákazník je tak dle něj schopen vždy aktivovat jím dodané licence z volného trhu jako by se jednalo o licence nové.

Navrhovatel naopak zastává názor, že to, že je licence dostupná na volném trhu, neznamená, že nepochází z aktivní smlouvy, respektive, že nepůjde aktivovat. Zákazník má dle něj vždy potřebné identifikační údaje vztahující se ke konkrétní smlouvě.

K argumentaci, že nový nabyvatel ztrácí výhody podpory přenesené na LSP partnery (např. hotline), navrhovatel uvádí, že požadované licence nemusí být dodány LSP partnerem, kdy licence v požadovaném programu OLP NL mohou dodat partneři Microsoftu i z hladiny Registered Partner, kde žádné obdobné výhody podpory neexistují. Navíc licenční podporu i hotline navrhovatel nabízí svým zákazníkům standardně.

Dle navrhovatele lze však souhlasit s tím, že software nelze prodávat se Software Assurance, avšak nikoli z důvodu, že by byla daná služba fixována na prvního příjemce, nýbrž proto, že se nejedná o licenci, ale službu, která nemůže být předmětem transferu již ze své povahy. Navíc v šetřeném případě nebyla služba Software Assurance vůbec poptávána. Pokud by zadavatel požadoval i tuto službu, bylo by dle navrhovatele třeba daný požadavek s ohledem na jeho diskriminující charakter odůvodnit.

Společnost T-Mobile se ve svém stanovisku dle navrhovatele dopouští zjevných technických nepřesností, pročež jej považuje za zavádějící, neodborné a nepravdivé. Při použití nástroje Microsoft Volume Activation Management Tool (VAMT 3.1) se dle navrhovatele vždy ukazuje aktuální počet možných aktivací produktu, nikoli počet instalací. U multilicencí přitom ani společnost Microsoft nesleduje počty instalací, nýbrž odečítá počty aktivací. Navrhovatel sdělil, že je obecně známo, že počet aktivací daného software převyšuje množství zakoupených licencí, a to zejména z důvodů software mobility uvnitř organizací zákazníků, kdy není možné, aby každá reinstalace programu odebrala jednu licenci k užití.

Závěrem navrhovatel uvedl, že pokud jsou dokumenty k převodu úplné a pravdivé, nemůže dojít k odejmutí licencí. Obecná formulace, že licence z volného trhu je považována a priori za nelegální, může být dle navrhovatele omluvena neznalostí fungování práva, nikoli však vůlí uškodit inovativní konkurenci.

Navrhovatel odmítá, že by ve vztahu k šetřenému případu byly dokumenty jako rozsudek ve věci C-128/11 či vyjádření společnosti Microsoft ze dne 26. 4. 2017 irelevantní, neboť oba se přímo vztahují k problematice rozšiřování softwarových licencí a mj. stanoví rozsah pravidel a parametrů, které musí být splněny a prokázány, aby další nabyvatel byl legitimním vlastníkem rozmnoženiny, přičemž nerozlišují formu distribuce. V Německu bylo již dle navrhovatele též rozhodnuto, že se rozsudek Evropského soudního dvora vztahuje i na hromadné licenční smlouvy a jejich rozdělení.

Navrhovatel dále uvedl, že forma Open License je smlouvou mezi dvěma konkrétními stranami, přičemž nehodlal žádným způsobem převádět celé smlouvy, ale pouze licence z těchto smluv, u nichž došlo k vyčerpání práva na další kontrolu rozmnoženin.

Dle navrhovatele citované výjimky v licenčních podmínkách společnosti Microsoft existují a umožňují transfer licencí na afilace, přičemž díky těmto výjimkám je teoreticky možné dosáhnout změn v zápisu ve VLSC účtech. Zápis do VLSC účtu však nekonstituuje vznik práva k užití softwarové rozmnoženiny a nepodmiňuje ani aktivaci daného práva. Navrhovatel je tak přesvědčen, že se jedná pouze o administrativní a formální záležitost. V tomto kontextu se odkázal též na jeden ze závěrů rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C-128/11, dle kterého nehledě na existenci smluvních ujednání zakazujících následný převod, nemůže nositel dotčeného práva bránit dalšímu prodeji rozmnoženiny.

Oprávnění k licencím tak dle navrhovatele nespočívá v online záznamu na stránkách VLSC, nýbrž se prokazuje seznamem dokumentů, které tvoří nabývací titul, tedy smlouvou o převodu licencí, fakturou, v případě druhotných licencí podkladovou dokumentací, která prokazuje podmínky stanovené nejen společností Microsoft, ale i Soudním dvorem Evropské unie (že první nabyvatel zakoupil licence se souhlasem nositele autorských práv, a to ve státu Evropské unie, respektive Evropského hospodářského prostoru, že první nabyvatel prohlásí, že licence jsou odinstalovány, nejsou používány a znemožní jejich použití v budoucnu, že licence byly jak původním, tak novým nabyvatelem úplně zakoupeny a nikoli pronajímány, a to ani částečně, a v neposlední řadě, že na licencích neváznou žádná práva třetích stran). Navrhovatel dále jakožto odpověď na otázky společnosti D A Q U A S spol. s r.o. uvedl následující.

Dle navrhovatele získá zákazník přístup k instalačním sadám originálního a legálního software na základě rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie, konkrétně rozsudku ve věci C-166/15, v němž bylo stanoveno, že původní nabyvatel kopie počítačového programu doprovázený neomezenou uživatelskou licencí je oprávněn tuto kopii a svou licenci dále prodat novému nabyvateli. Stejným způsobem a na základě výše uvedených rozsudků dle navrhovatele nabyvatel licence z volného trhu obdrží originální produktový klíč pocházející z VLSC účtu původního nabyvatele licence spolu s originálními a legálními instalačními soubory.

Problém zneužití licenčních klíčů je dle navrhovatele naprosto totožný u licencí nových i z volného trhu. Softwarové audity probíhají zcela standardně, přičemž jako důkazy slouží podkladová a převodní dokumentace, jež obsahuje nejméně stejné informace jako dokumentace u licencí nových.

Úvodem svého stanoviska navrhovatel sdělil, že si dovoluje jako zúčastněný subjekt zodpovědět dotazy položené dodavatelům, kdy žádný z oslovených subjektů nepůsobí v oblasti prodeje softwarových licencí z volného trhu.

Pokud se jedná o licence ke stejnému programu, ve stejné verzi i edici, není dle navrhovatele mezi licencemi novými a druhotnými (k dotčeným produktům) žádný rozdíl z hlediska rozsahu či obsahu. Licence nové a druhotné se tak dle navrhovatele pro uživatele z hlediska své funkčnosti neliší. Nový nabyvatel má dle navrhovatele práva v rozsahu nabyvatele původního.

Uživatel druhotné licence předmětných produktů dle navrhovatele neztrácí prvky podpory poskytované výrobcem. Podpora definovaná společností Microsoft k daným on-premise řešením se nemění. Navrhovatel uvedl, že Software Assurance je samostatná služba, která není převoditelná a především nebyla ani zadavatelem poptávána. Pokud by poptávána byla, vyloučilo by to dodávku licencí z volného trhu.

Dle navrhovatele nabízí pro nové licence společnost Microsoft mj. portál VLSC, v jehož rámci má zákazník možnost evidovat své nové licence. Zápis do VLSC účtu však není nárokový a nesouvisí s licencí či nabytím práva na užití softwarové rozmnoženiny. Pokud zadavatel vyžaduje elektronický nástroj na správu licencí, navrhovatel mu dává přístup k portálu SWTP.eu, jenž obsahuje nejméně stejné funkce jako VLSC účet.

Ve vztahu k druhotným licencím se dle navrhovatele není třeba obávat žádných komplikací spojených s užitím licence, a to v případě dodržení všech pravidel pro legální převod softwaru, v rámci něhož je novému nabyvateli zprostředkována kompletní dokumentace k licenci, včetně identifikace smlouvy, ze které licence pochází, původního nabyvatele licence a existence evidence licence formou screenshotu z původního VLSC účtu.

Navrhovatel je přesvědčen, že nenastanou situace, že by uživateli druhotné licence byla tato licence odejmuta, respektive byla zrušena. Dle navrhovatele by musela být porušena pravidla pro legální převod licencí.

V případě zahájení kontroly ze strany výrobce u současného držitele druhotných licencí není dle navrhovatele uživatel těchto druhotných licencí v době konání předmětné kontroly nijak omezen v používání daných licencí a nehrozí mu ani postih či omezení v jejich užívání při zjištění nesrovnalostí ve vztahu k předchozímu držiteli licence, a to za situace, pokud byla při převodu dodržena všechna pravidla. Navrhovatel dodal, že v rámci EU již licence dodávané z jeho strany (či jeho mateřskou společností) prošly bez problémů mnoha softwarovými audity výrobce softwaru.

Zápis do VLSC portálu není dle navrhovatele nárokový a nemá žádnou souvislost s nabytím práva k užití softwarové rozmnoženiny. Nové licence se dle něj nabývají zásadně uzavřením smlouvy a VLSC portál plní funkci jakési doručovací databáze pro evidenci. U dalších typů, zejména retailových, existují dle navrhovatele i krabicové nebo další formy distribuce.

Dle navrhovatele existuje více způsobů nabytí licence, kdy např. výrobce pověřuje některé partnery k tisku licenčních štítků na OEM licence, které dodávají ke svému hardware. Další variantou jsou i autorizovaní refurbisheři, kteří rovněž tisknou své štítky (MAR OEM). Multilicence však pochází přímo od společnosti Microsoft.

Portál VLSC se dle názoru navrhovatele pro aktivaci produktů nemusí vůbec využívat a ve většině případů jej nelze ani jakkoli využít. Většina programů se dle něj aktivuje pomocí produktového klíče, a to přímo po nainstalování daného programu nebo v průběhu instalace. Další část produktů aktivaci vůbec nevyžaduje (většina CAL licencí nebo SQL server). Pro aktivaci RDS licencí se dle navrhovatele využívá odkaz na stránkách výrobce (https://activate.microsoft.com/).

Pro správu licencí se dle navrhovatele používají různé druhy serverů (portálů), např. VLSC, MPSA Business, CSP, aj., kdy každý je určen pro jiný typ kontraktu. Všechny však mají společné to, že existence zápisu o licenci v rámci účtu nekonstituuje právo k užití licence, nýbrž je pouze deklarativním zápisem pro usnadnění správy licencí. Je-li však míněno licenčním serverem aktivační server, jenž validuje aktivaci produktů, je jím skutečně jen ten podporovaný výrobcem, avšak nemá žádnou návaznost na portály pro evidenci licencí.

V případě nových licencí jsou dle navrhovatele ze strany výrobce stanoveny určité požadavky na prodej a distribuci, aby poskytování a správa licencí mohla probíhat prostřednictvím licenčního serveru licenčně a technicky podporovaného výrobcem produktů. V rámci následného prodeje licencí tomu tak však již není, neboť by se jednalo o požadavky stanovené v přímém rozporu s judikaturou Evropského soudního dvora.

Navrhovatel na základě všeho výše uvedeného zastává názor, že zadavatel ve vztahu k šetřené veřejné zakázce pochybil, pročež navrhuje, aby Úřad dotčené zadávací řízení zrušil.

Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-40365/2020/500/ISo ze dne 15. 12. 2020 (dále jen „napadené rozhodnutí“) konstatoval, že podle § 265 písm. a) zákona návrh navrhovatele zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.

Dne 30. 12. 2020 obdržel Úřad přípis navrhovatele z téhož dne, jímž navrhovatel podal rozklad proti napadenému rozhodnutí. Navrhovatel v předmětném rozkladu navrhoval, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Dne 4. 1. 2021 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-00088/2021/542/VHu z téhož dne, jímž určil navrhovateli lhůtu k doplnění podaného rozkladu ze dne 30. 12. 2020 o náležitosti podání v souladu s § 82 odst. 2 správního řádu, zejména o uvedení, v čem je navrhovatelem spatřován rozpor napadeného rozhodnutí s právními předpisy či nesprávnost napadeného rozhodnutí nebo správního řízení, které mu předcházelo.

Dne 17. 1. 2021 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-00088/2021/542/VHu ze dne 4. 1. 2021 přípis navrhovatele z téhož dne, jímž navrhovatel doplnil svůj rozklad ze dne 30. 12. 2020 o náležitosti podání v souladu s § 82 odst. 2 správního řádu.

Navrhovatel úvodem sdělil, že rozklad podává z důvodu následujících vad, které shledává ve vztahu k napadenému rozhodnutí.

Dle navrhovatele Úřad v napadeném rozhodnutí aprobuje diskriminační postup zadavatele v předmětné veřejné zakázce. Zadavatel dle něj nastavil zadávací podmínky způsobem, jenž uměle omezuje hospodářskou soutěž.

Navrhovatel je přesvědčen, že neexistují rozdíly, které by zapříčiňovaly větší riziko u druhotných licencí, respektive, že dané riziko lze nastavením zadávacích podmínek eliminovat. Dle navrhovatele tak neexistují na straně zadavatele objektivní důvody pro vyloučení druhotných licencí.

Navrhovatel uvedl, že k právnímu posouzení ve smyslu absence rizika dospěly i soutěžní orgány v Německu. Zadavatel tedy tím, že vyloučil druhotné licence, respektive požadoval pouze licence nové, porušil zákon.

Závěr Úřadu považuje navrhovatel za nesprávný, postavený na chybných skutkových zjištěních a nesprávném právním posouzení. Uvedený postup Úřadu dle navrhovatele poškodil nejen jej, ale de facto omezil fungování celého trhu. Žádný ze zadavatelem tvrzených argumentů, jež jako objektivní shledal i Úřad v napadeném rozhodnutí, nelze dle navrhovatele považovat za objektivní důvod pro omezení soutěže, jak bylo již rozhodnuto německými orgány, mj. v rozhodnutí, které připojil ke svému návrhu a jímž se dle něj Úřad nezabýval.

Dle navrhovatele se tak s fakticky totožnou argumentací zadavatelů v rámci omezování soutěže na „nové“ licence německá judikatura meritorně vypořádala a dospěla ke zcela opačnému názoru než Úřad v napadeném rozhodnutí. Za situace, kdy by se Úřad rozhodl od posouzení německými orgány odklonit, měl by dle navrhovatele tento krok pečlivě odůvodnit, obzvláště když německé soutěžní právo vychází z totožných směrnic jako zákon. Navrhovatel v této souvislosti poukázal rovněž na dotčené znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU.

Navrhovatel uvedl, že předně není pochyb o tom, že druhotné licence jsou technicky shodným produktem jako licence nové distribuované přímo od vydavatele, což nerozporuje ani zadavatel ani Úřad v napadeném rozhodnutí. Zadavatel a Úřad dle navrhovatele pouze dospěli k nesprávnému závěru, že druhotné licence z důvodu zvýšeného rizika mohou být odlišným požadovaným předmětem plnění.

Navrhovatel považuje skutkové závěry Úřadu za nesprávné, kdy Úřad dle něj zcela opomíjí skutečnost, že multilicence jsou obchodované jak v režimu licencí nových, tak i použitých. Závěry z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0522/2018/VZ-04135/2019/532/KSt ze dne 8. 2. 2019 nejsou dle navrhovatele na předmětnou věc vůbec aplikovatelné, neboť není pochyb, že se licence k softwaru nespotřebovává, neopotřebovává a zůstává kvalitativně stejná.

Dále navrhovatel nesouhlasí s posouzením, že s nákupem druhotného software jsou spojena dodatečná rizika. Poukázal na německou rozhodovací praxi, zejména na rozhodnutí Vergabekammer Münster z 1. 3. 2016 ve věci VK 1 – 2/16, jehož ověřený překlad učinil součástí předmětného přípisu, kdy z jeho právní věty dle něj plyne, že zadavatel nesmí při nákupu softwarových multilicencí vyžadovat výslovně nové licence a tím zároveň vyloučit dodávku použitých licencí, aby tak bylo možné eliminovat riziko, že při použití softwaru s použitými licencemi bude od výrobce vznesen nárok na upuštění od tohoto jednání nebo nárok na náhradu škody. Čelit tomuto riziku může dle navrhovatele tím, že si od uchazečů nechá předložit příslušné důkazy o vyčerpání práva na distribuci.

Zadavatel dle navrhovatele porušuje též zásadu rovnosti (rovného zacházení), když od počátku omezil skupinu možných poskytovatelů plnění na autorizované společnosti Microsoft, v důsledku čehož existuje dle něj bez objektivních důvodů pouze omezená hospodářská soutěž.

Navrhovatel je přesvědčen, že technické specifikace by měly být nastaveny tak, aby stanovovaly požadavky na výkon a funkci, což umožňuje, aby bylo cíle veřejné zakázky dosaženo nejlépe. Naopak požadavek na přesný produkt bez uvedení možnosti dodání produktu technicky shodného je dle něj s těmito cíli a požadavky v rozporu. Navrhovatel v této části podání poukazoval na důležitost zásady „produktově neutrálního zadávacího řízení“, přičemž v této souvislosti odkázal na vybrané pasáže rozhodnutí Vergabekammer Münster z 1. 3. 2016 ve věci VK 1 – 2/16.

Navrhovatel se dále vyjádřil k postupu Úřadu ve vztahu k oslovení subjektů působících v oblasti IT. Úřad dle navrhovatele oslovil pouze subjekty, jež obchodují zejména s primárním softwarem přímo od výrobce, tedy subjekty, kteří mají dle navrhovatele zájem potlačit část trhu s druhotnými licencemi. Mnozí dotčení dodavatelé se dle navrhovatele nerozpakovali uvádět naprosto zavádějící a objektivně nepravdivé informace, jiní však i tak byli schopni zodpovědět na položené dotazy pravdivě. Ačkoli přitom navrhovatel některá tvrzení oslovených subjektů vyvracel, Úřad dle něj jejich věrohodnost nepřezkoumával a konstatoval, že mají v zásadě rovnocennou důkazní hodnotu. Navrhovatel rovněž nesouhlasí s Úřadem v názoru, že nemůže určovat, které stanovisko je správné či nikoli, neboť tak dle něj nesplnil svou zákonnou přezkumnou povinnost.

Navrhovatel je tedy přesvědčen, že zadavatel zadávacími podmínkami zapříčinil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a svým postupem diskriminoval celou jednu část trhu s licencemi. Ačkoli navrhovatel souhlasí s tím, že je nutné zohlednit, zda nemůže být určitá omezující zadávací podmínka legitimně odůvodněna specifickou povahou předmětu veřejné zakázky, má v předmětném případě za to, že zde specifická povaha předmětu veřejné zakázky, která by postup zadavatele odůvodňovala, neexistuje.

S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Dne 18. 1. 2021 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-01915/2021/542/VHu z téhož dne, jímž stanovil zadavateli lhůtu k vyjádření se k rozkladu navrhovatele.

Dne 22. 1. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele proti napadenému rozhodnutí. Zadavatel úvodem svého vyjádření sdělil, že považuje jednání navrhovatele v předmětném správním řízení za obstrukční, kdy zadavatel je navíc blokován předběžným opatřením, které mu znemožňuje uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu.

Zadavatel se předně v rámci vyjádření k rozkladu odkázal na svá předchozí vyjádření učiněná v průběhu předmětného správního řízení, zejména na vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel nesouhlasí s tím, že by napadené rozhodnutí aprobovalo postup směřující k omezení trhu v oblasti softwarových licencí, neboť stanovením zadávacích podmínek dochází dle něj přirozeně k omezení okruhu potenciálních uchazečů. Zadavatel přitom v rámci zadávacího řízení za účelem uspokojení svých potřeb k řádnému stanovení zadávacích podmínek přistoupil, když požadoval mj. dodání „nových“ licencí. Zadavatel se tak plně ztotožňuje se závěry uvedenými v napadeném rozhodnutí.

Dotazované subjekty dle zadavatele z většiny objektivně popsaly reálně existující, zejména provozní, rozdíly mezi licencí „novou“ a „použitou“. Přestože konečný produkt poskytuje technicky stejný výsledek, existuje dle něj u „použitých“ licencí nezanedbatelná míra rizik, která by v průběhu plnění mohla ohrozit nerušený výkon jeho práv. Zadavatel je přesvědčen, že dotčená rizika u nových licencí neexistují, pročež je dle něj ospravedlnitelné, když se po pečlivém zvážení rizik s ohledem na oblast podnikatelských činností, v níž působí, a na dohled České národní banky, pod který spadá, rozhodl pro variantu řešení tak, jak je uvedena v rámci zadávacího řízení.

Zadavatel nesouhlasí se závěry navrhovatele v rámci odkazování se na německou rozhodovací praxi, ani s tím, že měl Úřad odůvodnit svůj odklon od názorů uvedených v poukázaném rozhodnutí (Vergabekammer Münster ze dne 1. 3. 2016, ve věci VK 1-2/16). Dle zadavatele se jedná o rozhodnutí mimo rámec českého právního řádu, přičemž Úřad dle něj v rámci správního řízení provedl dostatečným způsobem zjištění skutkového stavu a jeho právní subsumpci v rámci tuzemské právní úpravy. Mimo to meritum věci a tvrzené skutečnosti v dotčeném zahraničním řízení dle něj neodpovídají zde vedenému správnímu řízení.

Ve vztahu k otázce technicky shodného produktu zadavatel nerozporuje, že v konečném výsledku oba druhy licencí, jsou-li poskytovány řádně, nabízejí možnost užívat daný software. Současně však zadavatel poukazuje na rozdíly z hlediska nabytí a držení užívacích práv, kdy do nerušeného užívání vstupují subjekty mimo primární smluvní vztah s dodavatelem. Zadavatel je tak přesvědčen, že by de facto byl bez možnosti reálně účinné ochrany svých práv vlastním jednáním. Zadavateli případně nezbývá, než se dožadovat nápravy po dodavateli či u něj uplatnit sankci. Zájmem zadavatele je však nerušené a nepřetržité užívání programu za účelem provozování vlastní podnikatelské činnosti, pročež případné příjmy ze smluvních pokut jsou za situace, kdy je nerušené užívání licencí omezeno, dle něj již bez užitku.

Zadavatel uvedl, že pokud unesl důkazní břemeno a dostatečně popsal kvalitativní rozdíly daných řešení, byl oprávněn v mezích zákona k volbě zadávacích podmínek tak, jak to učinil v rámci předmětného zadávacího řízení.

Ve vztahu ke znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU zadavatel sdělil, že oprávněný a řádně zdůvodněný požadavek na nové licence je možné interpretovat jako provozní či výkonnostní požadavek, kdy v předmětném správním řízení dostatečně popsal rozdíl ve vztahu k použitým licencím, a to s ohledem na rizika daných variant.

K rozsudku Soudního dvora EU ve věci C-128/11 zadavatel sdělil, že nadále trvá na tom, že stanoví, že použité licence jsou při dodržení přísně definovaných požadavků volně obchodovatelnou komoditou a problematiku zadávacího řízení zcela opomíjí.

Zadavatel shledává mj. právě požadavky na kontrolovatelnost a vymahatelnost v souvislosti s rozsudkem C-128/11 za podstatu zmiňovaného kvalitativního rozdílu daných druhů licencí, tj. za důvod, proč by v určitých případech mělo být zadavateli umožněno si svobodně stanovit poptávaný předmět plnění tak, aby mohl daná rizika minimalizovat či je zcela vyloučit.

Vzhledem k tomu, že zadavatel pro svou činnost potřebuje konkrétní licence, což odůvodnil nejen v rámci vedeného zadávacího řízení, ale i v průběhu předmětného správního řízení, není dle něj jejich vymezení porušením principu produktové neutrality.

Zadavatel vnímá postup Úřadu ve smyslu dotázání se externích subjektů na řešenou problematiku v odborně technické rovině za postup standardní, nevybočující z dobré praxe a napomáhající zjistit komplexní skutkový stav řešené věci.

Odkaz na zásadu přiměřenosti v rozkladu navrhovatele zadavatel chápe jako rekapitulaci domnělé újmy navrhovatele, s jehož závěry se však neztotožňuje. Zadavatel uvedl, že v rámci zadávacího řízení dbal na celkový soulad svého postupu se zákonem, mj. i na dodržení zásady přiměřenosti, a po důkladném zvážení se rozhodl stanovit zadávací podmínky tak, jak jsou obsaženy v zadávací dokumentaci, přičemž je neshledává jako nedůvodně omezující hospodářskou soutěž či jakkoli diskriminační.

S ohledem na výše uvedené se zadavatel ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí, je přesvědčen, že podaný rozklad navrhovatele by měl být zamítnut a napadené rozhodnutí by mělo být potvrzeno.

Dne 26. 1. 2021 obdržel Úřad od zadavatele přípis z téhož dne, jehož obsahem byl návrh na zrušení předběžného opatření vydaného Úřadem v předmětném správním řízení, které spočívá v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Dne 10. 2. 2021 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-05128/2021/161/EDo z téhož dne, jímž zamítl návrh zadavatele na zrušení předběžného opatření nařízeného rozhodnutím č. j. ÚOHS-30729/2020/542/VHu ze dne 2. 10. 2020, jež spočívá v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-08483/2021/161/JSu ze dne 8. 3. 2021 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“) ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Předseda Úřadu uvedl, že není sporu o tom, že softwarovou licenci lze za splnění dílčích podmínek legálně převést z prvotního uživatele na uživatele další a že je nesporným faktem, že pořizovaný software je jak při pořízení licence nové, tak i druhotné funkčně stejný. Rozhodnou je verze (druh) daného software.

Při hodnocení potenciální tvrzené skryté diskriminace jsou dle předsedy Úřadu podstatnými odpovědi na otázky, zda druhotná licence skýtá rizika (právní), jež nejsou vlastní novým licencím, a v případě, že ano, jaká jsou to rizika a jakého jsou rozsahu; zda jim lze předcházet či je lze minimalizovat a v jakém poměru jsou náklady na předcházení rizik spolu se zbytkovými riziky oproti požadavku na co nejširší hospodářskou soutěž.

Podstatné tedy je, zda požadavky zadavatele vychází z jeho oprávněné potřeby (pořízení plnění a minimalizace rizik), jsou přeneseny do předmětu veřejné zakázky (nové licence) a nejsou zjevně nepřiměřené (rizika a jejich předcházení vs. hospodářská soutěž).

K provedenému dokazování realizovanému v průběhu vedeného správního řízení předseda Úřadu poukázal na skutečnost, že Úřad shromáždil věcná vyjádření subjektů působících na trhu IT. Dle předsedy Úřadu bylo předmětem mnohých dotazů Úřadu obsah licenčních ujednání týkajících se buď softwaru samého či jeho správy. Předseda Úřadu upozornil, že obsah licenčních ujednání (smlouvy) lze přitom zjišťovat pouze výkladem předmětného právního jednání samého (typicky studiem smlouvy či obecně užívaných obchodních podmínek). Vyjádření třetích osob ve vztahu k obsahu závazků mezi dvěma subjekty jsou dle něj zpravidla zcela irelevantní. Úřad měl tedy primárně porovnat znění licenčních podmínek sám, jsou-li mu známy, a teprve poté případně řešit rizika, která dle zadavatele u druhotných licencí vznikají.

Rovněž výklad práva a z něj plynoucích sankcí je dle předsedy Úřadu povinností Úřadu, pročež podaná stanoviska oslovených subjektů ve vztahu k sankcím plynoucím z porušení autorského práva mají opět zcela minimální relevanci.

Dle předsedy Úřadu tak bylo provedené dokazování Úřadu vedeno nesprávně, kdy předmětné důkazy mohly maximálně poskytnout indikaci, jakým směrem se má dále šetření vést. Nelze však připustit, aby Úřad přenesl právní hodnocení dotčených otázek na cizí subjekty.

Ve vztahu k rozhodnutí Vergabekammer Münster ze dne 1. 3. 2016, ve věci VK 1-2/16 (dále jen „rozhodnutí VKM“) předseda Úřadu uvedl, že nebylo povinností Úřadu vyjádřit se k případnému odchýlení se od výkladu dle rozhodnutí VKM (zahraniční rozhodovací praxe), kdy i zadávací směrnice a její zásady a principy jsou pouze výkladovým vodítkem při aplikaci národní právní úpravy. Vzhledem ke skutečnosti, že rozhodnutí VKM se však stalo součástí argumentace navrhovatele, je nutné se se závěry tohoto rozhodnutí aplikovatelnými na předmětné správní řízení vypořádat.

K provedenému dokazování předseda Úřadu doplnil, že Úřad je příslušný autoritativně zhodnotit, které jemu předložené stanovisko je či není správné. Jsou-li v řízení provedeny protichůdné důkazy (a tvrzení), je třeba, aby Úřad vysvětlil, kterým z nich přisvědčil a proč. Nelze se tedy pouze obecně odkázat na větší „úplnost“ či „přesvědčivost“ důkazu (poskytnutého vyjádření).

Předseda Úřadu se dále vyjádřil k problematice stanovení zadávacích podmínek a skryté diskriminace, k čemuž se odkázal mj. na soudní rozhodovací praxi. V této souvislosti rovněž upozornil na to, že v případech omezení hospodářské soutěže skrytou diskriminací dodavatelů se může prolínat zásada zákazu diskriminace se zásadou přiměřenosti. Zjevně nepřiměřený je přitom i takový požadavek, jenž sice potřebu zadavatele zabezpečuje, kdy však existují i jiné způsoby (méně omezující hospodářskou soutěž), jak tyto požadavky zadavatele zajistit.

V souvislosti s právě uvedeným předseda Úřadu rovněž připomněl, že přiměřenost je však „oboustranná“, tedy poměřují-li se způsoby, jakými mohl zadavatel zajistit své potřeby, musí se hodnotit jak možné benefity, tak i negativa odlišného postupu. Nelze přitom po zadavateli vyžadovat takový postup, kdy samo zajištění „dokonale přiměřeného“ postupu by bylo nákladnější než plnění veřejné zakázky. Při hodnocení otázky přiměřenosti tak může být dle předsedy Úřadu vhodné zjistit náklady, jež reálně vznikly zadavatelům poptávajícím software i s možností dodání druhotných licencí a které by jinak nevznikly, umožnili-li by předmětní zadavatelé dodání pouze licencí nových.

Předseda Úřadu tak ve vztahu k napadenému rozhodnutí vytýkal nedostatek úvahy Úřadu o možnostech zadavatele nastavit vhodná licenční ujednání a přenášet rizika spojená s plněním veřejné zakázky na dodavatele.

Dále předseda Úřadu přisvědčil navrhovateli, že nelze vycházet z presumpce nepoctivého jednání navrhovatele (dodavatelů druhotných licencí obecně) či dřívějších (původních) uživatelů licence anebo z jejich „liknavosti“.

Předseda Úřadu poukázal na skutečnost, že Úřad v rámci napadeného rozhodnutí nezpochybnil možnost legálního užívání a převodu druhotných licencí, nýbrž pouze konstatoval, že byť se jedná o zcela legální a funkčně stejné plnění jako u licencí nových, rizika plynou z neunesení důkazního břemene v případě softwarového auditu provedeného výrobcem software. Dle předsedy Úřadu přitom může dojít k vadnému plnění smlouvy z různých důvodů, a to u dodání jakéhokoli zboží kterýmkoli dodavatelem.

Samotná obava z vadného plnění tak nemůže dle předsedy Úřadu ospravedlnit omezení hospodářské soutěže, není-li u konkrétního plnění závažný důvod předpokládat jeho vady. Pokud by se u konkrétního plnění prokázalo zvýšené riziko vadného plnění, je dle něj nutno zohlednit v rámci zachování co nejširší hospodářské soutěže, zda má zadavatel nástroje, jak dané riziko odstranit či jej minimalizovat. S ohledem na zásadu přiměřenosti je pak nutné se zabývat otázkou, zda náklady na přenos a minimalizaci rizik jsou tak vysoké, že namísto takového postupu zadavatel smí přímo žádat určité plnění, zde plnění „nové“.

Předseda Úřadu akcentoval, že nelze konstatovat, že samotná existence určitého rizika, nadto velmi obecná a všeobjímající, sama o sobě odůvodňuje omezení hospodářské soutěže, a to zvláště v případě, kdy riziko neplyne z plnění samého (software), nýbrž z jednání jeho dodavatele či dalších osob.

Požadavkem na „novost“ licencí je dle předsedy Úřadu sice zajištěna požadovaná verze softwaru a „bezproblémovost“ při užívání, avšak nemusí jít o jediný způsob, jak těchto kvalit plnění dosáhnout. Z napadeného rozhodnutí nelze tedy dle předsedy Úřadu činit závěr, že by zadavatelem tvrzené důvody skutečně odůvodnily požadavek na nové licence.

Úřad by dle závěrů předsedy Úřadu měl zkoumat, zda skutečně u druhotných licencí existují jim unikátní rizika a rovněž to, zda lze tato rizika eliminovat či je minimalizovat a za jakou cenu.

Předseda Úřadu závěrem dodal, že zákonnost zadávacího řízení je rovněž třeba posuzovat ve vztahu k celému plnění a všem jeho složkám. I pokud by Úřad shledal, že pro serverové operační systémy je požadavek na novost licencí zákonný, neznamená to, že to samé platí i pro další software pořizovaný v rámci téže veřejné zakázky.

S ohledem na dílčí vady v dokazování a na nesprávné úvahy Úřadu je dle předsedy Úřadu patrné, že napadené rozhodnutí je stiženo vadou nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů.

Předseda Úřadu stanovil, že Úřad v dalším řízení předně posoudí, zda existují v rámci pořízení druhotných licencí i další rizika, která neplynou z hypotetického vadného plnění dodavatelem (nesplnění kritérií softwarového auditu), a zda tedy existuje možnost, že se jedná o kvalitativně srovnatelné plnění s licencemi novými.

Dále zavázal Úřad k posouzení, zda je zadavatelem zvolený postup (požadavek na nové licence) přiměřený, tedy zda nedochází k tomu, že i dodavatelé, kteří jsou schopni dodat plnění v požadované kvalitě, jsou ze zadávacího řízení touto podmínkou zadavatele vyloučeni. Předseda Úřadu dodal, že k takovému vyloučení bude docházet za situace, kdy nové a druhotné licence představují (s výjimkou případných obtíží se softwarovým auditem) kvalitativně srovnatelné plnění a zároveň existuje způsob, jak si případné obtíže se softwarovým auditem ošetřit i jinak.

Předseda Úřadu rovněž doplnil, že pokud Úřad dospěje k tomu, že nové a druhotné licence představují kvalitativně srovnatelné plnění a že existuje i jiný způsob, jak si ošetřit případné obtíže při softwarovém auditu, je třeba si položit otázku, jestli lze po zadavateli takový postup požadovat (rovněž s ohledem na zásadu přiměřenosti). Pokud by tvorba konkrétní zadávací podmínky, nebo tvorba smluvní dokumentace byla excesivně náročná, nelze zadavateli vytýkat to, že takto nepostupoval.

Za účelem výše uvedeného předseda Úřadu stanovil, že Úřad opětovně řádně zhodnotí provedené dokazování a případně jej vhodně doplní, přičemž zohlední též argumentaci navrhovatele, kterou učinil odkazem na rozhodnutí VKM, a řádně se s ní vypořádá.

Přípisem č. j. ÚOHS-09585/2021/542/VHu ze dne 17. 3. 2021 oznámil Úřad účastníkům předmětného správního řízení, že se v tomto řízení pokračuje.

Úřad dne 31. 3. 2021 za účelem prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky požádal o poskytnutí stanoviska subjekty vystupující v pozici zadavatele, mající zkušenosti s poptáním softwarových licencí.

Ve vztahu k předmětným subjektům bylo tedy možné dle Úřadu předpokládat, že jsou již znalé problematiky pořízení softwarových licencí, neboť dle veřejně dostupných informací poptávaly plnění spočívající v dodávkách softwarových licencí, prostřednictvím nichž pořizovaly potřebný software. Dne 31. 3. 2021 tak Úřad oslovil s žádostí o stanovisko Nemocnici České Budějovice, a.s.; Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno; město Kostelec nad Orlicí; Teplárny Brno, a.s.; město Znojmo; město Bohumín; Hasičský záchranný sbor Královéhradeckého kraje; Nemocnici Prachatice, a.s.; Hasičský záchranný sbor Libereckého kraje; VOP CZ, s.p.; město Šternberk; Povodí Vltavy, státní podnik; Státní zdravotní ústav a Zdravotnickou záchrannou službu Kraje Vysočina, příspěvkovou organizaci.

Dne 6. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď Zdravotnické záchranné služby Kraje Vysočina, příspěvkové organizace (dále jen „ZZS KV“) z téhož dne.

ZZS KV úvodem sdělila, že druhotné licence dosud nepoužívala, pročež by se jejich užití ráda vyhnula i do budoucna (v případě, že to pravidla hospodářské soutěže dovolí).

V rámci veřejných zakázek ZZS KV dle svého vyjádření požaduje licence nové, případně připouští poskytnutí licence použité, avšak s doložením písemného potvrzení výrobce, že licence je platně převedena. Dané potvrzení je však v praxi nemožné získat a není dle ní možné dosáhnout ani zápisu takových licencí do účtu na licenčním serveru výrobce, což by pro ZZS KV byla uspokojivá garance, že druhotnou licenci nenabyla od prodejce i řada dalších zákazníků.

ZZS KV sdělila, že v roce 2019 zaznamenala snahu uchazeče dodat druhotné licence jako tzv. technicky srovnatelné, ale ekonomicky výhodnější řešení pro zdravotnické operační středisko (tedy pro prvek kritické infrastruktury ve smyslu krizového zákona). Ačkoli uchazeč dokládal evropskou judikaturu podporující prodej druhotných licencí a nabízel vlastní záruky pro případ pozastavení licence ze strany výrobce, ZZS KV ho vyloučila pro nesoulad nabídky se zadávacími podmínkami, kdy nabízené řešení nepovažovala za srovnatelné. Ve zde uvedeném případě se dle ZZS KV jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu.

ZZS KV považuje pořízení a užívání druhotných licencí ve své organizaci za rizikové, neboť sdělila, že provozuje nepřetržitou službu, jež má pro bezpečí obyvatelstva mimořádný význam. Snaží se proto vyhnout riziku, že by při vyjasňování majetkoprávních otázek byl některý z jejích systémů byť i jen dočasně nefunkční kvůli pozastavení softwarové licence. Taková odstávka, byť i jen krátkodobá, by dle ní mohla vést až ke zhoršení dostupnosti záchranné služby a k ohrožení konkrétních lidí. Pokud by k tomu došlo, jsou dle ní případné následné finanční kompenzace ze strany prodejce softwaru v porovnání se škodami na životech a zdraví bezpředmětné.

ZZS KV uvedla, že druhotné licence by snad byla ochotna připustit pouze pro méně významnou agendu v oblasti administrativy. Výše popsaná rizika by dle svého vyjádření nebyla schopna předem eliminovat, musela by je přijmout a počítat s nimi. Dle jejího názoru nižší pořizovací cena druhotných licencí riziko odstávek, kontrol, sporů a obtížného prokazování příčinné souvislosti se škodami nevyváží.

Závěrem ZZS KV zopakovala, že požadovanou garanci výrobce, že akceptuje její organizaci jako řádného nabyvatele druhotné licence, není možné v praxi získat, neboť dle ní výrobci prodej druhotných licencí nepodporují. Jiný způsob eliminace rizik druhotného software ZZS KV nepovažuje pro své potřeby za dostatečný. Druhotné licence nevyužívá i s cílem vyhnout se časově a personálně náročným kontrolám a auditům.

Dne 8. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď města Bohumín ze dne 7. 4. 2021. Město Bohumín úvodem svého stanoviska sdělilo, že software na základě druhotných licencí v minulosti nepoužívalo. Ve jmenované veřejné zakázce malého rozsahu výslovně neuvedlo, že plnění bude realizováno na základě tzv. druhotných licencí, pročež ve vztahu k novým a druhotným licencím přistupovalo jako k plnění srovnatelnému. Obecně lze dle něj říci, že druhotné licence jsou cenově výrazně výhodnější a jedná se tak o výraznou úsporu financí v rozpočtu města.

Město dále uvedlo, že při realizaci zmiňované veřejné zakázky nenarazilo na žádná konkrétní rizika, kdy dodaný licenční kód fungoval. Před uskutečněním zakázky si ověřovalo dodavatelem uvedené reference.

Město Bohumín dle svého vyjádření nestanovovalo žádné specifické podmínky ve vztahu k možnosti dodání tzv. druhotných licencí. Nemuselo se vypořádávat s žádnými specifiky samotného užívání druhotných licencí a nebylo v souvislosti s nimi vystaveno kontrole legálnosti jejich užívání.

Dne 8. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď Státního zdravotního ústavu (dále jen „SZÚ“) z téhož dne. SZÚ sdělil, že neužívá ani v minulosti neužíval software na základě druhotných licencí. Nikdy je nepoptával, a to zejména z důvodu ne zcela jasné legislativy v této oblasti, kdy rizika dle něj převažují teoreticky možnou nižší pořizovací cenu. Dodatečné náklady a rizika jsou dle něj vyšší než teoreticky ušetřené prostředky za prvotní nákup. Mimo to SZÚ považoval za důležité, aby dodávka byla realizována prostřednictvím oficiálních distribučních kanálů výrobce software, a to zejména z důvodů minimalizace rizika dodání neautorizovaného software nebo nepůvodní (pirátské) kopie.

SZÚ je přesvědčen, že proces pořízení a samotné užívání software na základě druhotných licencí je spojeno s riziky či dodatečnými náklady. Za klíčové považuje nejistý původ a otázku legálnosti software. SZÚ v této souvislosti poukázal na nemožnost získání podpory (aktualizací) výrobce pro druhotné licence a na z jeho pohledu výrazně vyšší riziko při používání, a to zejména v oblasti kybernetické bezpečnosti. SZÚ sdělil, že jako státní organizace si nemůže dovolit používat zastaralý software s potenciálním rizikem napadení.

V případě auditu výrobce a nedostatečného doložení legálního nebytí licence dle něj hrozí dokoupení licencí za plnou cenu bez slev a pokuta, což se ve výsledku dle jeho vyjádření může vyšplhat až na 2,5 násobek ceny řádně nakoupených licencí. Případné rozporování výsledků auditu je dle něj rovněž skoro nemožné, pokud auditor neuzná nabývací doklady k druhotnému software jako dostatečné.

SZÚ sdělil, že druhotné licence jsou evidovány v interních systémech (portálech) výrobců software stále na původního (prvního) kupujícího. I v případě doložení všech potřebných dokladů pro přeprodej software na volném trhu nelze dle něj prakticky ověřit, zda konkrétní software, jenž byl u prvního kupujícího řádně odinstalován a přestal jím být používán, nebyl v rámci přeprodeje (ať již záměrně či omylem) prodán vícekrát různým zákazníkům. SZÚ dále spatřuje ve vztahu k druhotným licencím riziko trestněprávní pro statutární orgán organizace, a to pokud by druhotný software byl shledán nelegálním, což dle něj u druhotného software nelze nikdy zcela vyloučit.

Případnou eliminaci/minimalizaci výše uvedených rizik SZÚ řešil tím, že nepřistoupil k pořízení druhotného software. Uvedl, že rizika s ním spojená nelze zcela eliminovat a případná částečná eliminace by byla nákladnější než pořízení software nového originálního.

Při pořízení druhotného software dle SZÚ vznikají daleko vyšší náklady na aktivní řízení softwarových aktiv (tzv. Software Asset Management) a je pro něj nereálné mít personálně zajištěny interní zdroje s dostatečnou znalostí této problematiky, pročež by situaci musel řešit nákupem ze zdrojů externích.

Téměř nemožné je dle něj často i odhalení případných padělků od legálně přeprodávaného druhotného software, popř. je možné pouze za cenu extrémních nákladů, kdy původní vlastník software je mimo Českou republiku a často i mimo EU.

SZÚ tak dle svého vyjádření druhotný software nenakupuje vzhledem k rizikům (finančním i právním) převyšujícím potenciálně výhodnější pořizovací cenu druhotného software. S následky používání druhotných licencí se dle SZÚ nelze zcela vypořádat, některé lze pouze za vynaložení dalších finančních a personálních nákladů částečně eliminovat. Vzhledem ke skutečnosti, že SZÚ druhotný software nepoužívá, nebyl v souvislosti s ním vystaven ani kontrole legálnosti jeho užití.

Dne 8. 4. 2021 obdržel Úřad stanovisko Hasičského záchranného sboru Libereckého kraje (dále jen „HZS LK“) z téhož dne. HZS LK ve své odpovědi uvedl, že software na základě tzv. druhotných licencí užívá. K výslovnému poptání tzv. druhotných licencí přitom přistoupil z důvodu efektivnosti, hospodárnosti a účelnosti, přičemž explicitně deklarovaný typ licencí dá dle něj potenciálnímu dodavateli důležitou informaci, že požaduje právě tzv. druhotné licence, jejichž cena je na trhu znatelně nižší a z pohledu dodavatele tak dle něj nemá smysl nabízet dražší nové licence.

Rizikem ve vztahu k pořízení a užívání software na základě tzv. druhotných licencí je dle HZS LK nutnost prověření důvěryhodnosti dodavatele, neboť licenční údaje nejsou většinou evidovány přímo u výrobce software. Náklady na prověření jsou dle něj přitom zanedbatelné v porovnání s úsporou danou cenovým rozdílem mezi licencí novou a druhotnou.

HZS LK sdělil, že na náročnost výběrového řízení neměla možnost dodání tzv. druhotných licencí vliv. Základním vstupem pro zahájení výběrového řízení je na jeho straně získání resortního souhlasu s nestandardním nákupem (pořízením právě druhotných licencí) mimo rámcovou smlouvu.

Pro druhotné licence je dle HZS LK příznačná nutnost vést vlastní pečlivou evidenci, kdy druhotné licence nejsou přehledně evidovány na licenčním portálu výrobce software. HZS LK uvedl, že si však evidoval veškerý software v SAM softwaru již před pořízením tzv. druhotných licencí, pročež mu nevznikly v tomto směru fakticky žádné další náklady či komplikace. Závěrem HZS LK dodal, že v souvislosti s druhotnými licencemi zatím nebyl kontrole vystaven.

Dne 8. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď Hasičského záchranného sboru Královéhradeckého kraje (dále jen „HZS KK“) z téhož dne. HZS KK sdělil, že software na základě tzv. druhotných licencí užívá. O nákup druhotných licencí se jednalo v rámci realizované přímé objednávky. V případě licenční smlouvy či obecně v případě výběrových řízení nebylo dle něj v textu technické specifikace uvedeno, zda poptává licence nové či druhotné. HZS KK sdělil, že tedy přistupoval k oběma druhům licencí jako k plnění srovnatelnému, k čemuž dodal, že kdyby požadoval pouze licence nové, tak by tuto skutečnost stanovil. Tento přístup zvolil, neboť na základě průzkumu trhu získal informace, že varianta s „použitými“ licencemi může být cenově výrazně výhodnější.

V souvislosti s pořízením a užíváním software na základě druhotných licencí si není HZS KK vědom žádných významnějších rizik. Eliminaci rizik tedy neřešil a nevynaložil tak ani žádné dodatečné náklady v souvislosti s úkony eliminace (minimalizace) rizik.

Ve vztahu k možnosti dodání tzv. druhotných licencí HZS KK nestanovil žádné specifické podmínky, kdy technická specifikace nebyla upravována či přizpůsobována a ani si dle něj nevyžádala dodatečné náklady. V souvislosti s užíváním druhotných licencí si HZS KK není vědom žádných specifik a nebyl vystaven ani kontrole legálnosti jejich užívání. V kontextu legálnosti užívání druhotných licencí uvedl, že je možné se odkázat na čl. 4 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/24/ES a na rozsudek Soudního dvora EU (dále jen „SDEU“) věci C-128/11.

Dne 9. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď Povodí Vltavy, státní podnik (dále jen „Povodí Vltavy“) z téhož dne. Povodí Vltavy uvedlo, že aktuálně nevyužívá a ani v minulosti nevyužívalo software na základě tzv. druhotných licencí, pročež se nepovažuje za kompetentní vyjádřit se k problematice využití software na základě druhotných licencí, a to i s ohledem na skutečnost, že nedisponuje odborníky z oblasti IT, kteří by přínosy a rizika využívání druhotných licencí mohli definovat.

Povodí Vltavy dále uvedlo, že aktuálně využívané softwarové licence, zejména společnosti Microsoft, byly pořízeny v rámci centralizovaného zadávání na základě smlouvy o centralizovaném zadávání uzavřené mezi Povodím Vltavy a Ministerstvem vnitra jako centrálním zadavatelem. Předmětnou smlouvou o centralizovaném zadávání jsou definovány podmínky pro pořízení softwarových licencí tak, jak byly nastaveny Ministerstvem vnitra.

Dne 9. 4. 2021 obdržel Úřad stanovisko města Kostelec nad Orlicí z téhož dne. Město Kostelec nad Orlicí sdělilo, že software na základě druhotných licencí pořídilo realizací veřejné zakázky malého rozsahu. Dle vyjádření výslovně nepoptávalo dodání licencí druhotných, kdy předložené nabídky byly hodnoceny podle jediného kritéria, jímž je výše nabídkové ceny bez DPH. Zadávací dokumentace dle něj neobsahovala žádná omezující kritéria pro formu dodání licencí.

Ve vztahu k identifikaci možných rizik druhotných licencí město uvedlo, že licence nejsou registrovány na tzv. multilicenčním portálu, který jeho organizace u firmy Microsoft používá, což dle něj ztěžuje jejich evidenci a případnou kontrolu.

Možnost eliminace/minimalizace tohoto rizika město řešilo příslušnou poznámkou v evidenci software. Při pořízení druhotných licencí bylo dle něj nutné smluvně ošetřit splnění podmínek ve smyslu rozsudku Soudního dvora EU ve věci C-128/11.

K vynaloženým nákladům souvisejícím s úkony eliminace (minimalizace) rizik město sdělilo, že zjišťovalo zkušenosti u jiných zadavatelů, kteří software takto zakoupili, byla vyžádána konzultace s Account manager Microsoft Česká republika a došlo k úpravám kupní smlouvy.

V rámci zadávacího řízení město dle svého vyjádření nestanovilo žádné specifické podmínky. Ve vztahu k užívání druhotných licencí si vyžádalo od vítězného dodavatele instalační média software, neboť předmětný software dle něj nebyl registrován na tzv. multilicenčním portálu firmy Microsoft.

Město Kostelec nad Orlicí závěrem uvedlo, že v souvislosti s druhotnými licencemi kontrole legálnosti jejich užívání vystaveno nebylo.

Dne 9. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď města Šternberk z téhož dne, v němž uvedlo, že v minulosti software na základě tzv. druhotných licencí nevyužívalo. Jmenované město sdělilo, že tak postupovalo na základě práva zadavatele požadovat originální verze software, pročež poptávalo plnění realizované výhradně na základě nových licencí. Město Šternberk je přesvědčeno, že nové licence jsou jediné prosté rizik jakýchkoli právních vad a komplikací, přičemž vyloučení těchto rizik jinak neřešilo.

Vzhledem ke skutečnosti, že vyloučení rizik město Šternberk neřešilo, dále uvedlo, že nedokáže zodpovědět, jaké dodatečné náklady by v souvislosti s úkony eliminace (minimalizace) rizik musely být vynaloženy oproti situaci, kdy by poptávalo plnění pouze na základě licencí nových. Kontrole legálnosti užívání druhotných licencí rovněž vystaveno nebylo.

Závěrem město Šternberk uvedlo, že rizik souvisejících s pořizováním druhotných licencí jsou si dle něj vědomy i ústřední orgány státní správy, pročež Ministerstvo vnitra nabídlo obcím a jiným veřejným institucím možnost přistoupit k rámcové dohodě na pořizování produktů Microsoft, kde je také uvedena povinnost poskytování nových licencí. Ačkoli město Šternberk dříve této možnosti nevyužilo, věří, že v budoucnu by se k obdobné smlouvě připojilo.

Dne 14. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď Centra kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno (dále jen „CKTCH“) ze dne 13. 4. 2021. Dle svého vyjádření užívá CKTCH druhotné licence na základě výsledku veřejné zakázky malého rozsahu, aniž by byly tyto primárně poptávány. Druhotná licence mu byla nabídnuta v rámci vedeného výběrového řízení, kdy dodavatel nabídl nejnižší nabídkovou cenu. Předmětné užívání plnění bylo smluvně ošetřeno, aby se CKTCH vyhnulo případným rizikům. V daném případě nešlo dle něj o nelegálně získanou licenci a nevznikly mu ani dodatečné náklady.

Ve vztahu k užívání druhotných licencí CKTCH žádná specifika neshledalo a nebylo vystaveno ani kontrole legálnosti jejich užití.

Dne 14. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď VOP CZ, s.p. (dále jen „VOP“) z téhož dne, v níž sdělil, že software na základě tzv. druhotných licencí užívá, kdy v minulosti realizoval veřejnou zakázku malého rozsahu. VOP uvedl, že cílem veřejné zakázky bylo zabezpečit uspokojení potřeby, přičemž přistoupil k druhotným licencím jako k obsahově srovnatelnému plnění a toto jako plnění požadoval. Požadavek byl tedy vymezen s ohledem na účel, ke kterému software měl být a je užíván.

Riziko užití softwaru na základě druhotných licencí není dle VOP obecně nijak zvláštní. V procesu pořízení je však nutné zabezpečit tzv. prohlášení o druhotném software. Související rizika VOP řešil požadavkem na prohlášení prodejce druhotného software a důkladnou kontrolou jeho obsahu. Dále sdělil, že v souvislosti s pořízením druhotných licencí nemusel vynaložit žádné zvláštní náklady, a to z důvodu vnitřních zaměstnaneckých kapacit.

VOP uvedl, že v jeho případě nebylo zapotřebí ve vztahu k možnosti dodání druhotných licencí stanovit specifické podmínky řízení či jinak přizpůsobit jeho přípravu a vlastní realizaci.

Ve vztahu k možným specifikům samotného užívání druhotných licencí VOP sdělil, že pokud by byl produkt pořizován v rámci nějakého programu, tak by měl pouze jediné sériové číslo. Takto má sériové číslo ke každému zvlášť. Při porovnání časového nákladu spojeného s případnou registrací licence (cca 5 minut na licenci) je však dle něj s ohledem na cenu pořízení druhotných licencí pro uživatele jeho typu toto plnění stále přínosné.

Závěrem VOP sdělil, že externí kontrole v souvislosti s druhotnými licencemi vystaven nebyl, byla však provedena kontrola interní. Při kontrole dle něj postačuje v tomto případě doklad o nabytí (faktura) a pokud se jedná o druhotný software, je nutno doložit k němu se vztahující prohlášení. Dále bylo nutné doložit, o jaký druh softwaru se jedná (např. MVL, OLP, OEM, FPP apod.), a to vždy s ohledem na příslušný software. V rámci interní kontroly bylo takové doložení shledáno jako dostatečné a tento způsob byl dle něj i několikrát potvrzen SDEU.

Dne 20. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď Nemocnice Prachatice, a.s. ze dne 7. 4. 2021, že zakázku obdobného charakteru nerealizovala, pročež ve věci nemůže poskytnout bližší informace.

Dne 23. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď města Znojma z téhož dne. Jmenované město uvedlo, že software na základě druhotných licencí užívá, přičemž sdělilo, že v rámci veřejné zakázky stanovilo specifikaci produktu vč. požadavku na splnění náležitostí, které musí druhotný software obsahovat.

Město Znojmo dodalo, že původní veřejná zakázka byla rozporována jedním z uchazečů z důvodu jeho vyloučení pro nesplnění požadavku licence ve stavu „nový, nepoužívaný produkt“. Město Znojmo ve výsledku přistoupilo ke zrušení původní veřejné zakázky a k vypsání zakázky nové, která již druhotné licence akceptovala s důrazem na splnění všech podmínek dle zadávací dokumentace. Poptávalo tak licence nové i druhotné, aby ani obráceně nevylučovalo možnost dodávky licencí nových. Hlavním důvodem pořízení druhotné licence byla dle něj úspora finančních prostředků.

Město Znojmo dále uvedlo, že výrobcem, firmou Microsoft, nejsou přeprodeje druhotných licencí dobře přijímány, avšak v tomto směru se opírá o závěry SDEU a předmětné licence tedy nakupuje v dobré víře. Ve vztahu k řešení možnosti eliminace (minimalizace) tohoto rizika sdělilo, že žádnými nástroji nedisponuje. Na tzv. burzu s použitými/druhotnými licencemi se nedostane, přičemž vychází z intencí, které mu povoluje zákon. Požaduje dodání licence „s rodokmenem“, který prokáže její historii vč. původního nabyvatele a jeho prohlášení o znehodnocení instalací u něj.

Město Znojmo sdělilo, že přímé náklady s danou zakázkou nemělo, personální a časové však ano. Stálo jej úsilí, aby zjistilo, zda je oprávněno akceptovat druhotnou licenci či nikoli a za jakých podmínek a jaké dokumenty může a musí požadovat. Proběhla komunikace z jeho strany s Ministerstvem vnitra, s auditorskou společností s praxí ohledně auditu licencí Microsoft a realizován byl průzkum trhu v oblasti druhotných legálních licencí.

Ve vztahu k možnosti dodání druhotných licencí muselo změnit specifikaci (předmětu veřejné zakázky), jak uvedlo výše, kdy přidalo požadavky na minimální licence (v případě druhotné licence stanovilo, že je akceptována výhradně multilicence, jejíž nutnou součástí je tzv. „rodokmen“). Dodatečné náklady byly dle něj spojené pouze se zrušením původní veřejné zakázky, se zjištěním všech možných a potřebných náležitostí a dokumentů a s vypsáním zakázky nové.

Mezi užíváním druhotných a nových licencí si není vědomo žádného rozdílu, přičemž softwarový audit na používání druhotných licencí poptaných v rámci výše uvedeného řízení u něj doposud neproběhl.

Dne 28. 4. 2021 obdržel Úřad odpověď Tepláren Brno, a.s. (dále jen „Teplárny Brno“) ze dne 27. 4. 2021, které sdělily, že software poskytnutý na základě druhotné licence užívají. Část software získaly na základě zjednodušeného podlimitního řízení, kdy administraci zadávacího řízení zajišťoval zastupující zadavatel. Další softwarové produkty byly pořízeny v rámci veřejné zakázky malého rozsahu postupem stanoveným interní směrnicí.

Teplárny Brno dále sdělily, že ani v jednom z uvedených řízení nepoptávaly konkrétně druhotné licence, kdy k novým a druhotným licencím přistupovaly jako k plnění srovnatelnému, a to v souladu se závěry judikatury SDEU, dle níž v případě splnění stanovených podmínek jsou dodavatelé oprávněni na trhu nabízet druhotné licence, jež jsou plně využitelné.

Ve vztahu k existenci možných rizik v souvislosti s druhotnými licencemi uvedly, že v rámci zadávacích podmínek v případě nabídky tzv. druhotných licencí požadovaly splnění následujících podmínek vycházejících z judikatury SDEU: a) software je uveden na trh prodejem v rámci EU/EHP se souhlasem vlastníka autorských práv, b) licence na software byla poskytnuta oproti úhradě poplatku, který zajišťuje vlastníku práv získání odměny odpovídající ekonomické hodnotě kopie jeho díla, c) vlastník autorského díla poskytnul původnímu nabyvateli licenci na časově neomezené užívání kopie počítačového programu, d) původní nabyvatel musí v okamžiku prodeje učinit svou kopii „nepoužitelnou“.

Minimalizace rizik byla dle nich zajištěna úpravou zadávací dokumentace, která vyžadovala splnění výše uvedených podmínek, a dále smluvním ujednáním, jímž se poskytovatel zavázal, že dodaný software předmětné podmínky splňuje. Teplárny Brno dodaly, že všechny potřebné dokumenty poskytovatel předložil k nahlédnutí.

Zvýšené náklady byly dle nich způsobeny potřebou konzultací s externí společností zabývající se licenční problematikou, a to jak z pohledu technického, tak i právního.

V rámci stanovení specifických podmínek řízení, respektive v rámci přizpůsobení přípravy a realizace dodání druhotných licencí Teplárny Brno požadovaly právě splnění výše uvedených podmínek stanovených na základě judikatury SDEU. V případě, že v rámci řízení byla vítěznou nabídka druhotných licencí, byly tyto podmínky dle nich zaneseny i do textu smlouvy.

Ve vztahu k dodatečným nákladům spojeným s přípravou možnosti dodání i druhotných licencí Teplárny Brno dodaly, že počáteční náklady souvisely zejména s potřebou konzultací s odborníky na licenční podmínky, kdy náklady se pohybovaly ve výši cca 15 000 Kč.

Teplárny Brno sdělily, že výrazná specifika v rámci užívání druhotných licencí nezaznamenaly. V případě použití softwarů Microsoft se druhotné licence dle nich nezobrazují na portálu VLSC, avšak pro všechen nakupovaný software je vedena vlastní evidence, pročež se pro ně nejedná v tomto o překážku. Teplárny Brno nebyly dle svého vyjádření v souvislosti s užíváním druhotných licencí zatím vystaveny žádné kontrole.

Dne 25. 5. 2021 obdržel Úřad odpověď Nemocnice České Budějovice, a.s. (dále jen „nemocnice ČB“) ze dne 24. 5. 2021. Nemocnice ČB uvedla, že má zkušenosti s užíváním software na základě tzv. druhotných licencí. V rámci poptání přistupovala k novým a druhotným licencím jako k plnění srovnatelnému, a to z důvodu, že použití druhotných licencí na trhu EU je možné a nedochází k porušování licenčních práv výrobce software, kdy tato skutečnost vychází z judikatury Soudního dvora EU (např. rozsudek ve věci C-128/11).

Proces pořízení a užívání software na základě druhotných licencí dle ní není spojen s riziky za předpokladu, že budou splněny podmínky testu vyplývající z uvedené judikatury Soudního dvora EU. Možnost eliminace (minimalizace) rizik tak řešila ověřením naplnění podmínek předmětného testu. V souvislosti s úkony eliminace (minimalizace) rizik přitom musela vynaložit dodatečné náklady v podobě nákladů časových a personálních, které byly spojeny s ověřením naplnění dotčeného testu.

Stanovení specifických podmínek ve vztahu k možnosti dodání druhotných licencí spočívalo v požadavku na splnění podmínek dotčeného testu, jež nemocnice ČB učinila součástí zadávacích podmínek. Podmínky testu tak byly zapracovány při přípravě zadávacích podmínek, přičemž náklady s tímto úkonem spojené nelze dle ní samostatně vyčíslit.

Ve vztahu ke specifikům užívání druhotných licencí nemocnice ČB uvedla, že zaznamenala specifikum jediné, a to, že v případě druhotných licencí kancelářského software nelze řešit centrální správu licencí přímo prostřednictvím majitele autorských práv, nýbrž pouze s využitím specifické aplikace dodané dodavatelem, od něhož byly licence pořízeny.

Závěrem nemocnice ČB sdělila, že do současné doby nebyla v souvislosti s druhotnými licencemi vystavena kontrole legálnosti jejich užívání.

Usnesením č. j. ÚOHS-17539/2021/542/VHu ze dne 26. 5. 2021 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k zaslání interní analýzy, na základě níž zadavatel vyhodnotil, že je pro něj z hlediska minimalizace rizik výhodnější požadovat licence nové, na níž se odkazuje ve svých vyjádřeních ze dne 21. 8. 2020 a ze dne 16. 11. 2020.

Dne 2. 6. 2021 obdržel Úřad přípis zadavatele z téhož dne, jehož úvodem zadavatel sdělil, že předmětná interní analýza není jediný dokument, nýbrž se jedná o jeho interní myšlenkové pochody, jež v konečném důsledku vedly k nastavení zadávacích podmínek tak, jak jsou uvedeny v zadávací dokumentaci veřejné zakázky.

Zadavatel dospěl k závěru, že existují podstatné rozdíly mezi „novými“ a „použitými“ licencemi Microsoft, které dle něj plynou z níže popsaných rizik spojených s použitím druhotných licencí, v důsledku čehož se rozhodl možnou nabídku druhotných licencí nezohledňovat.

Zadavatel uvedl, že nerozporuje možnost legálního převodu použitých licencí za podmínek stanovených SDEU v rozsudku ve věci C-128/11. Ačkoli se přitom jedná o technicky shodný produkt (licence k softwarové rozmnoženině), právě s ohledem na podmínky stanovené ve jmenovaném rozsudku SDEU se rozhodl vymezit předmět veřejné zakázky jako licence nové.

Zadavatel zopakoval již výše uvedené skutečnosti, tedy že podstatu shledává ve splnění a ověření splnění podmínky vyčerpání práva autora na rozšiřování díla, kdy v případě nabytí druhotných licencí je dle něj břemeno tvrzení a důkazní ohledně vyčerpání práva na rozšiřování díla na tom, kdo se ho dovolává. Zadavatel je přesvědčen, že při nabytí těchto licencí by tak musel v případě jakýchkoli nejasností nebo softwarového auditu doložit výrobci software (Microsoft), že splňuje všechny podmínky uvedené v daném rozsudku SDEU, což by bylo dle něj vzhledem k právním vlastnostem použitých licencí podstatně složitější.

Zadavatel uvedl, že pokud by bylo při softwarovém auditu zjištěno, že se jedná o licence neexistující, respektive, že jsou zatíženy jakýmikoli právními vadami, byl by podle § 40 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), sankcionován. V této souvislosti se odkázal zejména na ustanovení § 40 odst. 4 autorského zákona.

Zadavatel je přesvědčen, že i kdyby v zadávacích podmínkách požadoval dotčená prohlášení dodavatele, že jsou podmínky pro řádný převod licencí splněny, respektive prohlášení[1] prvního nabyvatele (následných nabyvatelů) licencí, je pro něj nemožné ověřit pravdivost daných prohlášení, kdy dle něj neexistuje „rodokmen“ licence či veřejně přístupná databáze, která by toto ověření umožňovala.

Zadavatel uvedl, že nemůže ověřit, že již instalované (aktivované) licence byly odinstalovány a že je zabráněno jejich aktivaci (instalaci) a použití v budoucnu. Nemožnost takového ověření (prověření pravdivosti prohlášení) zadavatel vnímá jako závažné operační riziko, kterému předchází vymezením předmětu veřejné zakázky jako dodání licencí nových, doposud nepoužitých. Dle zadavatele by se operační riziko dále zvyšovalo v případě, že by řetězec předchozích uživatelů licencí byl delší než pouze první nabyvatel a dodavatel (distributor). K právě uvedenému zadavatel dodal, že jakožto pojišťovna, tedy regulovaný subjekt, podléhá dohledu České národní banky, pročež jeho postupy a procesy musí být průkazné a nesmí vzbuzovat jakékoli pochybnosti.