ÚOHS S0326/2022/VZ – Zajištění servisu světelných signalizačních zařízení výrobce

Zadavatel – Technická správa komunikací hl. m. Prahy, a.s., IČO 03447286, se sídlem Veletržní

Z čl. 3 „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy k jednání v JŘBU je zřejmé, že předmětem plnění veřejné zakázky je „poskytování služeb servisu, údržby a podpory dopravnětelematických zařízení pro řízení dopravy [v] hl. m. Praze výrobce Siemens/Yunex, a to v úrovních SL2-SL4.“.

Zadavatel „Oznámením a rozhodnutím o výběru dodavatele“ ze dne 25. 5. 2022 rozhodl o výběru dodavatele – společnosti Yunex, s.r.o.

Dne 31. 5. 2022 zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem „SMLOUVU O ZAJIŠTĚNÍ SERVISU

Oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne

Dle „Písemné zprávy zadavatele“ ze dne 22. 6. 2022 činí cena smlouvy na veřejnou zakázku

Navrhovatel – ELTODO, a.s., IČO 45274517, se sídlem Novodvorská 1010/14, Lhotka, 142 00

Návrh navrhovatele směřuje proti uzavření smlouvy na veřejnou zakázku na základě jednacího řízení bez uveřejnění, neboť dle navrhovatele zadavatel užitím tohoto druhu zadávacího řízení nepostupoval v souladu se zákonem a znemožnil účast dalším potenciálním dodavatelům.

Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž. Zadavatel si dle navrhovatele sám svým vlastním postupem způsobil tzv. vendor lock-in stav a stal se závislým na konkrétním dodavateli, výrobci technologií

Navrhovatel poukazuje na své zkušenosti plynoucí ze skutečnosti, že na základě „Smlouvy o dílo“ uzavřené dne 1. 2. 2007 mezi navrhovatelem a zadavatelem a jejích následných

Navrhovatel tedy považuje odůvodnění užití JŘBU neexistencí hospodářské soutěže z technických důvodů za „irelevantní, když navrhovatel činnosti, které jsou předmětem servisní smlouvy, sám buď ještě stále zajišťuje, nebo až do nynějška, tj. do uzavření servisní smlouvy zajišťoval.“.

Navrhovatel dále v návrhu uvádí, že se z registru smluv dozvěděl o znaleckých posudcích, které si zadavatel nechal vypracovat za účelem ověření naplnění technických důvodů pro užití JŘBU.

Přesto navrhovatel závěry znaleckých posudků zpochybňuje, neboť navrhovatel předmět plnění veřejné zakázky již mnoho let sám zajišťuje, a i samotné zadání znaleckých posudků považuje navrhovatel za tendenční. Toto pak konkrétně demonstruje na jednom z dotazů, který znalec položil v rámci zpracování posudků, a který nebyl dle názoru navrhovatele položen obecně, nýbrž obsahoval interní název společnosti Siemens. Navrhovatel tedy znalecké posudky nepovažuje za nezávislé a nestranné.

Navrhovatel uvádí, že na trhu existuje více potenciálních dodavatelů než pouze společnost

V další části návrhu navrhovatel vysvětluje význam otevřeného komunikačního protokolu

Před zavedením otevřeného komunikačního protokolu OCIT užívali jednotliví výrobci technologií své unikátní komunikační protokoly, jejichž prostřednictvím mezi sebou komunikovaly řadiče křižovatek a dopravní ústředny. Z tohoto důvodu nebylo možné, aby mezi sebou komunikovaly řadiče a dopravní ústředny různých výrobců. Za účelem odstranění tzv. vendor lock-in stavu a závislosti na konkrétních dodavatelích technologií tedy vznikl otevřený komunikační protokol OCIT, který umožňuje komunikaci mezi zařízeními různých výrobců, a tudíž existenci hospodářské soutěže mezi dodavateli technologií pro systémy řízení a regulace silničního provozu. K tomu navrhovatel dodává, že zadávací podmínky původní veřejné zakázky vyžadovaly splnění standardů OCIT, a proto je jisté, že systém řadičů a ústředen tyto standardy splňuje.

Navrhovatel dále sděluje, že zadavatele před ukončením smlouvy na realizaci původní veřejné zakázky ubezpečoval o své schopnosti následnou veřejnou zakázku realizovat a také o svém přesvědčení o nutnosti výběru dodavatele v rámci otevřeného a transparentního zadávacího řízení (navrhovatel konkrétně odkazuje na svůj dopis zadavateli „Systém řízení a regulace městského silničního provozu v hl. m. Praze“ ze dne 15. 12. 2021). Zadavatel však dle navrhovatele toto sdělení ignoroval a veřejnou zakázku zadal v rámci JŘBU.

Zadavatel je dle navrhovatele povinen respektovat zásady zadávání veřejných zakázek, zejména zásadu transparentnosti, a v této souvislosti odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013-131 ze dne 15. 10. 2015. Zadavatel by měl vždy uvážit možnost užití jiného zadávacího řízení, než je JŘBU. Zadavatel však dle navrhovatele ignoroval výše zmíněné sdělení navrhovatele o schopnosti veřejnou zakázku realizovat a navíc si nechal zpracovat znalecké posudky, jejichž zadáním bylo ověřit, že plnění může být realizováno pouze jedním dodavatelem, přičemž však jiný dodavatel (navrhovatel) toto plnění již v Praze 15 let poskytuje.

Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že předmět a rozsah plnění servisní smlouvy je téměř totožný s rozsahem smlouvy s navrhovatelem na původní veřejnou zakázku. Je tedy nasnadě, že by navrhovatel byl schopný veřejnou zakázku realizovat.

Jediným relevantním rozdílem je položka „3.9.2. Upgrade firmware řadiče dle aktuální dostupné verze“, kterou dle navrhovatele zadavatel účelově zahrnul do předmětu plnění právě s cílem odůvodnit tímto použití JŘBU s tím, že pouze výrobce technologie je schopen upgrade firmware zajistit. Navrhovatel uvádí, že upgrade firmware může zajistit pouze výrobce, avšak „jedna věc je vyrobit nový firmware a druhá věc je možnost a schopnost jej nainstalovat“. Na samotné instalaci upgrade firmware se výrobce firmware podílet nemusí.

Jako příklad navrhovatel uvádí výrobce software (firmware) Microsoft, Apple či Google, kteří pracují na aktualizacích svého software (firmware), dávají je k dispozici zdarma a upozorňují uživatele na potřebu aktualizaci provést. Navrhovatel dále zpochybňuje tu skutečnost, že dle servisní smlouvy má být upgrade firmware realizován každý rok, neboť dle zkušeností navrhovatele bylo v minulosti nutné firmware upgradovat pouze zcela výjimečně v případě potřeby nové funkcionality. Dle navrhovatele také není logické, že je upgrade firmware poskytován za úplatu, jelikož v tomto případě jde o plnění, které zajišťuje výrobce a není prováděno na objednávku zadavatele. Navrhovatel dodává, že předmětem smlouvy na veřejnou zakázku není dodávka nových vlastností či funkcionalit, ale zajištění servisu, údržby a podpory řadičů výrobce Siemens/Yunex.

Navrhovatel z titulu své dosavadní činnosti pro zadavatele v rámci servisu SSZ prohlašuje, že „za současného stavu není třeba firmware aktualizovat, neboť odpovídá požadovaným a dodaným funkcionalitám, (…).“.

Navrhovatel dále v návrhu upozorňuje na skutečnost, že zadavatel také uzavřel smlouvu se společností SWARCO TRAFFIC CZ s.r.o., IČO 25680595, se sídlem Dobronická 1256, Kunratice,

Navrhovatel dále v návrhu rozporuje odůvodnění zadavatele uvedené ve Věstníku veřejných zakázek, konkrétně tvrzení, že „[t]echnologie výrobce Siemenx/Yunex vykazují ve srovnání s ostatními technologiemi užívanými pro řízení dopravy určitá specifika, a to jak z hlediska údržby a servisu stávajících zařízení (řadičů, ústředen, případně koncových prvků) a související řídící i podpůrné infrastruktury, tak i z pohledu pořizování dalších dílů v rámci rozvoje dopravní infrastruktury.“. Navrhovatel uvádí, že mu s odkazem na jeho dlouholetou praxi žádná specifika technologie výrobce Siemens/Yunex známa nejsou. Dle jeho tvrzení k servisu dostačuje znalost servisní dokumentace, obsluha diagnostického a ovládacího panelu a servisní aplikace s hardwarovým klíčem. Navrhovatel tvrdí, že podobně je možné provádět také servis technologií výrobců SWARCO a CROSS Zlín, a.s., IČO 60715286, se sídlem Hasičská

Navrhovatel také nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že „[v] České republice přitom ve vztahu k zařízením Siemenx/Yunex kromě dodavatele neexistuje jiný subjekt či autorizovaný partner výrobce zařízení Siemenx/Yunex, který by byl schopen bez porušení relevantních právních i technických předpisů zajistit servisní činnost zařízení Siemenx/Yunex v požadovaném rozsahu, aniž by byly dotčeny záruky výrobce.“. Navrhovatel uvádí, že předmětem smlouvy na veřejnou zakázku je údržba zařízení po záruce a že záruku neposkytoval výrobce, nýbrž navrhovatel jako dodavatel. Navrhovatel dodává, že byl „[n]avíc na údržbu dodávaných technologií [] proškolen a dodávané technologie nezaznamenaly žádných takových změn a zároveň nedošlo ke změně rozsahu servisních úkonů, pro které by se snad při zohlednění všech navrhovatelových zkušeností dal tento považovat za nezpůsobilého v servisní činnosti v budoucnu pokračovat, přestože již nefiguruje jako výhradní zástupce výrobce Siemens.“.

Navrhovatel dále uvádí, že je na zadavateli, aby prokázal, že existuje pouze jeden možný dodavatel plnění předmětné veřejné zakázky. K tomuto odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j.

Navrhovatel v návrhu dále demonstruje údajnou nehospodárnost postupu zadavatele, a to v případě, že by se rozhodl nahradit dosud funkční zařízení za novější modely, a dále v důsledku tzv. vendor lock-in stavu, kdy vybraný dodavatel může stanovovat ceny podle svého uvážení. Navrhovatel by byl schopen, dle svého vyjádření, poskytovat služby, jež jsou předmětem smlouvy, výrazně levněji.

Navrhovatel uvádí, že „[d]okonce JŘB[U] se mohlo týkat pouze dodání servisních nástrojů, kdy vlastní servis se mohl soutěžit zcela otevřeně, což bylo realizováno např. ve městě Plzni.“.

Navrhovatel se dále zmiňuje o servisu v úrovních SL0-SL1, který je nově zajišťován Technologií hlavního města Prahy, a.s., IČO 25672541, se sídlem Dělnická 213/12, Holešovice, 170 00

Navrhovatel tedy uzavírá, že v předmětném případě se zadavatel nemůže dovolávat potřeby zajištění kompatibility odůvodněné technickými vlastnostmi zařízení, ani možnosti nižších nákladů na servis zařízení jejich výrobcem.

Zadavatel si dle navrhovatele měl zajistit dostatečně široká licenční oprávnění tak, aby vyloučil stav exkluzivity jednoho dodavatele. V tomto kontextu navrhovatel odkazuje na rozsudek NSS č. j. 1 As 242/2017-48 ze dne 1. 11. 2017. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel již při zadávání původní veřejné zakázky počítal s rozvojem systému a ve smlouvě s navrhovatelem na realizaci původní veřejné zakázky vyžadoval kompatibilitu všech zařízení, užití rozhraní OCIT a také po navrhovateli požadoval předávání veškeré dokumentace vč. hardware a software příslušných zařízení.

Navrhovatel navrhuje uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku a uložení pokuty zadavateli za přestupek dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 20. 7. 2022, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o zadavatel, o navrhovatel, o společnost Yunex, s.r.o.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-24513/2022/524 ze dne 21. 7. 2022.

Dne 1. 8. 2022 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu navrhovatele a část dokumentace o zadávacím řízení, přičemž zbývající část

Dne 8. 8. 2022 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření vybraného dodavatele z téhož dne k návrhu navrhovatele.

Zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele, že stav vendor lock-in, do kterého se dle tvrzení navrhovatele dostal sám vlastní vinou, není možné uplatnit jako důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Je tomu tak z toho důvodu, že situace zadavatele při zadávání veřejné zakázky byla jiná než ty, na které se vztahují judikatorní závěry odkazované navrhovatelem.

Zadavatel uvádí, že v minulosti poptal v otevřené soutěži technologie řadičů pro zajištění řízení dopravy na území hlavního města Prahy, a to za situace, kdy na relevantním trhu s tímto specifickým druhem produktů existuje jen úzký okruh dodavatelů. Z uvedeného důvodu byl zadavatel nucen vybrat technologii určitých výrobců, konkrétně se pak jedná mj. o řadiče společnosti Siemens/Yunex.

Zadavatel zdůrazňuje, že předmětem veřejné zakázky je zajištění servisu těchto řadičů

Zadavatel uvádí, že předmětem veřejné zakázky není obměna stávajících řadičů, ale primárně náprava stávajícího neuspokojivého stavu řadičů a jejich servis tak, aby tyto odpovídaly požadavkům kybernetické bezpečnosti.

Zadavatel odmítá, že by stávající stav byl dílem jeho vůle či jeho pochybení. Zadavatel zastává názor, že žádný dodavatel hardwarové části vybavení nebude poskytovat záruky a akceptovat odpovědnost za vady z plnění, pokud nebude adekvátně zajištěn autorizovaný servis softwarového vybavení a rozhraní. K argumentaci navrhovatele, že software k řadičům je zcela nezávislý na hardwaru, pokud funguje na otevřeném rozhraní OCIT, zadavatel uvádí, že to neznamená, že by bylo možné mezi sebou libovolně zaměňovat jakýkoli software v rámci kusu hardware či od sebe oddělit hardware a software a tyto by byly kompatibilní navzájem.

Podle názoru zadavatele rozsáhlá argumentace navrhovatele týkající se důvodnosti používání rozhraní OCIT zcela míjí předmět veřejné zakázky, kterým je servis stávajících řadičů společnosti Siemens/Yunex, a tudíž se v rámci plnění předmětu veřejné zakázky nebude zasahovat do komunikační sítě založené na komunikačním protokolu OCIT.

S argumentem navrhovatele, že stavu „vendor lock-in“ bylo možné předejít, se tak zadavatel neztotožňuje, jelikož kladení podmínek na software je ze strany dodavatelů hardware zcela běžnou praxí a zadavatel nemá možnost tuto skutečnost nikterak ovlivnit, neboť se jedná o podmínky, které zadavatel musí akceptovat, aby mohl předmětný hardware plnohodnotně a bezpečně využívat.

Zadavatel má za to, že zvolený postup je ekonomicky nejvýhodnější z hlediska nakládání s veřejnými prostředky. Zadavatel požaduje zajištění servisu pro závěrečnou fázi životního cyklu řadičů, které jsou za předpokladu řádného servisu nadále funkční a provozuschopné, a až v budoucnu pak zadavatel plánuje tyto řadiče v závěrečné fázi životního cyklu hromadně nahradit v některém z „otevřených“ druhů zadávacího řízení. Podle zadavatele ani případná výměna řadičů nemůže nic změnit na potřebě zadavatele poptat vyšší úrovně servisu (SL2-SL4) od subjektu, který je schopen jej po právní i technické stránce poskytnout.

Zadavatel uvádí, že tvrzení navrhovatele, že je sám schopen poskytovat poptávané plnění, není pravdivé. Podle zadavatele navrhovatel patřičná licenční oprávnění, která mu umožňovala poskytování servisu řadičů Siemens/Yunex na úrovni SL2 až SL4, v minulosti pozbyl. Zadavatel uvádí, že v období, kdy navrhovatel pozbyl předmětné licenční oprávnění, přistoupil místo podpory a servisu těchto řadičů k jejich výměně za řadiče konkurenčního výrobce CROSS Zlín. Podle názoru zadavatele tedy jediné plnění, které je navrhovatel schopen poskytnout, je výměna řadičů Siemns/Yunex za řadiče CROSS Zlín, a nikoliv tedy zadavatelem poptávaný servis stávajících řadičů Siemens/Yunex. Zadavatel má za to, že s ohledem na charakter správního řízení je na navrhovateli, aby svou technickou i právní způsobilost plnit předmět veřejné zakázky prokázal, tj. aby předložil odpovídající licenční oprávnění, na základě kterého může servis řadičů Siemens/Yunex na odpovídající servisní úrovni poskytovat, aby doložil i další předpoklady pro řádné poskytování servisu, a to zejména, že disponuje proškoleným personálem a věcnými prostředky nezbytnými pro možnost takového servisu.

Co se týče výhrad navrhovatele k závěrům znaleckých posudků, dle názoru zadavatele nelze o nestrannosti a odbornosti znalce pochybovat. Navrhovateli byla dána možnost se znalcem komunikovat v rámci procesu vyhotovování znaleckého posudku, ale navrhovatel této možnosti nevyužil. Zadavatel tedy považuje výhrady navrhovatele k závěrům znaleckého posudku až v této chvíli za tendenční, kdy navrhovatel byl veden snahou renomovaného znalce znevěrohodnit.

K problematice možnosti plnění předmětu veřejné zakázky navrhovatelem zadavatel konstatuje, že vyhodnotil dřívější působení navrhovatele při plnění obdobného předmětu veřejné zakázky a dospěl k závěru, že schopnost realizovat servisní plnění deklarovaná navrhovatelem neodpovídá rozsahu zadavatelem poptávaného plnění, tedy servisu stávajících řadičů před koncem jejich životního cyklu. Řadiče navíc vykazují významné deficity z pohledu kybernetické bezpečnosti v důsledku navrhovatelem nerealizovaného upgrade firmware.

K navrhovatelem tvrzené schopnosti města Plzeň splnit předmět veřejné zakázky zadavatel uvádí, že město Plzeň, resp. jím za tímto účelem založený subjekt, jistými dílčími oprávněními

Zadavatel tedy trvá na tom, že v českém prostředí neexistuje jediný subjekt odlišný od vybraného dodavatele, který by byl schopen v požadovaném rozsahu poskytnout poptávané plnění. Znalec ve znaleckém posudku konstatoval, že technologie vybraného dodavatele je ve srovnání s běžnými technologiemi dnešních výpočetních systémů velmi specifická, a dle zadavatele tato specifičnost plnění fakticky znemožňuje efektivní, bezproblémové a bezrizikové zajištění servisních činností v požadovaném rozsahu jejich poskytováním jiným dodavatelem než výrobcem nebo jeho výhradním a řádně autorizovaným zástupcem.

Zadavatel se odkazuje na znalecký posudek, ve kterém má být uvedeno, že řízení životního cyklu zařízení pro řízení dopravy je nutné podpořit poskytováním a dlouhodobou disponibilitou náhradních dílů včetně garance výrobce a zajištění certifikovaného procesu oprav, výměny vadných komponent systému a jejich instalace ke konci jejich životnosti, přičemž jde-li o softwarovou podporu zařízení, pak tuto musí zajišťovat certifikovaní technici výrobce příslušných zařízení prostřednictvím oficiálních a garantovaných softwarových nástrojů výrobce.

Znalec tak podle zadavatele dospěl k závěru, že u zařízení výrobce Yunex je oprávněn provádět tvorbu a aktualizaci software a firmware pouze tento výrobce sám, resp. jím řádně autorizovaný partner, který však v současnosti pro území České republiky neexistuje.

Zadavatel uvádí, že tyto závěry potvrdil i sám výrobce zařízení Yunex, resp. jeho koncernová mateřská společnost Yunex GmbH, registrační číslo HRB 250768, se sídlem Otto-Hahn-Ring 6,

Zadavatel je přesvědčen, že svůj postup v zadávacím řízení „legitimizoval“ i tím, že v rámci

Tvrzení navrhovatele, že za současného stavu není třeba firmware aktualizovat, zadavatel považuje za tendenční, nezodpovědné a zavádějící, neboť zajištění aktuální verze software (firmware) je s ohledem na naplnění požadavků na kyberbezpečnost klíčovou částí plnění veřejné zakázky. Zadavatel zmiňuje aktuální situaci v České republice i v Evropě, kdy v důsledku aktuálního ozbrojeného konfliktu na Ukrajině nabylo zajištění nejvyšší možné úrovně kybernetické bezpečnosti na důležitosti. V této souvislosti zadavatel odkazuje i na konkrétní varování Národního úřadu pro kybernetickou a informační bezpečnost a rovněž odkazuje i na odborné články související s uvedenou problematikou.

K argumentaci navrhovatele ohledně nahraditelnosti řadičů Siemens/Yunex řadiči jiných výrobců, např. od společnosti CROSS Zlín, zadavatel opětovně zdůrazňuje tu skutečnost, že předmětem plnění není výměna stávajících řadičů za nové (které navrhovatel následně bude moci servisovat), nýbrž zajištění servisu pro poslední fázi životního cyklu stávajících řadičů

Zadavatel se dále vyjadřuje k odpovědím společnosti THMP, ze kterých dle zadavatele plyne, že existují úrovně servisu, které je schopen plnit subjekt odlišný od společnosti Yunex, nicméně uvedené nijak nevyvrací skutečnost, že vyšší úrovně servisu je primárně v důsledku nedostatku licenčních oprávnění jiných subjektů schopna poskytovat pouze společnost Yunex, s.r.o.

Zadavatel je přesvědčen o tom, že v šetřeném případě naplnil formální podmínky pro uplatnění JŘBU, a doplňuje, že zvolil takové rozdělení servisních úrovní mezi jednotlivé smlouvy tak, aby vymezení předmětu veřejné zakázky na servisní úrovně SL2-SL4 bylo tvořeno pouze těmi plněními, ke kterým se licenční omezení váží.

Zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele, že stav vendor lock-in se týká celého systému. Podle zadavatele o tomto stavu lze hovořit pouze v souvislosti se servisními činnostmi na konkrétních řadičích. Vzhledem k otevřenému protokolu OCIT zadavatel nemusí další řadiče poptávat výhradně u společnosti Siemens/Yunex, avšak do budoucna je pravděpodobné, že se dodavateli hardwarových prvků díky jejich vzájemné kompatibilitě stane více společností. Dále ale bude platit, že ke každému hardware musí být zajištěna licencovaná podpora.

Zadavatel považuje návrh za zjevně účelový, kdy navrhovatel záměrně dezinterpretuje reálná fakta.

Zadavatel je přesvědčen, že existuje pouze jediný dodavatel – společnost Yunex, s.r.o., a uvedené opírá o písemné prohlášení výrobce, znalecký posudek i vlastní zkušenost.

Společnost Yunex, s.r.o., v úvodu svého vyjádření sděluje, že je nástupnickou organizací společnosti Siemens Mobility, s.r.o., IČO 06931995, se sídlem Siemensova 2715/1, Stodůlky,

Dále ve vyjádření vybraný dodavatel vysvětluje základní pojmy a fakta o předmětných technologiích, přičemž následující odstavec uvedené shrnuje.

Křižovatka světelné signalizace se skládá z venkovní výstroje křižovatky (tzv. periferie, což jsou např. semafory, tlačítka pro chodce, detektory MHD apod.) a řadiče, který řídí semafory

Vybraný dodavatel dále uvádí, že servisní činnosti jsou rozděleny do servisních úrovní (Service level, dále jen „SL“) SL0-SL4.

Do servisních úrovní SL0-SL1 spadají činnosti spojené s diagnostikou provozních stavů periferií, elektrotechnické práce s výměnou a údržbou periferií spojené, práce spojené s opravou elektrického vedení nebo komunikační sítě či stavebně montážní práce. Tyto servisní úrovně v současné době pro zadavatele zajišťuje společnost THMP. Vybraný dodavatel uvádí, že jednotliví výrobci řadičů vč. vybraného dodavatele poskytli servisním technikům THMP školení a servisní nástroje.

Do servisních úrovní SL2-SL4 pak spadají „vysoce specializované činnosti vykonávané pouze na

Vybraný dodavatel dále vysvětluje své vazby s navrhovatelem. Navrhovatel uzavřel smlouvu na původní veřejnou zakázku ještě jako společnost ELTODO dopravní systémy s.r.o., IČO

V další části vyjádření se vybraný dodavatel vyjadřuje k jednotlivým tvrzením navrhovatele.

Vybraný dodavatel uvádí, že nemá s navrhovatelem uzavřen žádný smluvní vztah a navrhovatel tak není schopen poskytnout zadavateli autorizovanou servisní činnost. Nejde však pouze o garanci kvality, navrhovatel není schopen dle vybraného dodavatele některé servisní činnosti vůbec vykonávat, jelikož nemá přístup ke „zdrojům“ jako hardware, software, know-how apod.

Z tohoto důvodu pak, jak tvrdí vybraný dodavatel, navrhovatel přistoupil k výměně řadičů za technologii společnosti CROSS Zlín, neboť navrhovatel je výhradním zástupcem této společnosti pro servisní činnosti v úrovních SL2-SL4.

Vybraný dodavatel dále označuje tvrzení navrhovatele o tendenčnosti dotazu položeného znalcem za manipulativní. Navrhovatel dle vybraného dodavatele záměrně neuvedl, že znalcem položené dotazy se obecně týkaly všech uvedených technologií vybraného dodavatele.

K tvrzení navrhovatele, že na trhu existuje více potenciálních dodavatelů, vybraný dodavatel uvádí, že společnosti BKOM a SVSMP si nezajišťují servisní činnosti v úrovních SL2-SL4 samy, ale formou služby od vybraného dodavatele.

Argumentaci navrhovatele komunikačním protokolem OCIT považuje vybraný dodavatel za irelevantní, neboť význam protokolu OCIT a potřeba upgrade firmware spolu nesouvisejí. Užití protokolu OCIT znamená, že je možné, aby spolu komunikovala zařízení různých výrobců, neznamená to však, že zařízení neobsahují vlastní software, který je třeba udržovat.

Dle názoru vybraného dodavatele se smlouva na původní veřejnou zakázku a smlouva na předmětnou veřejnou zakázku zásadně liší, neboť původní veřejná zakázka zahrnovala budování systému dopravního řízení bez určení konkrétního výrobce, zatímco v případě veřejné zakázky již zadavatel potřebuje zajistit servis konkrétním řadičům konkrétního výrobce. Položka upgrade firmware byla dle vybraného dodavatele do předmětu plnění zařazena, jelikož bylo třeba napravit vadnost plnění navrhovatele, tedy tu skutečnost, že po ukončení spolupráce s vybraným dodavatelem navrhovatel upgrade firmware neprováděl.

Vybraný dodavatel dále upozorňuje, že upgrade firmware není jediným plněním předmětu veřejné zakázky, které je schopen poskytnout pouze výrobce zařízení či výrobcem určený zástupce. „Zadavatel měl totiž zájem na získání autorizovaného servisu, tj. servisní činnosti zajištěného osobou s plnou podporou výrobce Yunex/Siemens, přičemž takové plnění

Vybraný dodavatel se také vyjadřuje k údajné oddělitelnosti upgrade firmware a v této souvislosti uvádí, že zadavatel nemohl poptat licenci či upgrade firmware odděleně, neboť koncern Yunex neumožňuje provést upgrade firmware na českém trhu jinou osobou než vybraným dodavatelem.

K tvrzení navrhovatele, že zařízení jsou již po záruce, vybraný dodavatel uvádí, že některá zařízení sice již jsou po záruce, ale v rámci pozáručního servisu jsou dodávány náhradní díly, u kterých záruka stále trvá. Záruku je navíc dle vybraného dodavatele nutné chápat v širším významu, tedy spíše jako řádné a bezpečné fungování nejen v záruční době, ale po celou dobu životnosti. Vybraný dodavatel přirovnává tuto situaci k opravě automobilu v neautorizovaném servisu. Nakonec uvádí, že „[n]avrhovatel by tedy nebyl schopen a není Zadavateli poskytnout ‚záruku výrobce‘ na autorizované, řádné a bezpečné Servisní služby k zařízením

Vybraný dodavatel je toho názoru, že v rámci používaných technologií neexistuje tzv. vendor lock-in stav. A i kdyby existoval, vybraný dodavatel odmítá, že by byl způsoben postupem zadavatele, neboť skutečnost, že na českém trhu existuje jediný dodavatel servisních služeb pro zařízení Siemens/Yunex, je zcela nezávislá na postupu zadavatele. „Na českém, potažmo evropském trhu v roce 2006 totiž nebylo možné pořídit dopravní řešení, které by nebylo úzce spjato s jeho výrobcem (tj. které by bylo možno servisovat bez součinnosti výrobce). Tato situace trvá i v roce 2022. Kromě toho dodávku řadičů výrobce Yunex/Siemens poskytl v minulosti Zadavateli sám Navrhovatel. Podmínky dle § 63 odst. 2 písm. b) a c) ZZVZ tak vznikly na trhu, zcela nezávisle na vůli a postupu Zadavatele, a naopak v souvislosti s postupem Navrhovatele.“.

Usnesením č. j. ÚOHS-27711/2022/524 ze dne 15. 8. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání znaleckého posudku (příp. posudků) zadaných zadavatelem v souvislosti se zadávacím řízením na veřejnou zakázku „za účelem posouzení, zda jsou či nejsou při zadávání veřejné zakázky splněny technické důvody pro využití JŘBU“, ve kterém měl znalec dle vyjádření zadavatele ze dne 1. 8. 2022 dospět k závěru, že „není možné, aby pro zařízení výrobce SIEMENS/Yunex prováděl servis v úrovni SL2-SL4 jiný dodavatel, než je výrobce

Dne 23. 8. 2022 obdržel Úřad od zadavatele podání „Odpověď na žádost ÚOHS o informace ze dne 15. 8. 2022“ z téhož dne, jehož přílohu tvořil „Znalecký posudek“ ze dne 11. 3. 2022 zpracovaný Ing. Jiřím Bergerem, MBA, IČO 45888779, se sídlem Květná 2080/10, 130 00 Praha – Vinohrady3 (dále jen „znalecký posudek 1“), „Znalecký posudek“ ze dne 10. 3. 2022 zpracovaný společností Cetag, s.r.o., IČO 27451925, se sídlem Drůbežářská 837/27, Libuš, 142

Znalec ve znaleckém posudku 1 dospěl k následujícím závěrům:

Znalecká kancelář ve znaleckém posudku 2 dospěla k následujícím závěrům:

Znalecká kancelář dále v rámci posudku dospěla k závěru, že „pro servisní služby dané vybrané technologie společnosti uplatňují monopolní přístup a chrání si tak svou tržní oblast. Tzn., že pokud si odběratel vybere technologii, nemá následně u výše uvedených technologií možnost volby servisní organizace a je následně na daném dodavateli plně závislý. Při nastavení procesu servisní činnosti, je nutno zohledňovat i skutečnost, že systémy jsou prvky informačních systémů základní služby v souladu se zákonem č. 181/2014 Sb. Zákon o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (ZKB).“.

V uvedeném prohlášení společnost Yunex GmbH potvrzuje, že podle jejího nejlepšího vědomí je vybraný dodavatel jakožto lokální zastoupení jedinou společností v České republice, která může poskytovat servis řadičů Siemens/Yunex a dopravní ústředny Scala prostřednictvím vyškolených a certifikovaných servisních pracovníků, poskytovat updaty/ upgrady firmware a software a originální náhradní díly pro tyto technologie.

Dne 1. 9. 2022 Úřad požádal statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí

Dne 7. 9. 2022 Úřad obdržel přípis ze dne 6. 9. 2022, kterým město Ostrava reagovalo na uvedenou žádost o sdělení a v němž mj. uvedlo, že operativním správcem všech řadičů SSZ ve městě je společnost Ostravské komunikace, a.s., IČO 25396544, se sídlem Novoveská 1266/25,

Dne 13. 9. 2022 Úřad obdržel přípis ze dne 9. 9. 2022, kterým společnost SVSMP reagovala na uvedenou žádost o sdělení a v němž uvedla, že „[k]ompletní údržbu SSZ zajišťuje na základě vertikální spolupráce, založené smlouvou o dílo ze dne 7.12.2017, externí společnost Plzeňské městské dopravní podniky, a.s., IČ: 25220683. Tato smlouva byla uzavřena na základě usnesení

Dne 26. 9. 2022 Úřad obdržel přípis z téhož dne, kterým společnost PMDP reagovala na uvedenou žádost o sdělení a v němž je uvedeno následující: „Provozní servis v úrovni SL1 vykonáváme vlastními kapacitami, a to v rozsahu stanoveném objednatelem služby. Co se pak týče úrovní SL2 - SL4 – což jsou činnosti spojené se samotným řadičem, kde je zajišťována dodávka a nastavení náhradních dílů řadiče, softwarová práce spojená s programováním, updaty firmware a další diagnostické a odborné činnosti prostřednictvím proškoleného týmu a nástrojů, zde pro část těchto činností využíváme dodávek od společnosti Siemens Mobility, s.r.o., IČO: 06931995, se sídlem Siemensova 2715/1, Stodůlky,

Usnesením č. j. ÚOHS-32950/2022/524 ze dne 21. 9. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu a) zaslání sdělení, v němž zadavatel Úřadu (laicky) srozumitelným způsobem objasní, co konkrétně zahrnuje předmět smlouvy na veřejnou zakázku, resp. vysvětlí, co je obsahem činností spadajících do úrovní servisu SL2–SL4 uvedených v příloze č. 1 cit. smlouvy, b) zaslání sdělení, v němž zadavatel uvede konkrétní důvody, které jej vedly k zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy specifikuje důvody dle § 63 odst. 3 písm. b) a c) zákona uvedené ve výzvě k jednání v JŘBU.

Dne 29. 9. 2022 obdržel Úřad od zadavatele přípis „Odpověď Zadavatele na žádost ÚOHS o informace ze dne 21. 9. 2022“ z téhož dne (dále jen „Vyjádření zadavatele ze dne 29. 9.

K předmětu smlouvy zadavatel uvádí, že je nezbytné jej vnímat v rámci celkového kontextu systému řízení dopravy na území hl. m. Prahy. Tento systém se skládá z jednotlivých prvků, zejména oblastních dopravních řídících ústředen, řadičů a koordinačních kabelů.

Ke struktuře tohoto systému zadavatel uvádí, že vyšší úroveň řízení dopravy představují oblastní dopravní řídící ústředny, které řídí dopravní toky ve vymezené oblasti. Nižší úroveň řízení zpravidla na úrovni jednotlivých křižovatek představují právě řadiče, které jsou napojeny na jednotlivé řídící ústředny a jakožto relativně samostatné počítače řídí plynulost dopravy zejména pomocí semaforů. Spojovacím prvkem mezi dopravními ústřednami a řadiči jsou koordinační kabely.

Zadavatel uvádí, že na území hlavního města Prahy jsou v současnosti instalovány zařízení tří výrobců, a to SWARCO, Siemens/Yunex a CROSS Zlín. Zadavatel v posledních 15 letech budoval systém zařízení pro řízení dopravy nediskriminačním způsobem za využití zařízení těchto tří společností. Přestože, co se funkčnosti týče, jsou si výše uvedená zařízení rovnocenná, při správě, provozu a údržbě těchto zařízení je nezbytné dbát na jejich specifika. Zadavatel zdůrazňuje, že systém řízení dopravy je klíčovou infrastrukturou a primárním úkolem zadavatele je zajištění spolehlivosti a stability tohoto systému. Za účelem zajištění těchto atributů je tak nutné zajistit pravidelné servisní a udržovací činnosti jednotlivých zařízení, aktuálnost užívaných softwarových a firmwarových nástrojů atd.

Zadavatel uvádí, že do 1. 3. 2022 zajišťoval tyto činnosti navrhovatel, a to buď samostatně, nebo pomocí poddodávek výrobců příslušných technologií (zejm. ve vztahu k výrobkům společnosti SWARCO). Po skončení tohoto období zadavatel rozhodl o dalším zajištění správy a servisu zařízení odlišným způsobem, v souladu s principy facility managementu a platnými normami ČSN EN 15221 a ČSN EN ISO 41000.

V závislosti na náročnosti servisních úkonů rozčlenil zadavatel servisní činnosti do celkem pěti servisních úrovní označených SL0 až SL4.

Servisní činnosti na úrovni SL0 až SL1 popisuje zadavatel „jako nejčastější a nejjednodušší servisní úkony, které lze charakterizovat jako ‚běžné‘ činnosti v oblasti servisu a údržby bez zásahu do řadiče křižovatky světelné signalizace.“. Úroveň SL0 zahrnuje mj. běžnou (fyzickou) údržbu příslušných zařízení vč. čištění, drobné výkopové práce, opravy indukčních smyček, výměny a nátěry stožárů a rozvaděčů, kontrolu svorkovnic či stavu zemnění, drobné provizorní opravy venkovní výstroje, kontrolu konfigurace dle projektové dokumentace atd. Jako činnosti spadající do úrovně SL1 zadavatel uvádí monitoring, kontrolu funkčnosti jednotlivých zařízení pro řízení dopravy, prvotní identifikaci závad a poruch zařízení, výměnu venkovní výstroje a její elektrotechnické zapojení, odstranění drobných závad na napájení a KK, vizuální kontrolu HW, kabeláže, kontrolu dokumentace, běžné revize elektrických zařízení.

Dle tvrzení zadavatele spočívají výše uvedené činnosti zejména v manuální činnosti spojené s hardwarovou částí světelné signalizace a práci se softwarem, která spadá pod protokol OCIT, a mohou být prováděny v zásadě jakoukoli proškolenou a odborně způsobilou osobou, přičemž pro prokázání této způsobilosti se vyžaduje nanejvýš způsobilost k zacházení s elektrotechnickými zařízeními. Dále je dle zadavatele nezbytné, aby osoby provádějící činnosti na úrovni SL0-SL1 byly proškoleny výrobcem jednotlivých zařízení pro účely zachování záruk a garancí výrobce. Servisní činnost zpravidla provádí třetí osoby, které jsou za tímto účelem proškoleny a kterým je poskytována podpora ze strany výrobců. Zadavatel uvádí, že vybraný dodavatel poskytuje v České republice ve vztahu k servisním činnostem v úrovních

Na území hlavního města Prahy zadavatel zajišťuje servisní činnosti na úrovni SL0-SL1 prostřednictvím společnosti THMP, se kterou za tímto účelem dne 1. 3. 2022 uzavřel „SMLOUVU O ZAJIŠTĚNÍ SERVISU A ÚDRŽBY VYBRANÝCH TECHNOLOGIÍ SVĚTELNÝCH

K servisu na úrovních SL2-SL4 zadavatel uvádí, že se jedná o „vysoce specializované činnosti, pro jejichž výkon je třeba odborná způsobilost, kvalifikovaný personál a podpora ze strany výrobců jednotlivých zařízení pro řízení dopravy.“. Úroveň SL2 zahrnuje mj. zprovoznění technologie řadiče, konfiguraci videodetekce a smyček, výměnu zdrojů, desek a karet v řadičích (např. spínacích desek, desek V/V, adresovacích desek apod.), dále aktualizaci a upgrade firmwaru řadičů na novou verzi, opravu a výměnu optických komunikačních kabelů a síťových prvků na trase IT (DŘÚ), kontrolu a vyhodnocení kolizních stavů, extrakce a stažení dat z řadičů – provozních deníků, čítačů detektorů atd. Úroveň SL3 zahrnuje programování software v řadičích, výměnu hlavních HW komponent a konfiguraci řadičů s ohledem na jeho bezpečnost (tabulky mezičasů apod.), napojení řadiče na ústřednu vč. konfigurace, opravy a konfigurace preference MHD. Jako činnosti spadající do úrovně SL4 pak zadavatel uvádí činnosti související se softwarovou údržbou oblastních dopravních řídících ústředen.

Zadavatel dále uvádí, že „servisní činnosti v úrovních SL2-SL4 představují zásadní odborné činnosti, jejichž předmětem je ‚vstup‘ do zařízení pro řízení dopravy, ať již jde o fyzickou manipulaci s těmito zařízeními vč. jejich opravy, výměny a fyzické odstraňování závad, či o jejich softwarovou úpravu a údržbu, diagnostiku apod. Klíčovou součástí těchto odborných činností jsou práce se software a firmware řadičů, tj. činnosti, které přímo souvisí se zabezpečením (vč. kybernetické bezpečnosti) těchto zařízení, a dále pravidelné profylaktické prohlídky prostřednictvím specifických softwarových nástrojů, kterými disponuje zásadně pouze výrobce těchto zařízení. Součástí těchto činností je pak rovněž podpora na úrovni vývojového centra pro případ hloubkové diagnostiky zařízení a poskytnutí případné opravy nalezených bezpečnostních závad. Tyto činnosti jsou vykonávány pravidelně proškolovanými a certifikovanými techniky výrobce tak, aby byla zajištěna bezpečnost řízení dopravy.“.

Zatímco servis na úrovních SL0-SL1 může dle zadavatele zajistit relativně široký okruh dodavatelů, na úrovni SL2-SL4 musí být servisní činnost vykonávána prostřednictvím výrobce jednotlivých zařízení či jiné oprávněné, proškolené a certifikované osoby, jinak by šlo o neautorizovaný servis a vlastník by přišel o podporu výrobce, záruku a garanci funkčnosti a bezpečnosti.

V případě řadičů výrobce Siemens/Yunex je jediným autorizovaným poskytovatelem servisních činností v úrovních SL2-SL4 vybraný dodavatel. Zadavatel uvádí, že toto je běžnou praxí mateřské společnosti Yunex GmbH, neboť celosvětově provozuje v každém regionu pouze jedinou dceřinou společnost, která je oprávněna provádět pokročilou servisní činnost zařízení. Obdobnou praxi uplatňuje také výrobce zařízení SWARCO. Zadavatel připouští, že například společnost CROSS Zlín pro pokročilou servisní činnost pravděpodobně zaškoluje širší spektrum subjektů, nicméně toto rozhodnutí je výhradně v dispozici daných výrobců a zadavatel jej nemůže žádným způsobem ovlivnit.

Zadavatel dále uvádí, že „v minulosti byl i Navrhovatel certifikovaným, a tedy autorizovaným poskytovatelem servisu SL2-SL4 zařízení Siemens/Yunex. Tato certifikace však k 30. 4. 2019 vypršela, spolupráce mezi Navrhovatelem a vybraným dodavatelem byla ukončena, a Navrhovatel tak od tohoto data není oprávněn autorizovaný servis zařízení Siemens/Yunex poskytovat, neboť nemá přístup k aktuálním diagnostickým nástrojům, softwarovým a firmwarovým updatům či hotfixům (záplatám případných softwarových chyb a děr) ani k originálním náhradním dílům. V neposlední řadě Navrhovatel nedisponuje proškolenými techniky oprávněnými k autorizované manipulaci se zařízeními výrobce Siemens/Yunex.

Zadavatel dále popisuje jednotlivé činnosti uvedené v příloze č. 1 smlouvy na veřejnou zakázku. Obsahem tzv. „náběhové fáze“ je dle zadavatele převzetí řadičů do správy vybraného dodavatele, provedení kontroly stavu řadičů, a to zejména za účelem aktualizace stávají verze firmware. V případě „havárií, poruch a závad“ se dle zadavatele jedná o „zajištění oprav zařízení výrobce Siemens/Yunex v úrovních SL2-SL4 včetně dodání/opravy originálních náhradních dílů/komponent a aktuálních verzí firmware prostřednictvím servisního technika vybraného dodavatele, který má platné školení a disponuje aktuálními softwarovými a diagnostickými nástroji výrobce zařízení Siemens/Yunex.“. V případě položky „Materiál“ se pak jedná o zajišťování „dostupnost[i] originálních náhradních dílů včetně aktuální platné verze firmware pro zařízení výrobce Siemens/Yunex. Náhradním dílem je myšleno elektronické zařízení – např. procesorová deska, deska dohlídání, základní deska, výkonový spínač, deska vstupů a výstupů apod. Jedná se o unikátní specifické součástky, jejichž výrobcem je pouze společnost Yunex GmbH a jediným distributorem pro území České republiky je vybraný dodavatel. Použití těchto originálních náhradních dílů je nezbytnou podmínkou pro řádné fungování technologie řadičů v souladu s platnými doporučeními výrobce, obecně závaznými předpisy a normami včetně standardu ISO 27001 stanovujícího požadavky na management bezpečnosti informací.“.

Závěrem zadavatel sděluje, že činnosti uvedené v příloze č. 1 smlouvy na veřejnou zakázku může poskytovat pouze vybraný dodavatel, který disponuje týmem vyškolených a certifikovaných servisních pracovníků, platnými verzemi servisních, diagnostických a programovacích nástrojů, a aktuálními verzemi firmware, softwarových updatů a hotfixů.

Zadavatel k tomuto bodu uvádí, že technické limity ve smyslu ustanovení § 63 odst. 3 písm. b) zákona vyplývají zejména z technických odlišností mezi zařízeními jednotlivých výrobců.

Dalším faktorem, který vedl zadavatele k zadání veřejné zakázky v JŘBU, je dle zadavatele obecná nedostupnost náhradních dílů potřebných k servisu a opravám zařízení výrobce

Zadavatel dále uvádí, že servisní služby poskytuje např. i navrhovatel či společnost SWARCO, avšak každý k řadičům, ke kterým má k dispozici originální náhradní díly a proškolený

Dle tvrzení zadavatele jsou díky jednotnému protokolu OCIT zařízení jednotlivých výrobců schopna vzájemně komunikovat, nicméně standard OCIT „nijak negarantuje, že jsou všechny řadiče stejné (ve smyslu technické totožnosti) a že servisní technik, který je certifikovaný pro práci s jedním řadičem, zvládne provádět obdobné úkony na řadiči od jiného výrobce.“. To tedy znamená, že se jedná o standard pro komunikaci prvků v rámci systému a zařízení operující s tímto standardem tak mohou být připojena do jedné sítě, avšak hardware a software řadičů jednotlivých výrobců je po technické stránce odlišný. Zadavatel k výše uvedenému opakuje, že pokud by do zařízení Siemens/Yunex zasáhnul jiný dodavatel, jednalo by se o neautorizovaný zásah porušující záruku a postrádající garanci funkčnosti a bezpečnosti, přičemž zdůrazňuje, že vybraný dodavatel jako jediný na českém trhu disponuje týmem vyškolených a certifikovaných pracovníků a originálními náhradními díly, stejně jako aktuálními verzemi servisních, diagnostických a programových nástrojů nezbytných pro řádný servis zařízení.

Zadavatel tedy uzavírá, že co se týče technických důvodů ve smyslu § 63 odst. 3 písm. b) zákona, je vzhledem k výše uvedenému „zcela evidentní faktická existence stavu technické neslučitelnosti náhradních dílů a poskytovaných servisních služeb Navrhovatele, ale i jiných dodavatelů ve vztahu k řadičům výrobce Siemens/Yunex; (…).“. Dle zadavatele předmětné skutkové okolnosti odpovídají situaci z rozsudku NSS č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013.

Zadavatel odkazuje rovněž na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987 ve věci C-199/85, Komise proti Itálii, a rozsudek ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02, Komise proti

Zadavatel uzavírá, že i kdyby zadavatel přistoupil ke kompletní výměně řadičů za řadiče jiného výrobce, nacházel by se ve zcela stejné situaci. Ani varianta pořídit si potřebná oprávnění nepřichází v úvahu, neboť z povahy věci je zadavateli žádný výrobce neposkytne.

Zadavatel uvádí, že výrobce zařízení Siemens/Yunex ukončil spolupráci s navrhovatelem ke dni

Autorizovaný servis přitom zadavatel považuje za stěžejní také vzhledem k tomu, že je technologie řízení dopravy z rozhodnutí Národního úřadu pro kybernetickou bezpečnost zařazena do tzv. první skupiny, což značí, že „[z]adavatel je povinnou osobou odpovědnou za kontrolu a řízení provozu a je na něj nahlíženo jako na správce a provozovatele informačního systému základní služby.“. Dále je plnění také stěžejní pro fungování pražské dopravy.

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je zadavatel přesvědčen, že naplnil všechny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, když se snažil nalézt způsob, jak zadat předmětnou veřejnou zakázku v některém z otevřených druhů zadávacích řízení, přičemž za tímto účelem provedl předběžné tržní konzultace a nechal si vypracovat nezávislé posudky od znalců v oboru (ze kterých vyplývá, že výrobci předmětných zařízení jsou schopni poskytovat servisní činnost pouze k vlastním zařízením, příp. zařízením svých partnerů, nikoli však k zařízením výrobců ostatních).

Usnesením č. j. ÚOHS-35424/2022/524 ze dne 11. 10. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání všech dokumentů pořízených v souvislosti s předběžnými tržními konzultacemi, které zadavatel dle svého vyjádření ze dne 29. 9. 2022 provedl před zadáním veřejné zakázky a v rámci kterých zadavatel dle cit. vyjádření „dostal od jednotlivých výrobců zařízení pro řízení dopravy negativní stanoviska k možnosti poskytovat servis úrovní SL2-SL4 na zařízeních jiných výrobců (…).“.

Dne 18. 10. 2022 obdržel Úřad od zadavatele přípis „Odpověď na žádost ÚOHS o informace ze dne 11. 10. 2022“ z téhož dne (dále jen „Vyjádření zadavatele ze dne 18. 10. 2022“) a přílohou pak „Žádosti o sdělení okruhu dodavatelů oprávněných k poskytování služeb servisu a údržby dopravně-telematických zařízení výrobce“ rozeslané společnostem CROSS Zlín, SWARCO a Siemens Mobility a odpovědi cit. společností.

Zadavatel uvádí, že provedené předběžné tržní konzultace a znalecké posudky potvrzují, že servis v úrovních SL2-SL4 mohou vykonávat pouze výrobci daných zařízení nebo jejich autorizovaní zástupci, v případě zařízení společnosti Siemens/Yunex vybraný dodavatel.

Dle zadavatele vyplývá stejný závěr i z vyjádření společností OK a PMDP (viz body 87. a 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Skutečnost, že společnost OK uvedla ve svém sdělení, že v případě řadičů starších typových řad MR, MS, MSF, C800 a C840 se obrací na společnost navrhovatele, si zadavatel vysvětluje tím, že město Ostrava není schopno zadat veřejnou zakázku na modernizaci a rozšíření prvků telematického systému, zmíněný servis je vykonáván na základě staršího smluvního vztahu s navrhovatelem a jedná se o servis neplnohodnotný a neautorizovaný.

V rámci předběžných tržních konzultací zadavatel položil 3 společnostem (SWARCO,

Usnesením č. j. ÚOHS-39066/2022/524 ze dne 4. 11. 2022 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Usnesením č. j. ÚOHS-39742/2022/524 ze dne 9. 11. 2022 Úřad prodloužil na žádost navrhovatele účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to o pět pracovních dnů.

Dne 18. 11. 2022 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ze dne 16. 11. 2022 k podkladům pro vydání rozhodnutí. Dne 21. 11. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k podkladům pro vydání rozhodnutí. Dne 22. 11. 2022 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele z téhož dne k podkladům pro vydání rozhodnutí.

Navrhovatel na úvod uvádí, že tímto svým vyjádřením pouze doplňuje argumentaci o skutečnosti, které mu nebyly v době podání návrhu známy, a to zejména z toho důvodu, že zadavatel navrhovateli do doby podání návrhu neposkytnul znalecké posudky, které si zadavatel nechal zpracovat za účelem ověření splnění technických podmínek pro užití JŘBU (nyní již navrhovatel posudky disponuje, neboť Úřad pro ochranu osobních údajů rozhodl, že rozhodnutí zadavatele o odmítnutí žádosti o poskytnutí znaleckých posudků bylo nezákonné).

Znalecké posudky jsou dle názoru navrhovatele zcela nepoužitelné, nesplňují základní požadavky podle zákona č. 254/2019 Sb., o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech, ve znění pozdějších předpisů, a to zejména proto, že nebyly zpracovány s odbornou péčí, nezávisle a nestranně.

Co se týče znaleckého posudku 1, navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že byl vypracován na základě smlouvy se společností NICA CONSULT s.r.o., IČO 09079696, se sídlem Trojská

Navrhovatel dále upozorňuje na další nedostatky znaleckého posudku 1. Do posudku nebyly zapracovány odpovědi navrhovatele, tedy znalec v tomto případě vycházel pouze z informací poskytnutých výrobcem technologie, a posudek je tak nepřezkoumatelný. Znalec neprovedl žádné porovnání, kritické posouzení, a nepostupoval tedy nestranně. Znalecký posudek dle navrhovatele ani nesplnil zadání, neboť některé z doplňujících dotazů zadavatele se týkaly i výrobců SWARCO a CROSS Zlín, přičemž s informacemi od těchto společností znalec vůbec nepracoval. V posudku chybí podpis a otisk znalecké pečeti.

Navrhovatel dále upozorňuje na častou formulaci vyskytující se v posudku, že vybraný dodavatel je jako jediný schopen plnění zajistit „bez porušení relevantních právních a technických předpisů“, avšak posudek tyto předpisy nijak nekonkretizuje, uvádí pouze obecně zákon č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o kybernetické bezpečnosti“).

Navrhovatel uvádí, že společnost Yunex, s.r.o., nesdělila znalcům ani Úřadu pravdivé informace, neboť neinformovala o své spolupráci se společností AŽD Praha s.r.o., IČO

Ve zmíněném dopise ze dne 8. 4. 2021 je uvedeno, že „počínaje od 1. května 2019 společnost

Znalecký posudek 1 je dle navrhovatele plný neověřených spekulativních závěrů a svědčí o liknavosti a neodbornosti znalce.

Znalecký posudek 2 je sice obsáhlejší a při jeho tvorbě bylo čerpáno z více zdrojů, avšak navrhovatel jej považuje za pouhý kompilát informací od dodavatelů. Zároveň znalec v rámci svého průzkumu nepracoval s informacemi od navrhovatele a ani jej v tomto směru neoslovil.

Navrhovatel se dále vymezuje vůči tvrzení zadavatele, že je majetkově zainteresovaný u dodavatele CROSS Zlín.

Navrhovatel dále uvádí, že samotné zadání znaleckých posudků zpochybňuje relevantnost těchto posudků, neboť otázka ověření splnění technických důvodů pro využití JŘBU je otázkou ryze právní, přičemž tedy toto zadání neodpovídá oborům znalecké činnosti zúčastněných znalců. Znalci navíc dle navrhovatele právní otázky nemají řešit.

Dle názoru navrhovatele tedy znalecké posudky neposkytují jednoznačnou odpověď, přičemž tato je dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona nezbytnou podmínkou pro možnost realizovat JŘBU.

Navrhovatel je toho názoru, že ve znaleckých posudcích jsou na více místech zmíněny skutečnosti potvrzující, že navrhovatel je schopen servisní činnosti vykonávat, a že tedy servisní činnosti jsou (byly) reálně zajišťovány jiným subjektem, než je údajně jediná společnost Yunex, s.r.o. Tuto skutečnost navrhovatel demonstruje na vyjádření zadavatele, že „[z]aměstnanci TSK proškolení k údržbě a provádění revizí nejsou a veškeré činnosti jsou prováděny v rámci servisní smlouvy s ELTODO.“. Samotný zadavatel tedy dle navrhovatele potvrdil, že veškeré plnění vykonává navrhovatel.

Dle navrhovatele se vybraný dodavatel snaží navodit dojem, že navrhovatel není oprávněn plnění realizovat z toho důvodu, že nedisponuje certifikátem výrobce, který je navíc nutné každých 24 měsíců obnovovat. Navrhovatel nechápe, z jakého důvodu byla zvolena právě tato lhůta. Uvedený požadavek je dle navrhovatele veden obchodní politikou vybraného dodavatele s cílem vytvořit stav exkluzivity a jde nad rámec technických norem ČSN.

Navrhovatel se dále vyjadřuje k tvrzení zadavatele uvedenému ve vyjádření zadavatele ze dne

Vybraný dodavatel ve svém vyjádření ze dne 8. 8. 2022 poukazuje na jisté množství neprovedených aktualizací firmware, avšak tyto aktualizace nebyly dle navrhovatele provedeny na základě domluvy či doporučení výrobce. Aktualizace totiž nezohledňují lokální

Navrhovatel dále rozporuje tvrzení o hrozícím nebezpečí porušení záruky, přičemž ani není jasné, zda se jedná o obchodní záruku nebo záruku bezpečného řízení dopravy. V případě obchodní záruky by dodavatel měl být schopen její porušení „prokázat na konkrétním porušení uživatelské dokumentace a postupu dle normy ČSN 36 5601-1 Světelná signalizační zařízení“.

Pokud jde o argumentaci kybernetickou bezpečností, znalec neodkazuje na konkrétní ustanovení zákona o kybernetické bezpečnosti.

Navrhovatel byl na údržbu řadičů Siemens/Yunex proškolen, technologie se nezměnila a ani rozsah servisních úkonů se nezměnil tak, aby byl navrhovatel k těmto činnostem nezpůsobilý.

Aktuální verze software a firmware vyrábí výrobce a má je automaticky poskytovat k instalaci.

Navrhovatel dále uvádí, že servis řadičů nemůže způsobit ohrožení kybernetické bezpečnosti, neboť řadiče fungují v uzavřené privátní síti a nejsou připojeny k internetu. Jediné ohrožení je ohrožení fyzické bezpečnosti, avšak tam se již nejedná o ohrožení firmware řadiče.

Zadavatel dle navrhovatele stav exkluzivity vědomě vytvořil uzavřením předmětné servisní smlouvy, když v rámci této smlouvy nestanovil podmínky k tomu, aby nebyl na vybraném dodavateli závislý i v dalším období. Zadavatel tímto přiznává, že jediným benefitem vybraného dodavatele je možnost aktualizace firmware. Hodnota aktualizace firmware je však v kontextu celkové hodnoty veřejné zakázky marginální a zadavatel tuto část mohl zadat prostřednictvím veřejné zakázky malého rozsahu.

Navrhovatel uvádí, že i po datu 30. 4. 2019 byly servisní služby navrhovatelem poskytovány ve stejné podobě, jelikož znalosti a know-how pracovníků navrhovatele byly pro toto dostačující.

K nutnosti školení servisních pracovníků za účelem zachování záruk navrhovatel uvádí, že záruky v tomto případě drží navrhovatel a většina řadičů nainstalovaných navrhovatelem navíc už není v záruce.

Navrhovatel rozporuje tvrzení, že po 30. 4. 2019 již nemá přístup k originálním náhradním dílům. Seznamem skladových zásob pak dokládá, že disponuje jejich zásobou na celé období trvání servisní smlouvy uzavřené s vybraným dodavatelem. Dále uvádí, že i po tomto datu mu byly výrobcem náhradní díly dodány, což dokládá objednávkami a fakturami.

Navrhovatel se také vyjadřuje ke sdělením společnosti PMDP a města Ostravy a k vyjádření zadavatele k těmto sdělením. Co se týče sdělení společnosti PMDP, dle navrhovatele toto sdělení netvrdí ničeho o vyšších úrovních servisu řadičů. Z vyjádření města Ostravy pak vyplývá, že navrhovatel vykonává servisní činnosti u typových řad MR, MS, MSF, C800 a C840 řadičů, a proto se ukazuje, že „ve třetím největším městě ČR tuto činnost spolehlivě vykonává právě navrhovatel a že pokud tedy záměrem zadavatele skutečně není výměna stávajících fungujících řadičů řad C800 a C900, je navrhovatel plně způsobilý požadované činnosti vykonávat bez ohledu na tvrzení společnosti Yunex.“.

Navrhovatel dále uvádí, že poskytoval kompletní servisní služby po celou dobu smlouvy a za celou dobu nedošlo k žádným kybernetickým incidentům.

Zadavatel ve svém vyjádření rekapituluje skutečnosti a okolnosti, které vedly k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, a také svá dosavadní vyjádření.

K vyjádření společnosti PMDP uvádí, že z něj vyplývá skutečnost, že vybraný dodavatel poskytuje vyšší úrovně servisních služeb. Co se týče vyjádření města Ostravy, zadavatel upozorňuje na skutečnost, že Úřadu musí být z vlastní činnosti známo (viz rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-34044/2021/500/AIv ze dne 8. 10. 2021 nebo rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS05929/2021/500/AIv ze dne 16. 2. 2021), že se město Ostrava již 7 let neúspěšně snaží zadat veřejnou zakázku na modernizaci systému řízení dopravy.

Zadavatel trvá na tom, že vzhledem k existenci technických i právních důvodů byl oprávněn veřejnou zakázku zadat prostřednictvím JŘBU. Zadavatel také zdůrazňuje důležitost zajištění kybernetické bezpečnosti. Přílohou vyjádření zadavatel Úřadu zaslal Rozhodnutí Národního úřadu pro kybernetickou bezpečnost ze dne 3. 8. 2021, kterým se zadavatel stal provozovatelem základní služby dle zákona o kybernetické bezpečnosti.

Závěrem si zadavatel vyhrazuje právo vyjádřit se k vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí, až bude založeno do spisu.

Vybraný dodavatel se také vyjadřuje ke sdělením společnosti PMDP a města Ostravy.

Společnost PMDP dle vybraného dodavatele potvrzuje jeho sdělení v rámci vyjádření vybraného dodavatele ze dne 8. 8. 2022 k návrhu navrhovatele. Ke sdělení města Ostravy pak vybraný dodavatel doplňuje, že on sám nemá se společností OK uzavřenu žádnou servisní smlouvu na poskytování servisních činností v úrovních SL2-SL4. Z veřejně dostupných zdrojů mu dále není známo, že by navrhovatel pro společnost OK prováděl pravidelnou servisní činnost. Pokud tak navrhovatel činí, nejedná se svým rozsahem o plnění odpovídající plnění dle smlouvy na veřejnou zakázku. Z výše cit. sdělení také nevyplývá, že by společnost PMDP či společnost OK mohly předmětné servisní činnosti provádět samy.

Vybraný dodavatel závěrem žádá Úřad o stanovení lhůty k reakci na vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí.

Dne 28. 11. 2022 Úřad obdržel přípis z téhož dne, kterým město Brno reagovalo na žádost

S ohledem na právě uvedené Úřad usnesením č. j. ÚOHS-42809/2022/524 ze dne 1. 12. 2022 stanovil účastníkům řízení novou lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 7. 12. 2022 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům pro vydání rozhodnutí.

Navrhovatel na úvod upozorňuje, že nové důkazy a skutečnosti předestřené v rámci tohoto vyjádření, jsou důkazy a skutečnostmi, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí, zejména vyjádření zadavatele a vybraného dodavatele v souladu s § 251 odst. 4 a 5 zákona.

Navrhovatel oproti svým předchozím vyjádřením doplňuje, že společnost AŽD Praha je nejenom partnerem společnosti Siemens Mobility (jejímž nástupcem je vybraný dodavatel), ale také zajišťuje servis, údržbu a dodávky řadičů a technologií společnosti CROSS Zlín. Toto tvrzení navrhovatel uvádí za účelem prokázání neopodstatněnosti tvrzení zadavatele, že servisní činnost na řadičích je schopen zajišťovat jen jeden jediný subjekt, a to vždy dceřiná společnost určitého výrobce, která také slouží jako výhradní distributor předmětného zařízení.

Dle názoru navrhovatele sám zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 21. 11. 2022 k podkladům rozhodnutí potvrdil, že k ohrožení kybernetické bezpečnosti při servisu a správě řadičů nemůže dojít. Z Rozhodnutí Národního úřadu pro kybernetickou bezpečnost ze dne

Navrhovatel nesouhlasí s interpretací sdělení společnosti PMDP vybraným dodavatelem. Z cit. sdělení dle názoru navrhovatele plyne, že vybraný dodavatel zajišťuje dodávky náhradních dílů pro řadiče a návěstidla, ale neplyne z něho, že vyšší úrovně servisu musí zajišťovat vybraný dodavatel.

K servisu řadičů ve městě Ostravě navrhovatel uvádí, že má se společností OK uzavřenu od roku 2009 smlouvu na zajištění servisní činnosti a tuto činnost bez připomínek města Ostravy či společnosti OK řádně vykonává. Navrhovatel dodává, že cit. smlouva neobsahuje požadavek na každoroční pravidelný upgrade firmware, který omezuje hospodářskou soutěž.

Z vyjádření měst Ostravy a Brna je dle navrhovatele zcela zřejmé, že servis a údržbu řadičů výrobce Siemens/Yunex v těchto městech dlouhodobě a bezproblémově bez bezpečnostních incidentů zajišťuje jiný subjekt než vybraný dodavatel.

Navrhovatel v reakci na vyjádření vybraného dodavatele dodává, že jelikož z vyjádření Úřadem oslovených měst a ze situace v hlavním městě Praze v posledních 15 letech nevyplývá, že je vybraný dodavatel jediným subjektem schopným zajistit servis v úrovních SL2-SL4, skutečnou motivací vybraného dodavatele by mohla být snaha z výdělku za servisní služby sanovat vývoj předmětných zařízení. Navrhovatel uvádí, že cena služeb poskytovaných vybraným dodavatelem je až čtyřnásobně vyšší než cena za služby poskytované navrhovatelem. Je proto toho názoru, že kromě nezákonné realizace JŘBU zadavatel také nezachází hospodárně s veřejnými finančními prostředky.

Usnesením č. j. ÚOHS-44163/2022/524 ze dne 8. 12. 2022 Úřad prodloužil na žádost zadavatele účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 9. 12. 2022 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele z téhož dne k podkladům pro vydání rozhodnutí. Dne 13. 12. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k podkladům pro vydání rozhodnutí.