ÚOHS S0435/2024/VZ – Zimní stadion Uherský Ostroh - Výměna technologie chlazení

Obviněný – město Uherský Ostroh, IČO 00291480, se sídlem Zámecká 24, 687 24 Uherský

V čl. 3.1 svazku 1 zadávací dokumentace k veřejné zakázce ve znění vysvětlení č. 1 zadávací dokumentace (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmět veřejné zakázky popsán následovně: „Předmětem veřejné zakázky je dodávka nového chladicího zařízení pracujícího se snížením množstvím čpavku NH3 ze stávajících 4500 kg na 1800 kg v uzavřeném okruhu. Toto nové chladící zařízení je určené pro dodávky chladu pro vychlazování nové ledové plochy.

Dle čl. 3.4 svazku 1 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky

V průběhu zadávacího řízení obdržel zadavatel celkem 3 nabídky, a to od dodavatelů •

Z oznámení o výběru dodavatele ze dne 24. 10. 2023 vyplývá, že zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku vybraného dodavatele – BRNOFROST spol. s r.o., IČO 44017553, se sídlem Charbulova 535/74, 618 00 Brno (dále jen „vybraný dodavatel“).

Zadavatel dne 27. 10. 2023 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem dne

V rámci šetření shora uvedeného podnětu Úřad přípisem ze dne 22. 11. 2023 vyzval zadavatele k zaslání písemného vyjádření k obsahu podnětu a kompletní dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Dne 1. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 30. 11. 2023, k němuž zadavatel přiložil dokumenty tvořící součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Zadavatel ve svém vyjádření k podnětu předně poukazuje na skutečnost, že kritériem hodnocení nabídek v zadávacím řízení na veřejnou zakázku byla pouze nejnižší nabídková cena. Zadavatel proto jako vítěznou vybral nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, která byla celkem o 5 604 789,94 Kč nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky.

Zadavatel dále uvádí, že způsob technologického řešení předmětu veřejné zakázky vychází ze zadání zadavatele jako investora. Zadavatel má přitom za to, že poptávaný systém chlazení není nijak výjimečnou technologií, která by byla vyhrazena pouze úzké skupině dodavatelů nebo jen některému z nich, o čemž dle zadavatele svědčí i portfolio předložených nabídek.

Zadavatel uvádí, že jeho povinností jako investora a řádného hospodáře bylo postupovat při rekonstrukci technologického zařízení zimního stadionu tak, aby zvolená varianta řešení byla ekonomicky výhodná, a to při zohlednění životního cyklu pořizované technologie. Proto zadavatel zvažoval jak pořizovací náklady technologie, tak její provozní náklady, a současně předchozí investice do stávající technologie a její další využitelnost. Zadavatel dále popisuje, z jakých konkrétních důvodů jednotlivé technické požadavky na předmět veřejné zakázky stanovil. Dle zadavatele se jedná o vymezení minimálních technických podmínek ve smyslu § 89 a násl. zákona.

Zadavatel konstatuje, že technické podmínky byly vymezeny projektovou dokumentací, která je zcela neomezeně uveřejněna na profilu zadavatele. Zadavatel v této souvislosti uvádí následující: „Sám stěžovatel tak měl možnost tuto projektovou dokumentaci shlédnout, včetně všech subjektů, které se na její tvorbě podílely, a načerpat informace v ní obsažené, včetně popisu výchozího stavu a plánovaných činností. (…) Pokud by tak učinil, zjistil by z jednotlivých částí projektové dokumentace, že na její tvorbě (dílčích částí – Technologie chlazení, Elektro, MaR,

Zadavatel je přesvědčen, že projektová dokumentace nevymezuje technické podmínky tak, aby jejich prostřednictvím byla zajištěna konkurenční výhoda zpracovateli projektové dokumentace či jinému dodavateli, resp. tak, aby byla způsobena překážka v přístupu k veřejné zakázce jinému dodavateli. Zadavatel uvádí, že ve smlouvě na zpracování projektové dokumentace vymezil zhotoviteli závazek, aby každá položka ve výkazu výměr obsahovala jednoznačný slovní popis, z něhož budou patrné parametry položky a charakter požadovaných prací, a zároveň stanovil, že ve výkazu výměr nesmí být uvedena obchodní jména výrobků nebo materiálů, které jsou pro určité výrobce nebo dodavatele považovány za příznačné.

Zadavatel podotýká, že základní volba technologie chlazení byla provedena zadavatelem. Tato volba byla dle zadavatele založena na odborných analýzách dvou zvažovaných variant systému chlazení a jejich následném posouzení, z něhož vyplynul závěr, že systém přímého chlazení je ekonomicky výhodnější než systém nepřímého chlazení. Zadavatel uvádí, že pokud by měl od začátku zájem zvýhodnit určité řešení nebo určitého dodavatele, jistě by tímto způsobem nepostupoval. Zadavatel vylučuje, že by volba technologie chlazení byla provedena tak, aby byl zvýhodněn kterýkoliv dodavatel, a poukazuje na to, že vybraný dodavatel je schopen dodat jak systém přímého chlazení, tak i systém nepřímého chlazení.

Zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení zvážil veškeré požadavky stanovené zadávacími podmínkami a náročnost tvorby nabídky, přičemž „zohlednil i přítomnost subjektů

Zadavatel je přesvědčen, že technické podmínky byly projektovou dokumentací stanoveny pečlivě, odborně a objektivně vzhledem k jeho skutečným potřebám a současné a budoucí ekonomické situaci a že žádnému dodavateli neposkytly nezákonnou konkurenční výhodu.

Zadavatel uvádí, že samotná přítomnost subjektů při přípravě technických podmínek nevytváří pro jejich účast v zadávacím řízení natolik zásadní výhodu, že by došlo k narušení hospodářské soutěže. Informační výhoda dodavatele, který se účastnil přípravy podkladů technického zadání, je dle zadavatele přirozená, zadavatel ji však od počátku kompenzoval delší lhůtou pro podání nabídek, která byla navíc v jejím průběhu prodloužena. Nadto zadavatel zdůrazňuje, že vzhledem ke kritériu hodnocení závisí úspěch či neúspěch dodavatele na jeho cenové politice, a jeho přirozená informační výhoda plynoucí z předchozí účasti na zpracování technických podkladů tak má zcela zanedbatelný význam. Zadavatel má za to, že místní znalost může v mnohých případech naopak cenovou nabídku oproti konkurenci zdražit. Zadavatel dále poukazuje na to, že výčet veškerých položek předmětu plnění stanovený projektovou dokumentací byl pro všechny dodavatele stejný, a všichni účastníci zadávacího řízení tak oceňovali zcela shodný rozsah plnění.

Zadavatel k historické účasti vybraného dodavatele v předchozích veřejných zakázkách zadávaných zadavatelem konstatuje, že se jednalo o „plnění v rámci dílčích oprav a údržby, kterou tato společnost pro město Uherský Ostroh ad hoc dlouhodobě vykonává. Jednalo se tak o zcela samostatná a nesouvisející plnění, která byla zadávána dle pravidel odpovídajících hodnotě takto zadávaných plnění.“

Zadavatel uzavírá, že při přípravě zadávací dokumentace i v průběhu zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem, žádnému z potenciálních dodavatelů nevytvořil nezákonnou konkurenční výhodu a nevytvořil ani žádnou nezákonnou překážku hospodářské soutěže, v jejímž důsledku by byl některý z potenciálních dodavatelů diskriminován. Zadavatel má za to, že nejsou dány objektivní důvody, pro které by měl Úřad zahájit správní řízení z moci úřední.

Úřad zadavatele přípisem ze dne 6. 3. 2024 vyzval k doplnění vyjádření k jeho postupu při zadávání veřejné zakázky. Úřad zadavatele konkrétně vyzval ke sdělení, ze které konkrétní části zadávací dokumentace vyplývá, že se vybraný dodavatel smluvně zavázal vypracovat projektovou dokumentaci k veřejné zakázce v celém jejím rozsahu, tj. včetně všech jejích dílčích částí, byť následně např. prostřednictvím poddodavatelů. Úřad zadavatele dále vyzval ke sdělení, ze které konkrétní části zadávací dokumentace vyplývá, že společnost M2projekt s.r.o., IČO 09015191, se sídlem Zahrádky 1518, 686 06 Uherské Hradiště (dále jen „společnost

Dne 12. 3. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž se zadavatel vyjádřil k výše uvedeným doplňujícím dotazům Úřadu.

Zadavatel k dotazu, ze které konkrétní části zadávací dokumentace vyplývá, že se vybraný dodavatel zavázal vypracovat projektovou dokumentaci, sděluje, že „tato skutečnost vyplývá z dokumentu „SVAZEK 4 PD“, sloha SILNOPROUDÁ ELEKTROTECHNIKA A MĚŘENÍ A REGULACE, zhotovitele BRNOFROST spol. s r.o., odpovědný projektant A. B. [PSEUDONYMIZOVÁNO].“

Zadavatel konstatuje, že zpracovatel textu svazku 1 zadávací dokumentace vycházel při výpisu zpracovatelů technické části zadávací dokumentace ze stavebního povolení, které je součástí projektové dokumentace. Zadavatel „zpětným pohledem sděluje, že přestože generálním projektantem podle uzavřené smlouvy o dílo byla společnost BRNOFROST spol. s r.o., pokusil se zadavatel ve Svazku 1 Zadávací dokumentace vymezit blíže i jednotlivé zpracovatele (poddodavatele) dílčích částí projektové dokumentace, v čemž nebyl zcela důsledný. Navzdory této nedůslednosti ve Svazku 1 Zadávací dokumentace však nedošlo k jakémukoliv skrytí žádného takového subjektu, když projektová dokumentace byla veřejně dostupná po celou lhůtu pro podání nabídek, a dostupná je na profilu zadavatele stále.“

Zadavatel ve vztahu k účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení opakuje, že vybraný dodavatel poskytoval zadavateli v minulosti ad hoc plnění v rámci dílčích oprav a údržby na zimním stadionu, a proto byla jeho účast v zadávacím řízení předvídatelná. Zadavatel zdůrazňuje, že tuto skutečnost neopomenul, když možnou účast vybraného dodavatele předvídal a zohlednil ji ve stanovení délky lhůty pro podání nabídek. Zadavatel uvádí, že zadávací řízení bylo zahájeno dne 14. 9. 2023, přičemž lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 20. 10. 2023 do 10:00 a později byla prodloužena do 23. 10. 2023 do 10:00.

K dotazu, ze které konkrétní části zadávací dokumentace vyplývá, že společnost M2projekt s.r.o., společnost ELMAR group spol. s r.o. a X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] jsou poddodavateli vybraného dodavatele, zadavatel sděluje, že tato skutečnost nemusí být navenek patrná, byť

K dotazu, z jakých konkrétních závazků poddodavatelské vztahy mezi vybraným dodavatelem a výše uvedenými subjekty vyplývají, jakým způsobem byly tyto závazky koncipovány a jakým způsobem se o jejich existenci zadavatel dozvěděl, zadavatel uvádí, že o existenci těchto závazků, resp. o skutečnosti, že se na zpracování projektové dokumentace budou podílet tyto třetí osoby, byl zadavatel informován vybraným dodavatelem v průběhu projektové přípravy ústně. Písemné potvrzení účasti daných osob pak dle zadavatele vyplývá ze samotné projektové dokumentace. Zadavatel sděluje, že doklady, které by prokazovaly uzavření závazku mezi vybraným dodavatelem a uvedenými subjekty, zadavatel nedisponuje, přičemž neexistuje ani oprávněný důvod či právní povinnost, aby jimi disponoval. Zadavatel uvádí, že z jeho pohledu „se jedná o realizační poddodavatele, vůči nimž požaduje zadavatel od dodavatele toliko pouze oznámení o jejich zapojení do realizace.“

Zadavatel dále potvrzuje, že mezi ním a společností M2projekt s.r.o., společností ELMAR group spol. s r.o. a X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] nevznikly v souvislosti se zhotovením projektové dokumentace žádné samostatné smluvní závazky.

Zadavatel závěrem uvádí, že při zpracování projektové dokumentace je zcela obvyklé, že její jednotlivé části zpracovávají specialisté pro jednotlivé obory či profese, kterými zpravidla generální projektant nedisponuje sám v celém potřebném rozsahu, a proto navazuje externí spolupráci. Skutečnost, že se na zpracování projektové dokumentace podílí více různých subjektů, tak není nijak neobvyklá.

Zadavatel setrvává na svém přesvědčení, že při přípravě zadávací dokumentace i v průběhu celého zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem a že nejsou dány žádné objektivní důvody, pro které by měl Úřad zahájit správní řízení z moci úřední.

Po přezkoumání podkladů, které jsou součástí spisu vedeného v této věci, Úřad dospěl k závěru, že obviněný při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem.

Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), může správní orgán o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné;

Dle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Dle § 36 odst. 4 věty první zákona platí, že pokud některou část zadávací dokumentace nebo výzvy uvedené v příloze č. 6 k tomuto zákonu vypracovala osoba odlišná od zadavatele, s výjimkou advokáta nebo daňového poradce, označí zadavatel tuto část spolu s identifikací osoby, která ji vypracovala.

Dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté s výjimkou soutěže o návrh, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele, a zadá veřejnou zakázku nebo uzavře rámcovou dohodu.

V čl. 2 „Identifikační údaje o zadavateli a osobách podílejících se na zpracování zadávací dokumentace“ svazku 1 zadávací dokumentace jsou coby zpracovatelé technické části zadávací dokumentace identifikováni X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] a společnost ELMAR group spol. s r.o. Jako smluvní zástupce zadavatele, který zpracoval textovou část zadávací dokumentace, je pak identifikována společnost IS Projekt, s.r.o., IČO 27744442, se sídlem Na

Obviněný dne 2. 2. 2022 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na zpracování projektové dokumentace k veřejné zakázce nadepsanou jako „Smlouva o dílo na zpracování projektové dokumentace a výkon autorského dozoru“ (dále jen „smlouva na zpracování projektové dokumentace“).

V čl. I. 1. je předmět smlouvy na zpracování projektové dokumentace vymezen následujícím způsobem: „Předmětem plnění díla dle této smlouvy je vypracování projektové dokumentace (…) na investiční akci s názvem ‚Zimní stadion Uherský Ostroh – výměna technologie chlazení‘, a to ve stupni Dokumentace pro provádění stavby včetně oceněného výkazu výměr a prací, technických podmínek (…), která bude obsahovat: a. Technologie chlazení b. Elektro c. MaR d. Stavební úpravy e. PBŘ.“

V čl. V. 2. smlouvy na zpracování projektové dokumentace je k odpovědnosti za vady díla stanoveno následující:

Projektová dokumentace k veřejné zakázce je obsahem svazku 4 zadávací dokumentace.

Z dokumentu „Technická zpráva“, který je součástí dílčí části projektové dokumentace „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“, vyplývá, že se na zpracování této části projektové dokumentace podílel vybraný dodavatel, jehož identifikační údaje jsou v záhlaví předmětného dokumentu uvedeny u fyzických osob, jež daný dokument vypracovaly a kontrolovaly. Tato skutečnost vyplývá také z dalších dokumentů, které jsou součástí této části projektové dokumentace.

Z dokumentů „Schéma zapojení rozv. DT1“, „Schéma zapojení rozv. RCH“ a „Schéma zapojení rozv. RH“, které jsou rovněž součástí dílčí části projektové dokumentace „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“, je pak patrné, že se na zpracování této části projektové dokumentace podílela rovněž společnost ELMAR group spol. s r.o.

Z dokumentu „Technická zpráva“, který je součástí dílčí části projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“, vyplývá, že tuto část projektové dokumentace zpracoval

Z dokumentu „Souhrnná technická zpráva“, který je součástí dílčí části projektové dokumentace „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“, vyplývá, že tuto část projektové dokumentace zpracovala společnost M2projekt s.r.o., což je zřejmé také z ostatních dokumentů, které jsou obsaženy v této části projektové dokumentace. Vybraný dodavatel není v žádném z těchto dokumentů žádným způsobem zmíněn.

Vybraný dodavatel není žádným způsobem zmíněn ani ve stavebním povolení, které je rovněž součástí projektové dokumentace.

Úřad předně konstatuje, že podle § 36 odst. 4 věty první zákona platí, že pokud některou část zadávací dokumentace vypracovala osoba odlišná od zadavatele, s výjimkou advokáta nebo daňového poradce, označí zadavatel tuto část spolu s identifikací osoby, která ji vypracovala.

Předmětné ustanovení zákona implementuje čl. 24 Směrnice Evropského parlamentu a Rady

Smyslem a účelem daného ustanovení zákona je tedy prevence a odhalování střetu zájmu jakožto snaha o zamezení narušování hospodářské soutěže. Z důvodové zprávy k § 36 zákona vyplývá: „Za účelem prevence střetu zájmů při zadávání veřejných zakázek a zachování hospodářské soutěže zákon stanoví povinnost zadavatele v případě, že zadávací dokumentaci nebo její části vypracovala osoba odlišná od zadavatele, tuto skutečnost v zadávací dokumentaci označit spolu s identifikací této osoby. Může se jednat o zpracovatele projektové dokumentace pro provedení stavby (nebo i jen její části) nebo o administrátora zadávacího řízení, který se podílel na zpracování zadávacích podmínek. Nejedná se o označení zaměstnanců zadavatele, kteří zadávací dokumentaci vypracovali, ale pouze o identifikaci externích osob. Může se jednat jak o fyzické, tak právnické osoby. U právnické osoby postačí její identifikace a není vyžadována identifikace jejích zaměstnanců nebo poddodavatelů. Pokud si tedy nechá zadavatel zpracovat technickou specifikaci předmětu veřejné zakázky nebo projektovou dokumentaci od externí právnické osoby, postačí označení této právnické osoby, a to i v případě, kdy by tato osoba využila při přípravě další odborníky (specialisty), kteří nejsou jejími zaměstnanci. Požadavek na identifikaci externích osob zpracovávajících zadávací dokumentaci je transpozicí požadavku evropských směrnic, aby členské státy za účelem zamezení narušení hospodářské soutěže provedly opatření k účinné prevenci, odhalování a nápravě střetu zájmů, ke kterému dochází v průběhu zadávacího řízení.“

Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 5 As 340/2022-84 ze dne 15. 12. 2023 ve vztahu k dané problematice uvedl, že „podle § 36 odst. 4 věty první ZZVZ platí, že pokud některou část zadávací dokumentace vypracovala osoba odlišná od zadavatele, s výjimkou advokáta nebo daňového poradce, označí zadavatel tuto část spolu s identifikací osoby, která ji vypracovala.

V obecné rovině je tedy možné konstatovat, že pokud některé části zadávací dokumentace k veřejné zakázce vypracovala osoba odlišná od zadavatele, která při tom nevystupovala v pozici advokáta nebo daňového poradce, je zadavatel povinen tuto osobu identifikovat, a to ve vztahu ke všem částem zadávací dokumentace, na jejichž vypracování se daná osoba podílela. Smyslem a účelem uvedené povinnosti zadavatele je především umožnit potenciálním dodavatelům odhalit případný střet zájmů osob, jež měly podstatný vliv na podobu zadávací dokumentace, a brojit proti němu prostřednictvím námitek či dalších v úvahu přicházejících prostředků obrany. Předmětná povinnost zadavatele je důležitá rovněž pro zajištění transparentnosti zadávacího řízení.

V šetřeném případě obviněný uzavřel smlouvu na zpracování všech dílčích částí projektové dokumentace s vybraným dodavatelem. V této smlouvě je zcela jednoznačně zakotvena odpovědnost vybraného dodavatele za zpracování projektové dokumentace, a to v celém jejím rozsahu.

V textové části zadávací dokumentace obviněný označil jako zpracovatele technické části zadávací dokumentace (tj. projektové dokumentace) společnost ELMAR group spol. s r.o. a X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO]. Z jednotlivých dílčích částí projektové dokumentace pak vyplývá, že část „Rekonstrukce technologie chlazení“ zpracoval X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO], část „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ zpracovala společnost

Žádnou z těchto skutečností obviněný v rámci svých vyjádření nikterak nezpochybňuje.

Na základě všech výše uvedených skutečností (nerozporovaných ani samotným obviněným) lze uzavřít, že obviněný ve vztahu k dílčím částem projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ v zadávací dokumentaci neoznačil vybraného dodavatele jako autora těchto částí projektové dokumentace, přestože se vybraný dodavatel na zpracování daných částí projektové dokumentace nepochybně významnou měrou podílel, a to v pozici generálního dodavatele zodpovědného za bezvadnou realizaci těchto částí projektové dokumentace, byť při využití externích subjektů coby poddodavatelů.

V situaci, kdy byl ze strany zadavatele zpracováním projektové dokumentace jako celku pověřen generální dodavatel, jenž následně ke tvorbě některých dílčích částí této projektové dokumentace využil své poddodavatele, kteří v dané věci vstoupili do smluvního vztahu pouze s tímto generálním zpracovatelem, nepochybně ke splnění povinnosti zadavatele dle § 36 odst. 4 věty první zákona nestačí identifikovat jako autory předmětných částí projektové dokumentace tyto poddodavatele, ale je nezbytně nutné označit jako zpracovatele i daného generálního dodavatele, a to ve vztahu ke každé jednotlivé části projektové dokumentace, na jejímž zpracování se podílel. Generální zpracovatel v takové situaci nese za realizaci projektové dokumentace vůči zadavateli plnou odpovědnost a na zpracování jednotlivých dílčích částí projektové dokumentace prostřednictvím poddodavatelů má nepochybně zcela zásadní vliv, neboť jeho poddodavatelé, kteří ve věci zpracování projektové dokumentace vstoupili do smluvního vztahu pouze s ním, nikoliv se zadavatelem, za správnost a kvalitu zpracování odpovídají pouze jemu. Generální zpracovatel svým poddodavatelům nepochybně může ve věci tvorby projektové dokumentace udělovat závazné pokyny a je způsobilý významně ovlivnit podobu výsledku jejich činnosti, a to vzhledem k tomu, že je za tento výsledek vůči zadavateli plně zodpovědný, a finální rozhodnutí o tom, v jaké podobě zadavateli hotovou projektovou dokumentaci předloží, tak spočívá výhradně na něm.

Jednoznačně tak není možné přisvědčit tvrzení obviněného, že „znalost vazeb mezi jednotlivými subjekty, tj. kdo je dodavatel a kdo jeho poddodavatel, není vůči okruhu potenciálních dodavatelů jakkoli významná“. V situaci, kdy mají potenciální dodavatelé informace pouze o tom, které konkrétní poddodavatele generální zpracovatel pro vypracování jednotlivých částí zadávací dokumentace využil, ale neznají identitu tohoto generálního zpracovatele, nebo dokonce nejsou informováni ani o existenci vztahu mezi generálním zpracovatelem a jeho poddodavateli, a nejsou si tak vědomi skutečnosti, že předmětní poddodavatelé zadávací dokumentaci nezpracovali zcela samostatně a nezávisle, účel ustanovení § 36 odst. 4 věty první zákona nepochybně nelze považovat za naplněný, neboť potenciálním dodavatelům v takové situaci zůstává podstatný vliv generálního zpracovatele na podobu částí zadávací dokumentace, které vypracoval prostřednictvím svých poddodavatelů, zcela skryt.

V šetřeném případě je generálním zpracovatelem vybraný dodavatel, který prostřednictvím svých poddodavatelů zpracoval dílčí části projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“, obviněný ho však v zadávací dokumentaci ve vztahu k těmto částem projektové dokumentace jako

Z výše citovaného odůvodnění rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 340/2022-84 ze dne 15. 12. 2023 jednoznačně vyplývá, že pro naplnění smyslu a účelu § 36 odst. 4 zákona nepostačuje pouhé uvedení autora ve vztahu k jiným částem zadávací dokumentace, ale je nutné označit všechny části, na kterých se podílel, neboť v opačném případě by potenciální dodavatelé neměli dostatek informací pro odhalení eventuálního střetu zájmů. Nejvyšší správní soud v této souvislosti dovodil, že pro efektivní využití možnosti obrany potenciálních dodavatelů proti případnému střetu zájmů prostřednictvím námitek či jiných právních instrumentů musí být již v okamžiku zahájení zadávacího řízení jasné, kdo se podílel na kterých částech zadávací dokumentace. Nelze tak pochybovat o tom, že uvedení vybraného dodavatele jako zpracovatele dílčí části projektové dokumentace „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“ v situaci, kdy se vybraný dodavatel významným způsobem podílel rovněž na realizaci dílčích částí projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“, ke splnění zákonných povinností obviněného a naplnění smyslu a účelu § 36 odst. 4 zákona samo o sobě nestačí. Potenciální dodavatelé se sice k okamžiku zahájení zadávacího řízení mohli ze zveřejněné projektové dokumentace dozvědět, že se vybraný dodavatel podílel na zpracování její části „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“, z žádného zadavatelem zveřejněného dokumentu však neměli příležitost zjistit, že vybraný dodavatel byl zároveň generálním dodavatelem pověřeným zpracováním projektové dokumentace jako celku, a že se tedy významným způsobem podílel i na zpracování ostatních částí projektové dokumentace, ve vztahu k nimž nebyl v žádné části zadávací dokumentace jako autor identifikován.

Potenciální dodavatelé se tak z informací poskytnutých zadavatelem v zadávací dokumentaci neměli šanci dozvědět, že vybraný dodavatel, který se jakožto jejich konkurent o získání veřejné zakázky rovněž ucházel (a nakonec ji také získal), není jen autorem projektu silnoproudé elektrotechniky a měření a regulace, ale že se podílel též na projektování dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby a projektu rekonstrukce technologie chlazení, a teoreticky tedy může hrozit, že si tyto části projektové dokumentace v určitých ohledech přizpůsobil sám sobě tzv. „na míru“. To mohlo zásadně ovlivnit možnost potenciálních dodavatelů odhalit případný střet zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k příslušným částem projektové dokumentace a patřičně na něj zareagovat, a došlo tak k výraznému omezení jejich možnosti se proti případnému střetu zájmů vybraného dodavatele prostřednictvím příslušných právních nástrojů bránit. Pro úplnost Úřad dodává, že předmětné pochybení obviněného nelze zhojit ani skutečností, že obviněný v zadávacím řízení stanovil delší lhůtu pro podání nabídek, údajně ve snaze poskytnout dodavatelům dostatek času pro

Obviněný byl v souladu s § 36 odst. 4 zákona, ale také v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona nepochybně povinen vybraného dodavatele v zadávací dokumentaci jednoznačným a transparentním způsobem řádně identifikovat jako autora všech částí projektové dokumentace, na jejichž zpracování se podílel, což neučinil. Úřad je nucen konstatovat, že obviněný tímto svým jednáním (resp. opomenutím) zcela popřel smysl a účel zákonné povinnosti označit konkrétní části zadávací dokumentace, které byly vypracovány osobou odlišnou od zadavatele, spolu s identifikací osoby, která je zpracovala.

Úřad má s ohledem na vše výše uvedené za prokázané, že obviněný nedodržel pravidlo stanovené v § 36 odst. 4 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když neoznačil části zadávací dokumentace (části „Technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ projektové dokumentace) společně s identifikací osoby, která je vypracovala, za situace, kdy předmětné části zadávací dokumentace vypracovala osoba odlišná od zadavatele, konkrétně vybraný dodavatel, který se na zpracování daných částí projektové dokumentace významným způsobem podílel coby

Úřad na tomto místě považuje za nutné konstatovat, že pro naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je nezbytné, aby porušení zákona mělo alespoň potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky. K otázce, zda přezkoumávaný postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, Úřad uvádí následující.

Jak již Úřad uvedl výše, účelem povinnosti označit části zadávací dokumentace vypracované osobou odlišnou od zadavatele spolu s identifikací osoby, která tyto části zadávací dokumentace zpracovala, je umožnit potenciálním dodavatelům odhalit případný střet zájmů osob, jež měly podstatný vliv na podobu zadávací dokumentace, a brojit proti němu prostřednictvím námitek či dalších v úvahu přicházejících prostředků obrany.

Ostatní dodavatelé nicméně neměli šanci se ze zadávací dokumentace zveřejněné na profilu zadavatele o hrozbě střetu zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k částem projektové dokumentace „Technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ jakkoliv dozvědět. Z části „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“ projektové dokumentace je sice zřejmé, že tuto dílčí část realizoval vybraný dodavatel ve spolupráci se společností ELMAR group spol. s r.o., z žádné části zadávací dokumentace však žádným způsobem nevyplývá, že vybraný dodavatel byl zároveň generálním zhotovitelem projektové dokumentace a že X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] a společnost M2projekt s.r.o. při zpracovávání dílčích částí projektové dokumentace

S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, pročež Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

Úřad se předně zabýval posouzením, zda v šetřeném případě nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, jehož důvody jsou blíže upraveny v § 29 přestupkového zákona, především pak posouzením promlčecí doby, neboť odpovědnost za přestupky zaniká jejím uplynutím.

Podle § 270 odst. 3 písm. a) zákona činí u přestupků podle § 268 zákona promlčecí doba 5 let.

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 3 písm. a) zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 27. 10. 2023, tj. dnem uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky mezi obviněným a vybraným dodavatelem. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

Úřad se dále zabýval konkrétními hledisky pro určení výměry výše pokuty.

Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona platí, že za přestupek podle odst. 1 citovaného ustanovení zákona, nepoužije-li se postup podle odst. 3 nebo 5 citovaného ustanovení zákona, lze uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odst. 1 písm. a) až e) citovaného ustanovení zákona.

Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku

Úřad v návaznosti na výše uvedené dále konstatuje, že ustanovení § 37 a § 38 přestupkového zákona upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, přihlédne. Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 písm. a), b) a d) přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání. Úřad podotýká, že zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu.

Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

Hlavním kritériem, které je v šetřeném případě rozhodné pro určení výměry pokuty, je tedy závažnost přestupku, kdy jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu (posouzení závažnosti přestupku je spojeno se způsobem jeho spáchání, jeho následkem a okolnostmi, za nichž byl spáchán).

Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu spáchán, Úřad uvádí, že obviněný se dopustil porušení zákona tím, že v rozporu s § 36 odst. 4 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona

Co se týče závažnosti přestupku, Úřad konstatuje, že základní povinností zadavatele je postupovat při zadávání veřejných zakázek dle zákona, pročež obecně je jako nejzávažnější posuzována situace, kdy se zadavatel za účelem získání poptávaného předmětu plnění pohybuje zcela mimo režim zákona, čímž dochází k zásadnímu narušení řádného soutěžního prostředí. Zde uvedená situace v nyní šetřeném případě nenastala, avšak již samotná zadávací dokumentace byla v důsledku porušení povinností obviněného ve vztahu k identifikaci autora konkrétních částí zadávací dokumentace stižena vadou netransparentnosti, kdy následkem nezákonného postupu obviněného byla skutečnost, že ostatním účastníkům zadávacího řízení nebyla v důsledku pochybení zadavatele dána možnost objektivně ověřit, zda vybranému dodavateli v souvislosti se skutečností, že se významným způsobem podílel na tvorbě výše specifikovaných částí projektové dokumentace, v zadávacím řízení nevznikla neoprávněná výhoda. Úřad tak uzavírá, že ačkoli zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, nejedná se o přestupek, jenž by bylo možné řadit z hlediska rozhodovací praxe mezi přestupky nejzávažnější, přičemž tento závěr se jako jeden z faktorů dále promítne do výše vyměřené pokuty.

Jako polehčující okolnost Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil, že obviněný v části projektové dokumentace „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“ vybraného dodavatele jakožto jejího autora identifikoval, a skutečnost, že se vybraný dodavatel na tvorbě alespoň části projektové dokumentace určitým způsobem podílel, tak ostatním dodavatelům nezůstala kompletně zastřena. Obviněný v zadávací dokumentaci rovněž identifikoval poddodavatele, kteří se na zpracování jednotlivých částí projektové dokumentace podíleli, a také zpracovatele textové části zadávací dokumentace, a nelze tedy dovodit, že by na splnění své povinnosti dle § 36 odst. 4 věty první zákona obviněný zcela rezignoval. Další přitěžující či polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše ukládané pokuty, Úřad v šetřeném případě neshledal.

Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za nějž je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem obviněného, za nějž byl již obviněný v minulosti trestán.

Úřad dále při určení výše pokuty přistoupil k posouzení ekonomické situace obviněného, neboť v určitém případě se uložená pokuta může jevit jako krajně „nespravedlivá“.

Závěrem Úřad uvádí, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností a důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, Úřad obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu pokutu tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu, která odpovídá závažnosti spáchaného přestupku a všem dále zohledněným skutečnostem a která naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

Pokuta uložena ve výroku II. tohoto příkazu je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.