ÚOHS S0478/2020/VZ – Podpora a rozvoj systému IPPD rezortu MPSV

Zadavatel – Česká republika - Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 01 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – zahájil dne 12. 8. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Podpora a rozvoj systému IPPD rezortu MPSV“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 8. 2020 pod ev. č. Z2020-028488, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 9. 2020, 18. 9. 2020 a 24. 9. 2020 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 158-385984, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 9. 2020, 18. 9. 2020 a 25. 9. 2020 (dále jen „veřejná zakázka“).

V bodě 2. zadávací dokumentace je uvedeno, že ˏ[p]ředmětem plnění veřejné zakázky je zajištění podpory provozu a rozvoje systému IPPD (dále jen „Systém“), přičemž předmět této veřejné zakázky zahrnuje zejména provedení následujících plnění: o poskytování služeb převzetí spočívajících v převzetí Systému od MPSV na základě plánu převzetí vypracovaného vybraným dodavatelem (…) (dále jen „Služby převzetí“); o poskytování služeb provozní podpory provozu Systému, vč. monitoringu Systému, zejména pro zajištění vysoké dostupnosti Systému, poskytování správy a údržby Systému a podpory jeho uživatelů, zajištění implementace příslušných zákonných změn a zajištění podpory provozování Systému (dále jen „Služby podpory provozu“); o vytvoření cílového návrhu řešení Systému (dále jen jako „Cílový návrh“), který bude obsahovat: technologické a procesní posouzení stávajícího stavu Systému, revize a optimalizace komponent a vazeb funkčního celku Systému, revize a doplnění metodik a procesů ve vztahu k Systému, revize a doplnění dokumentace Systému, detailní technický návrh realizace změn spojených s revizí a optimalizací funkčního celku Systému, detailní technický návrh realizace změn v souladu se schválenými funkčními a nefunkčními požadavky; o implementace Systému v souladu s cílovým návrhem (dále jen „Implementace“) vč. implementace změn spojených s revizí a optimalizací funkčního celku Systému, implementace změn v souladu se schválenými funkčními požadavky, dodání úplné dokumentace Systému v souladu s nefunkčními požadavky, nastavení metodik a procesů ve vztahu k Systému; o poskytování služeb rozvoje Systému dle požadavků zadavatele po celou dobu trvání smluvního vztahu, a to na základě objednávek zadavatele (dále jen „Rozvoj“), přičemž obdobným způsobem bude objednáváno též poskytování školení pro klíčové uživatele, metodiky, administrátory a koncové uživatele Systému určené zadavatelem. Školení budou prováděna prezenčně vybraným dodavatelem, zadavatel zajistí školicí a prezentační techniku a potřebnou konektivitu k příslušnému prostředí zadavatele; a o poskytování služeb exitu spojených se závěrečným ukončením poskytování služeb a spočívajících v přípravě a předání Systému novému poskytovateli na konci smluvního vztahu, které zahrnují: poskytnutí potřebné součinnosti podle pokynů zadavatele novému poskytovateli, předání veškeré dokumentace a potřebných informací, vypracování exitového migračního plánu v dostatečném předstihu a poskytnutí nezbytné součinnosti k jeho realizaci (dále jen „Exit“); (Služby převzetí, Služby podpory provozu, Cílový návrh, Implementace, Rozvoj a Exit dále společně jen jako „Služby“).

Z bodu 1. zadávací dokumentace vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 171 000 000,- Kč bez DPH.

Z bodu 18. zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 17. 9. 2020 do 10,00 hod. Z vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 pak plyne, že lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem prodloužena do 22. 10.2020.

Dne 20. 10. 2020 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele ze dne 19. 10. 2020, jimiž navrhovatel brojí proti zadávacím podmínkám a proti postupu zadavatele v zadávacím řízení (dále jen „námitky“).

Zadavatel námitky rozhodnutím ze dne 3. 11. 2020 doručeným navrhovateli dne 4. 11. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), odmítl.

Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím zadavatele o námitkách neztotožnil, podal dne 13. 11. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám, jakož i proti postupu zadavatele v zadávacím řízení. Dle navrhovatele zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když v „Příloze č. A1 PD – Seznam významných služeb“ přílohy A zadávací dokumentace nazvané „Podmínky kvalifikace“ stanovil požadavek, že „[v] případě shodných požadavků na významnou službu musí účastník uvést různé objednatele služeb“. Navrhovatel brojí proti požadavku zadavatele, aby referenční zakázky byly poskytovány různým objednatelům. Dle mínění navrhovatele není uvedená zadávací podmínka v souladu s účelem technické kvalifikace, neboť požadavek nezvyšuje osvědčení kvalifikace dodavatele pro plnění veřejné zakázky. Podle navrhovatele „skutečnost, že jde o projekt pro určitou osobu, nevypovídá nic o tom, jaké plnění bylo poskytováno a proč by toto hledisko mělo být významné pro osvědčení schopnosti dodavatele plnit Veřejnou zakázku.“.

K zadavatelem preferovanému doložení dvou referenčních projektů pro kritérium „Realizace podpory provozu informačního systému, která byla poskytována v posledních 4 letech a kontinuálně po dobu nejméně 18 měsíců. Hodnota podpory provozu byla minimálně 5 mil. Kč za rok“ navrhovatel namítá, že byť takový projekt mohl být poskytován pouze různým objednatelům, mohlo se jednat o podporu stejného informačního systému. Přestože jeden objednatel zřejmě nebude provozovat dva stejné informační systémy splňující kvalifikační podmínky včetně poskytované podpory, je reálné, že bude provozovat více různých informačních systémů, ke kterým byla poskytována podpora. Podle navrhovatele tak není důvod eliminovat doložení referenčních projektů způsobem, jakým to učinil zadavatel.

Dle navrhovatele zadavatel ani ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 38 nastavení takové podmínky, podstatně omezující počet potenciálních dodavatelů, neodůvodnil. Zadavatel tak nepřiměřeným požadavkem na doložení dvou referenčních zakázek od dvou různých objednatelů diskriminuje dodavatele, kteří by byli schopni řádně plnit, „ale poskytovali příslušné plnění služeb jednomu objednateli, ačkoliv šlo o jiný projekt, resp. jiný informační systém.“.

Navrhovatel v této souvislosti cituje bod 21. a 22. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R138/2013/VZ-156/2015/321/PMa ze dne 7. 1. 2015, jímž bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S504/2012/VZ-7510/2013/514/ZČa ze dne 24. 4. 2013. Navrhovatel též odkázal na pasáž z rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, kde se podává, jaký postup zadavatele považuje zmiňovaný soud za zjevnou a jaký za skrytou formu nepřípustné diskriminace.

Za naprosto lichou pak považuje navrhovatel argumentaci zadavatele, že „účelem této kvalifikační podmínky bylo prokázat zkušenost dodavatele s více ICT provozy, a tedy schopnost dodavatele přizpůsobit se procesům spojeným s ICT provozem u více objednatelů.“. Navrhovatel považuje za zcela absurdní tvrzení zadavatele, že dodavatel nebude schopen řádně plnit předmět veřejné zakázky, provedl-li obě referenční zakázky u téhož objednatele (tedy prostředí, na které je zvyklý). Vzhledem k požadavku zadavatele prokázat kvalifikaci referenčním projektem na podporu informačního systému v hodnotě min. 5 mil. Kč za rok nesouhlasí navrhovatel také s tvrzením zadavatele, že dodavateli postačí prokázat zkušenosti s dodávkou, provozem a implementací jednodušších systémů, neboť si nelze představit jednoduchý systém, jehož podpora by byla tak nákladná.

V bodu 2. čl. II návrhu navrhovatel namítá, že podmínka stanovená zadavatelem v příloze kvalifikačních podmínek (Příloha č. A2 – Seznam členů realizačního týmu) vyžadující, aby se člen realizačního týmu účastnil projektů pro různé objednatele, nepřispívá k osvědčení odborné kvalifikace člena realizačního týmu a nesouvisí s účelem stanovení technického kvalifikačního předpokladu podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona. Uvedená podmínka je dle navrhovatele ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nepřiměřená a diskriminuje ty dodavatele, kteří disponují pracovníky se zkušeností získanou prací na projektech pro stejného objednatele. Dle navrhovatele není odborná kvalifikace člena realizačního týmu dána tím, pro koho daný pracovník pracoval, ale předmětem referenčního projektu.

Navrhovatel opět odkazuje na rozsudek NSS č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 a cituje jak z výše zmíněného rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S504/2012/VZ-7510/2013/514/ZČa ze dne 24. 4. 2013, tak i z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R138/2013/VZ-156/2015/321/PMa ze dne 7. 1. 2015.

Přestože navrhovatel souhlasí s tvrzením zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že požadavky na referenční projekty členů realizačního týmu nebyly stanoveny jako technické kvalifikační předpoklady, a nejsou tudíž překážkou účasti v zadávacím řízení, je dle jeho názoru taková podmínka hodnocení projektu jakožto referenčního projektu pro člena realizačního týmu nepřiměřená a diskriminační.

V bodu 3. čl. II návrhu navrhovatel namítá, že zadavatel v příloze kvalifikačních podmínek (Příloha č. A2 – Seznam členů realizačního týmu) stanovil jako podmínku technické kvalifikace povinnost komunikace všech členů realizačního týmu dodavatele v českém nebo slovenském jazyce a vyloučil tak možnost využití tlumočníka. Požadavek zadavatele na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce je podle navrhovatele v rozporu s ust. § 73 odst. 4 zákona a není ani požadavkem na osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona. Jedná se tedy o požadavek nepřípustný, který též diskriminuje zahraniční dodavatele. Navrhovatel k tomu cituje z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S275/2013/VZ-1608/2014/511/MGr ze dne 23. 1. 2014, kde se Úřad vyjadřoval k požadavku zadavatele na znalost českého jazyka na úrovni rodilého mluvčího, a to psanou i mluvenou formou, u všech členů realizačního týmu, jakož i k problematice komunikace mezi členy realizačního týmu vzájemně.

Navrhovatel nesouhlasí s argumentací zadavatele obsaženou v rozhodnutí o námitkách obhajující nastavení tohoto požadavku, protože zadavatel stanovil na jiném místě zadávací dokumentace, a to v čl. 21.3 závazného vzoru smlouvy, že veškerá komunikace mezi smluvními stranami bude probíhat prostřednictvím oprávněných osob. Navrhovatel je tak přesvědčen, že u určitých pozic členů realizačního týmu (aplikační administrátor, bezpečnostní specialista, testovací manažer, architekt řešení, integrační architekt, integrační analytik/vývojář, analytik/vývojář .NET a databázový analytik/vývojář) je požadavek na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce nepřiměřený, diskriminační, odporující citované rozhodovací praxi a v rozporu se zákonem.

V bodu 4. čl. II návrhu navrhovatel namítá, že požadavek zadavatele na vysokoškolské vzdělání členů realizačního týmu (projektového manažera, manažera servisní podpory, bezpečnostního specialisty, testovacího manažera a architekta řešení), stanovený v příloze kvalifikačních podmínek (Příloha č. A2 – Seznam členů realizačního týmu), je v kombinaci s jejich požadovanou certifikací nepřiměřený a diskriminační. Zadavatel ani vysvětlením zadávací dokumentace č. 39 pochybnosti navrhovatele o přiměřenosti uvedeného požadavku nerozptýlil, neboť způsobilost členů realizačního týmu při plnění veřejné zakázky je osvědčena příslušnými certifikacemi a požadovanou délkou praxe. Dle navrhovatele je v zadávacích řízeních obvykle požadováno na příslušných pozicích členů realizačního týmu středoškolské vzdělání.

Zadavatel pro srovnání poukazuje na kvalifikační předpoklady stanovené zadavatelem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Podpora, nutný rozvoj a ukončení OKaplikací rezortu MPSV“ ev. č. zakázky Z2020-032736, ve které zadavatel nestanovil žádné požadavky na vzdělání členů realizačního týmu, přestože její předpokládaná hodnota byla oproti předmětné veřejné zakázce více než 3 krát vyšší. Zadavatel se dle navrhovatele k této části námitek v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil.

V bodu 5. čl. II návrhu navrhovatel brojí proti podmínce, že informační systém musí také být implementován v souladu s eGOV architekturou a určen podle § 2 písm. b) nebo d) zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZKB“), jíž zadavatel stanovil u dvou z požadovaných referenčních projektů v „Příloze č. A1 PD – Seznam významných služeb“ podmínek kvalifikace a též u některých referenčních projektů pro členy realizačního týmu v „Příloze č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ podmínek kvalifikace. Dle navrhovatele „tyto požadavky zadavatele na naplnění podmínky implementace v souladu s eGOV architekturou a určení podle příslušného ustanovení českého právního předpisu o kybernetické bezpečnosti“ znevýhodňují zahraniční dodavatele, kteří by se chtěli daného zadávacího řízení na veřejnou zakázku zúčastnit. Navrhovatel k tomu cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R455/2014/VZ-32006/2015/322/IJu/BRy ze dne 7. 10. 2015.

Podle názoru navrhovatele nemohou zkušenosti dodavatelů s implementací projektu podle určitého právního předpisu žádnému z nich zajistit trvalé znalosti či zkušenosti, jež by mohl využít v následujících projektech. Zadavatel dle navrhovatele rovněž pominul, že jde o oblasti podléhající harmonizaci v rámci Evropské unie a zahraniční dodavatelé disponující referenčními projekty dle příslušných zahraničních předpisů se budou schopni přizpůsobit české právní úpravě.

V bodu 6. čl. II návrhu navrhovatel uvádí, že povinnost doložit 8 referenčních projektů jako podmínku technické kvalifikace, jíž zadavatel stanovil v „Příloze č. A1 PD – Seznam významných služeb“ podmínek kvalifikace, považuje za excesivní a nepřiměřenou, když v obdobných projektech je k osvědčení technické kvalifikace požadováno podstatně méně referenčních projektů. Navrhovatel opět srovnává předmětnou veřejnou zakázku se zadávacím řízením na veřejnou zakázku s názvem „Podpora, nutný rozvoj a ukončení OKaplikací rezortu MPSV“, jejímž předmětem byl dle navrhovatele rozsáhlejší systém, v níž zadavatel požadoval doložení pouze 3 významných služeb v oblasti uživatelské podpory a provozu informačních systémů poskytnutých navíc v delším časovém období.

V bodu 7. čl. II návrhu navrhovatel poukazuje na podmínky certifikace jednotlivých členů realizačního týmu stanovené zadavatelem v příloze kvalifikačních podmínek (Příloha č. A2 – Seznam členů realizačního týmu), které především v případě architekta řešení, bezpečnostního specialisty a integračního architekta považuje za extrémně přísné a nepřiměřené předmětu veřejné zakázky i ve srovnání s jinými obdobnými veřejnými zakázkami. Navrhovatel dále uvádí konkrétní požadavky na certifikace jednotlivých členů realizačního týmu v předmětném zadávacím řízení a srovnává je s požadavky zadavatele na stejné pozice u veřejné zakázky „Podpora, nutný rozvoj a ukončení OKaplikací rezortu MPSV“. Navrhovatel považuje požadavky na certifikaci členů realizačního týmu za nepřiměřené a diskriminační, stanovil-li zadavatel podmínky technické kvalifikace u podstatně náročnější a rozsáhlejší veřejné zakázky mírněji, než u předmětné veřejné zakázky.

Navrhovatel v bodu 8. čl. II návrhu namítá, že zadavatel v rozporu s ust. § 105 odst. 2 zákona a zásadou přiměřenosti omezil při plnění veřejné zakázky využití poddodavatelů, když v čl. 10.1 zadávacích podmínek omezil „rozsah poddodávek tak, že přímo prostřednictvím vybraného dodavatele bez využití poddodavatelů musí být plněny služby KS1.1 Podpora provozu IPPD, KS1.3 Logování bezpečnostních událostí IPPD, KS1.4 Technologický update IPPD, KS1.5 Záloha a obnova IPPD a KS1.6 Dohled nad provozem IPPD.“, čímž nedůvodně omezil účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení. Odkázal-li zadavatel při omezení využití poddodavatelů na vymezení celých služeb dle katalogových listů, které pokrývají téměř celý rozsah veřejné zakázky, a nikoli jenom na významné činnosti, nelze takové vymezení dle navrhovatele považovat za souladné se zákonem, což navrhovatel podpořil citací komentářů zákona.

V bodu 9. čl. II návrhu navrhovatel shrnul porušení jednotlivých ust. zákona (§ 73 odst. 6, § 6 odst. 1, § 6 odst. 2, § 73 odst. 4 a ust. § 73 odst. 3) zadavatelem při stanovení podmínek technické kvalifikace a vyloučení využití poddodavatele a z komentářové literatury a rozhodovací praxe cituje pasáže týkající se zásady přiměřenosti a zásady zákazu diskriminace ve vztahu ke stanovení kritérií technické kvalifikace.

V čl. III „Nepřiměřené, neurčité a nejasné obchodní podmínky“ návrhu navrhovatel k jednotlivým obchodním podmínkám stanoveným v závazném vzoru „Smlouvy o podpoře a rozvoji systému IPPD MPSV a poskytování souvisejících služeb“ (dále jen „závazný vzor smlouvy“) uvádí, proč je považuje za neurčité a nejasné (odporující § 36 odst. 3 zákona a příp. i § 98 zákona) až excesivní.

V bodu 10. čl. III návrhu navrhovatel poukazuje na čl. 9.2 závazného vzoru smlouvy, na základě kterého se dodavatel zavazuje vypracovat tzv. exitový plán, přičemž „[z]ávazek dle tohoto ustanovení platí i po uplynutí doby trvání této Smlouvy, a to nejméně 1 rok po jejím ukončení“. Dle navrhovatele neobsahuje předmětné ustanovení časově omezenou povinnost dodavatele plnit (zadavatel může požadovat příslušné plnění kdykoliv po ukončení smlouvy) a brání tak dodavatelům podat řádně kalkulované nabídky. Přestože zadavatel podal vysvětlení zadávací dokumentace jednoznačně odporující znění čl. 9.2 závazného vzoru smlouvy, obsah tohoto článku příslušným způsobem nezměnil, čímž došlo k porušení ust. § 36 odst. 3 zákona. Navrhovatel cituje „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 15“ i její vysvětlení podané zadavatelem.

Navrhovatel dále v bodu 11. čl. III návrhu namítá, že ustanovení čl. 12.7 závazného vzoru smlouvy, jímž se dodavatel zavazuje k poskytnutí požadované spolupráce a součinnosti nezbytné „pro účely provázání Systému s dalšími informačními systémy užívanými nebo provozovanými Objednatelem či třetími osobami určenými Objednatelem, a to i ve formě vypracování rozboru dopadů změny Systému na další informační systémy a prostředí Objednatele. Smluvní strany se dohodly, že cena takovéhoto plnění je zahrnuta v ceně plnění podle této Smlouvy“., jež bylo předmětem žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace č. 23 a č. 8 a jejich vysvětlení, je zcela nepřiměřené a neurčité. Zadavatel dle navrhovatele nespecifikoval, v jaké části nabídkové ceny by takové plnění mělo být zahrnuto, když rozsah takového plnění je předem naprosto neodhadnutelný, čímž se zadavatel dopustil porušení ust. § 36 odst. 3 zákona a rovněž ust. § 98 zákona ukládající zadavateli povinnost podat řádné vysvětlení zadávací dokumentace.

Dle bodu 12 čl. III návrhu považuje navrhovatel za excesivní a nepřiměřené též ust. čl. 14.1 závazného vzoru smlouvy ukládající dodavateli mj. zpracovat podrobnou dokumentaci „zdrojového kódu takovéto části Systému, na jejímž základě bude běžný kvalifikovaný pracovník Objednatele schopen pochopit veškeré funkce a vnitřní vazby software a zasahovat do něj“. Podle navrhovatele se zpracování dokumentace zdrojového kódu do takových podrobností, aby byl běžný kvalifikovaný pracovník zadavatele schopen pochopit veškeré funkce a vnitřní vazby software a zasahovat do něj, vymyká smyslu takové jinak obecně přijímané povinnosti, jejímž cílem je, aby se této činnosti mohl řádně zhostit profesionální odborník ve vývoji software. Zadavatelem požadovaná dokumentace zdrojového kódu by tak dle navrhovatele odpovídala svým rozsahem učebnici pro vývoj software. Rozpor mezi zněním čl. 14.1 závazného vzoru smlouvy a odpovědi zadavatele na žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 25 znamená nejasnost a neurčitost této smluvní podmínky.

V bodu 13. čl. III návrhu navrhovatel poukazuje na ust. čl. 20.7 závazného vzoru smlouvy, v němž se dodavatel „zavazuje poskytnout Objednateli součinnost minimálně v rozsahu 10 ČD při provádění každého zákaznického auditu ze strany Objednatele a pro tuto činnost zajistit účast kvalifikovaných pracovníků“. Výše uvedeným způsobem vymezený rozsah součinnosti znamená dle navrhovatele povinnost dodavatele poskytnout zadavateli součinnost při provádění každého zákaznického auditu v neomezeném rozsahu člověkodní, čímž zadavatel znemožnil dodavatelům řádné nacenění služeb a podání vzájemně porovnatelných nabídek. Tvrdí-li zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace, že „příslušné ustanovení má mít smysl závazku do 10 ČD“, byl povinen uvést znění čl. 20.7 závazného vzoru smlouvy do souladu s prezentovaným vysvětlením. Dle navrhovatele je povinnost stanovená v čl. 20.7 závazného vzoru smlouvy nepřiměřená a excesivní, výklad předmětného ustanovení je v důsledku podaného vysvětlení zadávací dokumentace neurčitý a nejasný, tedy v rozporu s § 36 odst. 3 zákona.

Navrhovatel v bodu 14. čl. III návrhu dále rozporuje lhůtu v délce 1 měsíce na převzetí systému od stávajícího dodavatele, stanovenou v části „MPSV_VZ_IPPD2_ZD_PB1_Funkční a nefunkční požadavky_NDA - 2.2.1 TPA01“ zadávací dokumentace, která byla předmětem žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace č. 43. V kontrastu s požadavkem zadavatele na časově neomezené poskytování součinnosti dodavatele pro předání systému považuje navrhovatel naopak lhůtu pro jeho převzetí za příliš krátkou, v níž lze realizovat převzetí provozu systému pouze jeho stávajícím poskytovatelem. Předmětná podmínka je dle navrhovatele nepřiměřená, excesivní a diskriminační vůči těm dodavatelům, kteří se neměli možnost se systémem seznámit.

V bodu 15. čl. III návrhu navrhovatel cituje ust. čl. 16.10 závazného vzoru smlouvy, dle něhož je zadavatel „oprávněn kdykoliv do uplynutí záruční doby k jakékoliv části Služeb dle této Smlouvy požádat Poskytovatele o posouzení Objednatelem zamýšlené změny Systému. Poskytovatel se v takovém případě zavazuje bez zbytečného odkladu posoudit zamýšlenou změnu Systému z hlediska zachování řádné funkčnosti ostatních součástí Systému a Systému jako celku a Objednatel se zavazuje uhradit Poskytovateli prokázané účelně vynaložené náklady takovéhoto posouzení“. Uvedené ustanovení bylo předmětem žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace č. 30 a č. 10, z níž vyplývá, že v praxi může dojít k situaci, že požadavek zadavatele o posouzení zamýšlené změny systému bude dodavateli předložen až po skončení platnosti smlouvy. Byť zadavatel požaduje dle navrhovatele v předmětném ustanovení závazného vzoru smlouvy plnění po skončení platnosti smlouvy, přiznává dodavateli pouze nárok na náhradu účelně vynaložených nákladů, které dodavatel nemůže vyčíslit, půjde-li o poskytování plnění jeho vlastními pracovníky, neboť takové náklady nelze kalkulovat a zadavatel se ke kalkulaci účelně vynaložených nákladů nevyjádřil. Výše citovaná smluvní podmínka je podle navrhovatele nepřiměřená a excesivní, znění čl. 16.10 závazného vzoru smlouvy je v rozporu s § 36 odst. 3 zákona a vysvětlení zadávací dokumentace nebylo podáno v souladu s § 98 zákona.

K celému čl. III návrhu v jeho bodu 16 navrhovatel shrnul, že zadavatel nedodržel zásady zadávání veřejných zakázek a porušil ust. § 36 odst. 3 zákona. K zásadám zadávání a stanovení zadávacích podmínek navrhovatel cituje z komentářové literatury k § 6 zákona a k § 36 zákona[1], jakož i z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S275/2013/VZ-1608/2014/511/MGr ze dne 23. 1. 2014 a z rozsudku NSS č. j. 7 As 291/2015-26 ze dne 2. 6. 2016.

Navrhovatel v čl. IV návrhu namítá, že zadavatel při podání jednotlivých vysvětlení zadávací dokumentace na základě žádostí uvedených v čl. III návrhu nedostál povinnosti podle ust. § 98 zákona, neboť jím podaná vysvětlení zadávací dokumentace nevedla ke schopnosti dodavatelů zpracovat a podat adekvátní a vzájemně porovnatelné nabídky. Navrhovatel dle svého tvrzení nemohl podat nabídku a účastnit se zadávacího řízení na veřejnou zakázku, čímž mu vznikla újma spočívající v případné realizaci zisku. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad jako opatření k nápravě zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku a zároveň zakázal zadavateli uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.

Dne 13. 11. 2020, kdy Úřad návrh navrhovatele obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0478/2020/VZ.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-36577/2020/523/VHm ze dne 16. 11. 2020.

Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-37012/2020/523/VHm ze dne 19. 11. 2020 určil lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Dne 23. 11. 2020 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne, jakož i část dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Podpora, nutný rozvoj a ukončení OKaplikací rezortu MPSV“, kterou zadavatel navrhuje jako důkaz. Téhož dne Úřad od zadavatele rovněž obdržel část dokumentace o zadávacím řízení v elektronické podobě. Část dokumentace o zadávacím řízení v elektronické podobě pak Úřad obdržel ještě dne 24. 11. 2020.

K tvrzení, že referenční zakázky měly být poskytovány různým objednatelům, zadavatel uvádí následující. Účelem této kvalifikační podmínky bylo prokázat zkušenost dodavatele s více ICT provozy, a tedy schopnost dodavatele přizpůsobit se procesům spojeným s ICT provozem u více objednatelů. Dodavatel mající zkušenost v širším spektru objednatelů bude dle zadavatele lépe schopen přizpůsobit své procesy objednateli, současně bude mít i větší zkušenost s různorodými provozy, jejich přebíráním a poskytováním podpory.

V reakci na citovanou pasáž z návrhu, kde navrhovatel uvedl, že „i kdyby jiné aspekty týkající se objednatele měly nějaký vliv na poskytování podpory informačního systému, tak půjde nejspíše o hardware a personální obsazení objednatele“, zadavatel vyzdvihuje, že navrhovatel uvedeným výrokem výslovně přiznává, že u každého objednatele jsou různorodé interní procesy, postupy apod., které mají vliv na kvalitu a rozsah poskytovaných služeb. K tomu zadavatel odkazuje na vše již výše uvedené vztahující se k rozdílnosti jednotlivých prostředí u různorodých objednatelů.

Přestože navrhovatel považuje referenční projekty, jejichž hodnota provozu za rok je min. 5 mil. Kč, za projekt náročný, drahý a rozsáhlý, zadavatel v této souvislosti vyzdvihuje skutečnost, že předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky je 171 mil. Kč, délka plnění je stanovena na 6 let a předpokládaná hodnota plnění za jeden rok činí 28,5 mil. Kč. S ohledem na posledně zmiňovanou hodnotu tak dle svého mínění mohl zadavatel požadovat v rámci kvalifikační předpokladů jako referenční projekt s mnohonásobně vyšší hodnotou, přesto namísto požadavku na provoz „složitějších“ systémů za vyšší hodnotu, stanovil prokázání kvalifikace prostřednictvím „jednodušších“ systémů. Zadavatel je tak přesvědčen, že byl oprávněn požadovat jako referenční projekty týkající se náročnějších, dražších a rozsáhlejších systémů, než za které požaduje navrhovatel „systémy s hodnotou provozu ve výši min. 5 mil. Kč“. Proto zadavatel považuje tvrzení navrhovatele stran požadovaných referenčních projektů za nepřípadné.

K tvrzení, že požadavek na to, aby referenční zakázky členů týmu byly poskytovány různým objednatelům, je diskriminační a že tato část kvalifikačních podmínek nemá žádnou souvislost s účelem technické kvalifikace, zadavatel uvedl následující. Zadavatel ve vyjádření plně odkázal na rozhodnutí o námitkách navrhovatele, kde zdůraznil, že požadavky na referenční zakázky členů týmu nebyly předmětem kvalifikačních předpokladů, ale byly zohledněny pouze v rámci hodnocení. Uvedené znamená, že zadávacího řízení se mohli zúčastnit i takoví dodavatelé, jejichž členové týmu neměli žádné zkušenosti s požadovanými významnými službami, jelikož referenční zakázky byly předmětem hodnocení. Na uvedené bylo výslovně upozorněno i v zadávací dokumentaci, „konkrétně v příloze č. 1, kde zadavatel uvedl, že pro potřeby hodnocení vyplní účastník tabulku v Sekci B, která obsahuje výčet referenčních projektů, přičemž účastník není povinen vyplnit žádnou referenci“. Nejednalo se tak o technickou kvalifikaci, ale o hodnocení kvality v rámci hodnotícího kritéria „Kvalita realizačního týmu“. Předmětná námitka je tak nepřípadná. Tato podmínka tak dle zadavatele nemůže být jakkoliv diskriminační, jelikož neomezuje žádné dodavatele v účasti v zadávacím řízení, či nepřiměřená, jelikož je odůvodněna předmětem veřejné zakázky.

K tvrzení vztahujícímu se k požadavku na komunikaci všech členů realizačního týmu v českém nebo slovenském jazyce, zadavatel opět plně odkázal na své rozhodnutí o námitkách navrhovatele, kde se dle svého tvrzení vypořádal se všemi námitkami navrhovatele. Dále uvedl, že vybraný dodavatel bude přebírat stávající systém, který již „nějakým způsobem dlouhodobě funguje“, lze předpokládat, že nutnost aktivní komunikace ohledně systému bude vycházet i od samotného vybraného dodavatele. K tomu lze zopakovat, že IPPD obsahuje velmi významnou část řešení poskytující kritické služby pro okolní systémy. Zadavatel provozuje tyto okolní systémy s využitím dodávek služeb mnoha dodavatelů, přičemž jednotlivé služby jsou na sobě „kriticky závislé“. Zadavatel tedy provozuje ICT s využitím služeb mnoha dodavatelů a musí zajistit rychlý a jednoznačný přenos informace napříč všemi dodavateli. V případě nutných překladů by tak docházelo ke zpožděním, nedorozuměním a zvýšeným nákladům a byla by tím snížena kvalita poskytovaných služeb.

Zadavatel dále upozornil, že navrhovatel „v námitkách“[2] zcela nově uvádí, že dle bodu 21.3 čl. 21. ve spojení s čl. 17 závazného vzoru smlouvy má veškerá komunikace probíhat prostřednictvím oprávněných osob. K tomu zadavatel na prvním místě uvádí, že se jedná o zcela novou námitku, která mohla, ale nebyla uplatněna v rámci námitek a Úřad by k ní tak neměl přihlížet.

I přes právě uvedené zadavatel z procesní opatrnosti ve vztahu k čl. 17 závazného vzoru smlouvy, který upravuje komunikaci mezi smluvními stranami, uvádí, že uvedené oprávnění se vztahuje pouze k zásadním otázkám smluvního vztahu, což dle zadavatele vyplývá i z bodu 17.1.1, který upravuje osoby oprávněné jednat v záležitostech smluvních a z bodu 17.1.2, který upravuje osoby oprávněné jednat v záležitostech obchodních a akceptačních. Bod 17.1.3 upravuje osoby oprávněné k jednání ve věcech technických, a to v poskytování stanovisek v technických otázkách „a jednat jménem stran v rámci reklamace vad a při uplatňování záruky“. Uvedené oprávnění k jednání v technických věcech se tak s ohledem na znění bodu 17.1.3 závazného vzoru smlouvy dotýká pouze těch zásadních technických aspektů (jako je právě reklamace vad či uplatnění záruky), u nichž je zcela jednoznačné, že s ohledem na jejich zásadní dopad na smluvní povinnosti stran musí být jednáno s osobou k těmto jednáním výslovně označenou a oprávněnou. Uvedené však nemění nic na skutečnosti, že při faktické realizaci služeb bude zadavatel aktivně komunikovat se všemi členy týmů v rámci poskytování běžné podpory systému.

K tvrzení navrhovatele stran požadavku vysokoškolského vzdělání zadavatel uvedl následující. Zadavatel tento svůj požadavek na vysokoškolské vzdělání členů realizačního týmu odůvodnil tak, že vzdělání stanovil pouze u klíčových osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel stanovil tento požadavek u těchto rolí z toho důvodu, že se jedná o ty nejvýznamnější role, jejichž plnění v dostatečné kvalitě a s dostatečnými odbornými znalostmi má zcela zásadní vliv na řádné plnění předmětu veřejné zakázky.

Současně zadavatel zdůraznil, že stěžovatel neuvedl žádné argumenty, které by tvrdily či dokládaly nepřiměřenost daného požadavku na vysokoškolské vzdělání.

Jediným argumentem pro nepřiměřenost tohoto požadavku je tvrzení ohledně srovnání s veřejnou zakázkou na podporu, nutný rozvoj a ukončení OKaplikací rezortu MPSV[3] (dále jen „OKaplikace“). Toto tvrzení nelze dle zadavatele považovat za případné, neboť jakékoliv srovnání s jinými zakázkami nemůže zakládat nezákonný postup zadavatele. Zadavatel uvedl, že OKaplikace jsou diametrálně odlišným systémem s odlišnými požadavky na plnění této veřejné zakázky. Předmětem šetřené veřejné zakázky jsou služby související s IPPD, jenž je novým systémem (odpovídajícím moderním požadavkům na architekturu informačních systémů vyžadovanou zadavatelem), který chce zadavatel dlouhodobě využívat i v budoucnu. Tento nový systém bude plně rozvíjen a dokumentován, a proto zadavatel požaduje dodržování vysokých standardů na provoz a rozvoj v souladu se stávajícím stavem. Oproti tomu jsou OKaplikace starším systémem zadavatele, neodpovídajícím výše zmíněným moderním požadavkům na architekturu informačních systémů, jehož provoz je tak zadavatelem postupně ukončován. Předmětem veřejné zakázky k systému OKaplikace je tak pouze plnění nezbytné podpory provozu před nasazením náhrady novým systémem a služby ukončení tohoto systému postupným exitem OKaplikací. Předmětem veřejné zakázky k systému OKaplikace nejsou žádné „složitější“ služby spočívající v implementaci, dlouhodobém rozvoji na vysokou úroveň systému či vytváření cílového návrhu k optimalizaci všech činností a procesů systému. Jediným případným rozvojem je pouze rozvoj v rámci legislativních změn, který je nezbytně nutný, i přestože systém OKaplikace bude v blízké době ukončen. Předmětem veřejné zakázky k OKaplikacím tak jsou fakticky pouze „udržovací“ práce do doby výměny tohoto systému novým systémem. Zadavatel je tak přesvědčen, že se vyjádřil k tomu, proč nelze ke srovnání se zakázkou OKaplikace při nastavení kvalifikačních předpokladů přihlížet. Zadavatel navrhuje jako důkaz zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku „OKaplikace“, kterou přiložil k vyjádření.

K tvrzení navrhovatele stran požadavku na významnou službu implementace systému v souladu s eGOV architekturou uvedl zadavatel, že se zadávacího řízení může účastnit jakýkoliv subjekt, a to i subjekt zahraniční. Dále uvedl, že požadavek je zcela odůvodněný předmětem veřejné zakázky, jelikož předmětný systém je významným systémem z pohledu kritické bezpečnosti a provozně velmi důležitý systém a jako takový musí být v souladu s eGOV architekturou a ZKB. Dle zadavatele pak zkušenost s jinou než českou právní úpravou tak nebude dosahovat takové kvality, jako zkušenost s českým ZKB.

Zadavatel se domnívá, že se s tvrzením navrhovatele stran počtu požadovaných referenčních projektů jednoznačně vypořádal, když uvedl, že vymezil požadavky na referenční zakázky s ohledem na povahu systému IPPD a jeho kritičnost, přičemž požadavky na referenční zakázky jsou definovány dle jednotlivých fází (převzetí, návrh řešení, implementace, provoz a exit). Současně jsou požadavky na ceny a délky jednotlivých zkušeností výrazně menší, než je jejich předpokládaná hodnota a než by mohl zadavatel oprávněně v souladu se zákonem požadovat.

Zadavatel je rovněž přesvědčen, že se vypořádal i s tvrzením navrhovatele stran požadavku na certifikaci členů realizačního týmu. Zadavatel uvádí, že navrhovatel neuvedl, z jakých důvodů by tyto certifikáty měly být nepřiměřené. V tomto ohledu pouze nejdříve v námitkách tvrdil, že se jedná o náročné požadavky nad obvyklou míru požadavků v obdobných projektech, následně použil přirovnání s OKaplikacemi. Jediným konkrétním argumentem navrhovatele ohledně nepřiměřenosti požadavků na certifikaci je tak srovnání se zakázkou OKaplikace.

K tvrzení navrhovatele o omezené možnosti využít poddodavatele zadavatel předkládá následující argumenty. Zadavatel je přesvědčen, že vymezenými významnými činnostmi, u kterých je omezeno plnění poddodavatelem, jsou pouze významné služby související s činnostmi provozu systému. IPPD, jenž je předmětem této veřejné zakázky, je dle zadavatele informační systém spadající pod režim ZKB, současně je provozně velmi kritický, protože zajišťuje přímou podporu pro realizaci plateb klientům Úřadu práce. Jak zadavatel dále uvádí, IPPD obsahuje též velmi významnou část řešení poskytující kritické služby pro okolní systémy a současně se jedná o systém, který je významným informačním systémem z pohledu kritické infrastruktury, tedy nutnost bezproblémového provozu je u tohoto systému bezpodmínečná. Stěžejní a nejvýznamnější činností je tak zajištění řádného a bezproblémového provozu tohoto systému, zadavatel proto s ohledem na uvedené stanovil významné činnosti, u kterých omezil poddodavatelské plnění, tím způsobem, že se týká provozu předmětného systému IPPD. Omezení poddodavatelů se vztahuje pouze na provozní služby, na ostatní služby mohou být tedy poddodavatelé využiti. Těmito službami jsou některé doplňující služby související s provozem systému, dále služby převzetí, služby plnění cílového návrhu a provedení implementace, služby exitu, služby školení a zejména služby rozvoje.

K tvrzení navrhovatele, že zadavatel stanovil obchodní podmínky nepřiměřeně, neurčitě a nejasně, považoval zadavatel za nutné odcitovat pasáž z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0061/2018/VZ-10030/2018/531/ESt ze dne 5. 4. 2018, že smluvní podmínky mohou být za nezákonné považovány fakticky pouze tehdy, jsou-li zjevně excesívní. Zadavatel připomíná, že obdobný závěr vyplývá i z rozsudku NSS č. j. 9 Afs 21/2013–39, ze dne 30. 4. 2014.

K tvrzení vztahujícímu se k bodu 9.2 závazného vzoru smlouvy zadavatel jen zopakoval, že dotčený bod 9.2 zní: „Za tímto účelem se Poskytovatel zavazuje ve lhůtách dle odst. 9.3 této Smlouvy vypracovat na základě pokynu Objednatele dokumentaci vymezující postup provedení Služeb exitu (dále jen „Exitový plán“), a poskytnout plnění nezbytná k realizaci tohoto Exitového plánu za přiměřeného použití vhodných ustanovení této Smlouvy. Závazek dle tohoto ustanovení platí i po uplynutí doby trvání této Smlouvy, a to nejméně 1 rok po jejím ukončení.“ V odpovědi č. 15 ve „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2[4]“ zadavatel mimo jiné uvedl, že „zadavatel požaduje vypracování plánu ukončení podpory Poskytovatele touto Smlouvou s tím, že provoz systému zajišťuje Objednatel. Aktivita zpracování exitového plánu je vymezena jako jednorázová s časovým omezením zadání v období jeden rok před řádným ukončením Smlouvy a rok po řádném ukončení Smlouvy.“ S ohledem na uvedené tak zadavatel považuje za jednoznačné, že vybraný dodavatel je zavázán po dobu 1 roku k poskytnutí předmětného plnění, tj. po uplynutí daného roku již zavázán není. Uvedenému odpovídá i odpověď zadavatele v předmětném vysvětlení, že aktivita je vymezena s časovým omezením rok po řádném ukončení smlouvy. Zadavatel tak neshledává žádnou nejednoznačnost či nepřiměřenost daného ustanovení. Současně ani není odpověď v rámci vysvětlení v rozporu s bodem 9.2 závazného vzoru smlouvy, jelikož dle zadavatele jednoznačným způsobem vykládá dané ustanovení a tím odstraňuje jakékoliv tvrzené pochybnosti o jeho výkladu.

Zadavatel tak trvá na tom, že není pravdou, že by snad stanovil příslušný závazek jako časově zcela neomezený. Bod 9.2 závazného vzoru smlouvy stanoví, že závazek trvá nejméně 1 rok po ukončení, tedy po tomto jednom roce již závazek netrvá. „Uvedený zcela logický výklad byl nadto potvrzen i předmětnou odpovědí v rámci žádosti“. Zadavatel tak odmítá, že by došlo k jakémukoliv rozporu dvou části zadávací dokumentace.

Zadavatel dále uvedl, že smluvní podmínky a vysvětlení jsou spolu zcela v souladu a nejedná se o žádný rozpor. K tomu zadavatel pouze dodal, že považuje za absurdní tvrzení, že by vysvětlení zadávací dokumentace nebyla pro zadavatele nebo dodavatele závazná. Zadavatel dále opakuje, že znění dané smluvní podmínky je zcela zřejmé, kdy tento závazek platí do doby jednoho roku po ukončení smlouvy, což bylo dle zadavatele potvrzeno i předmětnou odpovědí v rámci vysvětlení.

V tvrzení vztahujícímu se k bodu 12.7 závazného vzoru smlouvy navrhovatel uvádí, že zadavatel v příslušném ustanovení požaduje určité plnění zdarma, a to plnění spočívající ve spolupráci a součinnosti pro účely provázání systému ve formě vypracování rozboru. K tomu zadavatel uvádí, že jednoznačně stanovil v rámci předmětného smluvního ustanovení, že pouze vypracování rozboru dle tohoto ustanovení je zahrnuto v plnění dle této smlouvy. Dále v dotčených vysvětleních jednoznačně uvedl, že pouze součinnost spočívající v poskytnutí informací, tj. v poskytnutí rozboru, je zahrnuta v ceně v rámci plnění. Není tak pravdou, že by některá z plnění byla poskytována zadarmo. Zadavatel trvá na tom, že plnění spočívající ve změně IPPD je plnění v rámci služeb rozvoje a je takto i hrazeno a základní analýza zpracování a poskytování informací je zahrnuta v ceně plnění.

V tvrzení vztahujícímu se k bodu 14.1 závazného vzoru smlouvy navrhovatel uvádí, že vysvětlení zadavatele k pojmu běžný kvalifikovaný pracovník je v rozporu se zněním příslušného ustanovení smlouvy. K tomu zadavatel uvádí, že navrhovatel nikterak nespecifikuje, z jakého důvodu či v jakém ohledu je jeho výklad v rozporu. Předmětná žádost o vysvětlení přitom zněla tak, že „stejně tak musíme žádat vysvětlení pojmu běžný kvalifikovaný pracovník. Toto není terminus technicus a není zřejmé[,] co má vlastně zadavatel namysli.“ K tomu zadavatel v předmětné odpovědi uvedl, že „kvalifikovaný pracovník je osoba znající problematiku vývoje aplikace se znalostí dokumentace (s přístupem k dokumentaci) vývoje systému IPPD.“

Zadavatel má za to, že pojem objasnil, přičemž v odpovědi nespatřuje žádný rozpor s předmětným článkem smlouvy.

K souvisejícímu tvrzení navrhovatele, že zadavatelem požadovanou náročnost dokumentace zdrojového kódu promítnout do nabídkové ceny nelze, neboť míra podrobnosti je nastavena zcela nepřiměřeně a nesmyslně, zadavatel zopakoval své tvrzení uvedené v rozhodnutí o námitkách, tj. že veškeré informace k míře podrobnosti dokumentace vyplývaly ze zadávacích podmínek a navrhovatel tak měl dostatečné informace k nacenění nabídek. Zadavatel má v této souvislosti za to, že stanovil požadavky na dokumentaci zcela jednoznačně, přičemž je oprávněn stanovit si tyto požadavky dle svých potřeb.

K tvrzení navrhovatele že výklad ustanovení bodu 20.7 závazného vzoru smlouvy, který zadavatel poskytl dodavatelům ve vysvětlení zadávací dokumentace, je absurdní a v rozporu se zněním ustanovení, zadavatel uvedl následující. Zadávací podmínka zní „Poskytovatel se zavazuje poskytnout Objednateli součinnost minimálně v rozsahu 10 ČD při provádění zákaznického auditu (…)“. Z uvedeného znění dle zadavatele jednoznačně vyplývá, že závazek poskytovatele je poskytnout součinnost alespoň v rozsahu 10 ČD, přičemž tomu odpovídá i odpověď zadavatele na žádost o vysvětlení ohledně citované smluvní podmínky, že definovaný rozsah součinnosti min. 10 ČD považuje za adekvátní, a že po poskytnutí součinnosti v rozsahu 10 ČD dodavatel „již zavázán k další součinnosti není“. Tvrzení navrhovatele je tak dle zadavatele zcela účelovým a nesprávným překrucováním smyslu dané smluvní podmínky.

K uvedenému pak zadavatel připomněl, že se v případě předmětného závazku jedná o činnost zařazenou do služeb KS1.7, tj. do služeb poskytovaných na vyžádání, které jsou hrazeny cenou za reálně poskytnuté ČD. Nemohlo tak dojít k jakékoliv nejasnosti zadávacích podmínek, která by měla vliv na přípravu nabídky či stanovenou nabídkovou cenu.

Závěrem zadavatel k této věci uvedl, že uvedenou smluvní podmínku nepovažuje za excesivní.

K tvrzení navrhovatele, že lhůta 1 měsíce na převzetí systému (od zadavatele, resp. předchozího dodavatele) k provozování není dostatečná, zadavatel odkázal na své rozhodnutí o námitkách navrhovatele, kde uvedl, že lhůta je zcela dostatečná a odpovídající běžným standardům na relevantním trhu. Námitku, že lhůta 1 měsíce na převzetí systému je nepřiměřeně krátká, tak zadavatel odmítl s tím, že byla stanovena přiměřeně, a to i v kontextu délky ostatních lhůt v závazném vzoru smlouvy.

K tvrzení navrhovatele, že bod 16.10 čl. 16. závazného vzoru smlouvy obsahuje nepřiměřený požadavek, resp. oprávnění zadavatele „kdykoliv do uplynutí záruční doby k jakékoliv části Služeb dle této Smlouvy požádat poskytovatele o posouzení Objednatelem zamýšlené změny Systému“, a že reciproční závazek zadavatele uhradit účelně vynaložené náklady za tuto službu je těžko vyčíslitelný, uvedl zadavatel následující.

Námitka navrhovatele je primárně směřována proti vysvětlení dotýkajícího se předmětné smluvní podmínky, kdy navrhovatel v námitkách namítal, že vysvětlením zadavatel neodůvodnil tuto povinnost. K tomu zadavatel uvádí, že žádost o vysvětlení má sloužit primárně za účelem objasnění nejasných či nejednoznačně stanovených zadávacích podmínek. Zadavatel tak není povinen v rámci odpovědí na žádosti o vysvětlení obhajovat nastavení zadávacích podmínek či objasňovat své myšlenkové procesy při nastavení zadávacích podmínek. Z předmětných dotazů však vyplývá, že dodavateli je dotčená zadávací podmínka zcela zřejmá a není pochyb o jejím výkladu, nicméně dodavatel s touto podmínkou nesouhlasí a dotazem vytváří tlak na změnu zadávacích podmínek.

Dále zadavatel opakuje, že předmětný bod 16.10 čl. 16 závazného vzoru smlouvy jednoznačně stanoví, že daná povinnost je omezena trváním záruční doby, přičemž za předmětné plnění obdrží dodavatel protiplnění, a to účelně vynaložené náklady v souladu s bodem 16.10 závazného vzoru smlouvy. Není tak pravdou, že by bylo uvedené plnění poskytováno zdarma. Jestliže navrhovatel nyní uvádí, že se zadavatel měl vyjádřit i k tomu, jak mají být ony účelně vynaložené náklady kalkulovány, tak lze pouze konstatovat, že to vždy záleží na konkrétní poskytované službě. Zadavatel tak konstatuje, že bod 16.10 závazného vzoru smlouvy společně s dotčenými odpověďmi v rámci vysvětlení je zcela logický a uvádí, jakým způsobem (v souladu se smlouvou) bude zadavatel v takovém případě postupovat.

K námitce navrhovatele, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách „pouze konstatoval, že stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem“, zadavatel dodal, že„jelikož v této části námitek navrhovatel pouze citoval komentářovou literaturu a rozhodovací praxi, nemohl zadavatel ani reagovat jiným způsobem.“

K tvrzení navrhovatele stran postupu zadavatele při podání vysvětlení zadávací dokumentace, zadavatel zopakoval, že při vyřizování žádostí o vysvětlení postupoval v souladu s § 98 zákona, tedy tak, že na všechny dotazy řádně a ve lhůtě odpověděl. Konkrétně tak, že v případech, kdy zadavatel neuveřejnil vysvětlení do 3 pracovních dnů, postupoval v souladu s § 98 odst. 4 zákona, tj. prodloužil lhůtu pro podání nabídek nejméně o tolik pracovních dnů, o kolik přesáhla doba od doručení žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace do uveřejnění vysvětlení 3 pracovní dny.

S ohledem na výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že jeho postup byl zcela v souladu se zákonem a že i zadávací podmínky byly stanoveny v souladu s tímto předpisem včetně základních zásad zadávacího řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-41821/2020/523/VHm ze dne 29. 12. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 31. 12. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-42020/2020/523/GHo z téhož dne o nařízení předběžného opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku,a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0478/2020/VZ.

Usnesením č. j.ÚOHS-00654/2021/523/VHm ze dne 7. 1. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení novou lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 13. 1. 2021 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel se ve stanovené lhůtě, ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Navrhovatel ve vyjádření k podkladům setrval na svých postojích vyjádřených již v návrhu.

K tvrzení, že referenční zakázky měly být poskytovány různým objednatelům, navrhovatel reagoval na vyjádření zadavatele tak, že argumentace zadavatele interními procesními postupy a interními předpisy různých objednatelů má pouze marginální vliv na poskytování podpory software a zejména na přebírání již existujícího systému. Dále uvedl, že kvalifikační předpoklady není povinen zadavatel stanovit pouze zcela mechanicky prostým výpočtem hodnot, ale s ohledem na stav trhu a rozsah potenciálních dodavatelů a s ohledem na celý soubor technických kvalifikačních předpokladů. Pro zachování veřejné soutěže je dle navrhovatele tedy potřeba nastavit kvalifikační kritéria dostatečně, nikoliv však neúměrně a diskriminačně. Zda se toto zadavateli podařilo lze opravdu objektivně nejlépe vyhodnotit v okamžiku podání nabídek, a to zcela jednoduše dle počtu podaných nabídek. Navrhovatel poukazuje na to, že v případě původní „soutěže“ o projekt IPPD z roku 2015 bylo doručeno 10 nabídek v cenovém rozptylu cca od 74,5 po 200 milionů Kč bez DPH. Vítězná nabídka potom činila 84,5 mil. Kč, což je zlomek z původní předpokládané hodnoty 291 milionů.

K tvrzení ohledně požadavku vysokoškolského vzdělání navrhovatel zdůraznil, že přisvědčit snad lze jen tvrzení zadavatele, že „nelze konstatovat, že by provoz a rozvoj OKaplikací a IPPD (tj. předmět veřejné zakázky) byla obdobná plnění a na základě kterých je tak předmětné srovnání zcela nepřípadné“, a to z důvodu, že OKaplikace je mnohem složitější a kritičtější otázkou.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, pročež návrh navrhovatele zamítá. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel stanoví a poskytne zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona platí, že zadavatel může požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Podle § 98 odst. 1 zákona platí, že zadavatel může zadávací dokumentaci vysvětlit, pokud takové vysvětlení, případně související dokumenty, uveřejní na profilu zadavatele, a to a) nejméně 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, nebo b) v případech, kdy je lhůta pro podání nabídek zkrácena podle § 57 odst. 2 písm. b) nebo § 59 odst. 5, nejméně 4 pracovní dny před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek.

Podle § 98 odst. 2 zákona platí, že pokud se vysvětlení zadávací dokumentace týká částí zadávací dokumentace, které se neuveřejňují podle § 96 odst. 2, odešle je nebo předá zadavatel všem dodavatelům, kteří podali žádost o příslušné části zadávací dokumentace; odstavec 1 se nepoužije.

Podle § 98 odst. 3 zákona platí, že pokud o vysvětlení zadávací dokumentace písemně požádá dodavatel, zadavatel vysvětlení uveřejní, odešle nebo předá včetně přesného znění žádosti bez identifikace tohoto dodavatele. Zadavatel není povinen vysvětlení poskytnout, pokud není žádost o vysvětlení doručena včas, a to alespoň 3 pracovní dny před uplynutím lhůt podle odstavce 1. Pokud zadavatel na žádost o vysvětlení, která není doručena včas, vysvětlení poskytne, nemusí dodržet lhůty podle odstavce 1.

Podle § 98 odst. 4 zákona platí, že pokud je žádost o vysvětlení zadávací dokumentace doručena včas a zadavatel neuveřejní, neodešle nebo nepředá vysvětlení do 3 pracovních dnů, prodlouží lhůtu pro podání nabídek nejméně o tolik pracovních dnů, o kolik přesáhla doba od doručení žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace do uveřejnění, odeslání nebo předání vysvětlení 3 pracovní dny.

Podle § 98 odst. 5 zákona platí, že pokud by spolu s vysvětlením zadávací dokumentace zadavatel provedl i změnu zadávacích podmínek, postupuje podle § 99.

Podle § 99 odst. 1. zákona platí, že zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

Podle § 99 odst. 2. zákona platí, že pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

Podle § 265 zákona písm. a) Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Bod 10.1 zadávací dokumentace upravuje problematiku poddodavatelského systému. Konkrétně pak obsahuje následující ustanovení: „Zadavatel v souladu s § 105 odst. 2 omezuje rozsah poddodávek. Zadavatel uvádí, že následující služby musí být plněny přímo prostřednictvím vybraného dodavatele bez využití poddodavatelů: - KS1.1 Podpora provozu IPPD - KS1.3 Logování bezpečnostních událostí IPPD - KS1.4 Technologický update IPPD - KS1.5 Záloha a obnova IPPD - KS1.6 Dohled nad provozem IPPD

V „Příloze č. A1 PD – Seznam významných služeb“, která je přílohou „Přílohy A – Podmínky kvalifikace“ zadávací dokumentace, zadavatel stanovil, že „[p]okud je stejný požadavek na významnou službu (referenci) uveden v tabulce vícekrát, požaduje zadavatel po účastníkovi uvést tolik významných služeb, kolikrát je významná služba zmíněna v tabulce níže. V případě shodných požadavků na významnou službu musí účastník uvést různé objednatele služeb“. Poznámka „Shodný požadavek – účastník uvede různé objednatele významných služeb“ byla uvedena u následujících požadavků na reference: „Realizace podpory provozu informačního systému, která byla poskytována v posledních 4 letech a kontinuálně po dobu nejméně 18 měsíců. Hodnota podpory provozu byla minimálně 5 mil Kč za rok.“ „Realizace podpory provozu informačního systému, která byla poskytována v posledních 4 letech a kontinuálně po dobu nejméně 12 měsíců. Hodnota podpory provozu byla minimálně 5 mil Kč za rok.“ „Realizace projektu, jehož součástí bylo vytvoření cílového návrhu pro informační systém a součástí projektu byla implementace podle cílového konceptu a rozvoj informačního systému. Projekt byl v minimálním rozsahu: - délka trvání: 1 rok - počet členů týmu na straně dodavatele: 10 - rozpočet: 10 mil Kč.“ „Realizace projektu, jehož součástí bylo vytvoření cílového návrhu pro informační systém a součástí projektu byla implementace podle cílového konceptu a rozvoj informačního systému. Projekt byl v minimálním rozsahu: - délka trvání: 1 rok - počet členů týmu na straně dodavatele: 10 - rozpočet: 10 mil Kč.“

V „Příloze č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“[5], která je přílohou „Přílohy A – Podmínky kvalifikace“ zadávací dokumentace, zadavatel požaduje, aby účastník zadávacího řízení předložil „seznam pracovníků, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky pro role: a) Projektový manažer b) Manažer servisní podpory c) Aplikační administrátor d) Bezpečnostní specialista e) Testovací manažer f) Architekt řešení g) Integrační architekt h) Integrační analytik / vývojář i) Analytik / vývojář .NET j) Databázový analytik / vývojář.

Článek 9. závazného vzoru smlouvy upravuje způsob poskytování služeb exitu. Bod 9.2 uvedeného článku pak obsahuje toto ustanovení: „Za tímto účelem se Poskytovatel zavazuje ve lhůtách dle odst. 9.3 této Smlouvy vypracovat na základě pokynu Objednatele dokumentaci vymezující postup provedení. Služeb exitu (dále jen „Exitový plán“), a poskytnout plnění nezbytná k realizaci tohoto Exitového plánu za přiměřeného použití vhodných ustanovení této Smlouvy. Závazek dle tohoto ustanovení platí i po uplynutí doby trvání této Smlouvy, a to nejméně 1 rok po jejím ukončení“.

Článek 12. závazného vzoru smlouvy upravuje další povinnosti poskytovatele. Bod 12.7 uvedeného článku pak obsahuje toto ustanovení: „Poskytovatel se dále zavazuje poskytnout Objednateli nebo jakékoliv třetí osobě písemně pověřené Objednatelem veškerou požadovanou spolupráci a součinnost, která je nezbytná pro účely provázání Systému s dalšími informačními systémy užívanými nebo provozovanými Objednatelem či třetími osobami určenými Objednatelem, a to i ve formě vypracování rozboru dopadů změny Systému na další informační systémy a prostředí Objednatele. Smluvní strany se dohodly, že cena takovéhoto plnění je zahrnuta v ceně plnění podle této Smlouvy. Pro vyloučení pochybností se stanoví, že v této souvislosti nevznikne Poskytovateli nárok na dodatečné finanční plnění ze strany Objednatele.“.

Článek 14. závazného vzoru smlouvy upravuje problematikuzdrojového kódu. Bod 14.1 uvedeného článku pak obsahuje toto ustanovení: „Nestanoví-li tato Smlouva jinak, zejména v odst. 15.3.7 této Smlouvy, je Poskytovatel povinen nejpozději v okamžiku jeho akceptace dílčího plnění tvořícího Systém předat Objednateli zdrojový kód každého jednotlivého takového plnění, které je počítačovým programem, a které je Objednateli poskytováno na základě poskytování Služeb dle této Smlouvy. Zdrojový kód musí být spustitelný v prostředí Objednatele a zaručující možnost ověření, že je kompletní a ve správné verzi, tzn. umožňující kompilaci, instalaci, spuštění a ověření funkcionality, a to včetně podrobné dokumentace zdrojového kódu takovéto části Systému, na jejímž základě bude běžný kvalifikovaný pracovník Objednatele schopen pochopit veškeré funkce a vnitřní vazby software a zasahovat do něj.“.

Článek 16. závazného vzoru smlouvy upravuje problematiku záruk. Bod 16.10 uvedeného článku pak obsahuje následující ustanovení: „Smluvní strany se dohodly, že Objednatel je oprávněn kdykoliv do uplynutí záruční doby k jakékoliv části Služeb dle této Smlouvy požádat Poskytovatele o posouzení Objednatelem zamýšlené změny Systému. Poskytovatel se v takovém případě zavazuje bez zbytečného odkladu posoudit zamýšlenou změnu Systému z hlediska zachování řádné funkčnosti ostatních součástí Systému a Systému jako celku a Objednatel se zavazuje uhradit Poskytovateli prokázané účelně vynaložené náklady takovéhoto posouzení. Pokud provede Objednatel změnu Systému nad rámec posuzovaný Poskytovatelem, v rozporu s instrukcemi Poskytovatele a/nebo bez předchozího posouzení změny Poskytovatelem, záruka za vady Systému provedením změny Systému zaniká. Objednatel je povinen informovat Poskytovatele o každém zásahu do zdrojového kódu Systému, který provede v průběhu trvání záruky k výsledku Služeb dle této Smlouvy.“

Článek 17. závazného vzoru smlouvy upravuje problematiku jednání prostřednictvím oprávněných osob. Pod bodem 17.1 nalezneme ustanovení, že „[k]aždá ze smluvních stran jmenuje oprávněnou osobu, popř. zástupce oprávněné osoby. Oprávněné osoby budou zastupovat smluvní stranu ve smluvních, obchodních a technických záležitostech souvisejících s plněním této Smlouvy. Pro vyloučení pochybností se smluvní strany dohodly, že: (…) 17.1. 3. osoby oprávněné jednat v záležitostech technických jsou oprávněny vést jednání technického charakteru, poskytovat stanoviska v technických otázkách a jednat jménem stran v rámci reklamace vad a při uplatňování záruky podle čl. 16 Smlouvy; tyto osoby rovněž nejsou oprávněny tuto Smlouvu měnit či rušit ani k ní uzavírat dodatky dle odst. 26.1 této Smlouvy.“

Článek 20. závazného vzoru smlouvy upravuje problematiku kybernetické bezpečnosti. Bod 20.7 uvedeného článku pak obsahuje toto ustanovení: „Poskytovatel se nad rámec ustanovení odst. 3.6 této Smlouvy zavazuje poskytnout Objednateli součinnost minimálně v rozsahu 10 ČD při provádění každého zákaznického auditu ze strany Objednatele a pro tuto činnost zajistit účast kvalifikovaných pracovníků.“

Příloha B1 závazného vzoru smlouvy (soubor s názvem „09_MPSV_VZ_IPPD_ZD_PB1 _Funkční_a_nefunkční_požadavky_NDA.docx“) obsahuje v bodě „2.2.1. Převzetí stávajícího systému IPPD“ následující ustanovení: „Poskytovatel převezme stávající systém IPPD MSPV včetně dokumentace, softwarového vybavení a zajistí jeho provoz a další rozvoj a to včetně stávající datové základny IPPD a probíhající součinnosti k ostatním projektům.

Součástí zadávací dokumentace je „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3“ ze dne 15. 9. 2020 (dále jen „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3“), jež obsahuje „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 15“ následujícího znění: „Zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil, že za tímto účelem se Poskytovatel zavazuje ve lhůtách dle odst. 9.3 této Smlouvy vypracovat na základě pokynu Objednatele dokumentaci vymezující postup provedení Služeb exitu (dále jen „Exitový plán“), a poskytnout plnění nezbytná k realizaci tohoto Exitového plánu za přiměřeného použití vhodných ustanovení této Smlouvy. Závazek dle tohoto ustanovení platí i po uplynutí doby trvání této Smlouvy, a to nejméně 1 rok po jejím ukončení. Ustanovení jednak zahrnuje povinnost poskytnout plnění nezbytná k realizaci Exitového plánu, což nedává příliš smysl, když podstatou bude převedení služeb na nového poskytovatele a možná k jinému systému. Rozsah takové povinnosti není nijak předvídatelný. Zároveň má být toto plnění poskytováno "nejméně 1 rok po ukončení smlouvy", tj. jinými slovy neomezeně dlouho. Smysl dává naopak omezení doby trvání takové povinnosti, tj. nejdéle 1 rok po jejím ukončení. Tento požadavek považujeme za zcela nepřiměřený a v zásadě neocenitelný. Zadavatel tak řádně kvalitativně a kvantitativně nevymezil rozsah předmětného plnění a v rozporu se zákonem se pokouší přenášet nedokonalost zadávacích podmínek na dodavatele. Takové jednání považujeme za nepřípustné jednak z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek tak i z pohledu obecných dobrých obchodních mravů. Žádáme proto zadavatele o vysvětlení tohoto ustanovení a přiměřenou úpravu zadávací dokumentace.“

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje rovněž„Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 23“, vztahující se k bodu 12.7 závazného vzoru smlouvy: „Rozsah takové součinnosti a spolupráce je naprosto nepředvídatelný, přitom má být taková činnost poskytována zdarma, resp. za fixní cenový paušál. Přitom za porušení povinnosti reagovat na požadavek Objednatele nebo jím určené třetí osoby a zahájit poskytování součinnosti nejpozději do 5 pracovních dnů je stanovena smluvní pokuta 5.000,- Kč denně. Tento požadavek považujeme za zcela nepřiměřený a v zásadě neocenitelný. Zadavatel se tak pokouší přenést na dodavatele zcela nepřiměřená a excesivní rizika. Takové jednání považujeme za nepřípustné jednak z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek tak i z pohledu obecných dobrých obchodních mravů. Žádáme proto zadavatele o vysvětlení tohoto ustanovení a přiměřenou úpravu zadávací dokumentace“.

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje„Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 25“,jenž se vztahuje k bodu 14. 1 závazného vzoru smlouvy: „Ustanovení uvádí, že zdrojový kód musí být spustitelný v prostředí Objednatele. Není jasné, co se tím rozumí, tj. co je zejména prostředím Objednatele. Objednatel nemusí disponovat příslušným programovým vybavením, ve kterém se zdrojový kód spouští. Není jasné, jak by bylo možné zdrojový kód převádět do nějakého jiného "prostředí Objednatele". Ustanovení dále vyžaduje podrobnou dokumentaci zdrojového kódu, na základě které je běžný kvalifikovaný pracovník Objednatele schopen pochopit veškeré funkce a vnitřní vazby a zasahovat do software. Toto je dle našeho názoru prakticky nemožné. Žádáme, aby zadavatel popsal aktuální stav prostředí pro spouštění zdrojového kódu a také stávající praxi při jeho využívání. V případě, že taková praxe zavedena není, mohou vzniknout další náklady a otázka jejich úhrady. Dále žádáme zadavatele o informaci, zda považuje stávající dokumentaci zdrojového kódu za dostatečně komentovanou, resp. jaké k ní má výhrady. Současně žádáme o předložení alespoň ilustrativního příkladu stávajícího stavu komentářů zdrojového kódu. Stejně tak musíme žádat vysvětlení pojmu běžný kvalifikovaný pracovník. Toto není terminus technicus a není zřejmé[,] co má vlastně zadavatel namysli. Opět upozorňujeme, že bez odstranění takto zásadních nejasností a rizik nelze nabídku řádně zpracovat“.

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje též „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 30“ vztahující se k bodu 16.10 závazného vzoru smlouvy. Žádost má následující znění: „Odměna za posouzení zamýšlené změny systému je jen ve výši prokázaných účelně vynaložených nákladů, které bude ovšem jen obtížně možné prokazovat. Není důvod, proč by taková činnost neměla být odměňována jako Rozvoj. Žádáme proto zadavatele o vysvětlení tohoto ustanovení a přiměřenou úpravu zadávací dokumentace.“.

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje rovněž „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 33“ vztahující se k bodu 20.7 závazného vzoru smlouvy. Žádost je následujícího znění: ̗Nedává žádný smysl, aby taková součinnost byla vymezena jako "minimálně v rozsahu 10 ČD". To znamená, že se Objednatel může domáhat jakéhokoliv rozsahu součinnosti bez omezení ČD. Zároveň není jasné, co se stane v případě, že součinnosti nebude potřeba v rozsahu 10 ČD, ale Poskytovatel bude povinen v tomto rozsahu ji poskytnout. Není ani jasné, co znamená odkaz na součinnost nad rámec odst. 3.6, když v odst. 3.6 se řeší povinnost Objednatele poskytnout součinnost, zatímco v odst. 20.7 se řeší součinnost Poskytovatele. Tento požadavek považujeme za zcela nepřiměřený a v zásadě neocenitelný. Zadavatel se tak pokouší přenést na dodavatele zcela nepřiměřená a excesivní rizika. Takové jednání považujeme za nepřípustné jednak z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek tak i z pohledu obecných dobrých obchodních mravů. Žádáme proto zadavatele o vysvětlení tohoto ustanovení a přiměřenou úpravu zadávací dokumentace.ʹ

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje i „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 38“ v následujícím znění: „Žádáme zadavatele, aby přezkoumal svůj požadavek na realizaci významných zakázek u různých dodavatelů. Tento požadavek se nám jeví jako nepřiměřený a porušující zásadu zákazu diskriminace. Žádáme proto zadavatele, aby jednoznačně vysvětlil své motivy ke stanovení této zadávací podmínky. Zejména se je pak nutné vypořádat s otázkou kvalitativního rozdílu mezi referenčními plnění dosaženými pomocí více zakázek u jednoho objednatele anebo více zakázek realizovaných u více rozdílných objednatelů. Jsme přitom důvodně přesvědčeni, že takový kvalitativní rozdíl je možné jen těžko nalézt. Z našeho pohledu se jedná o požadavek zcela excesivní, diskriminační, nepřiměřený, který zcela bezdůvodně omezuje hospodářskou soutěž. Žádáme proto zadavatele, aby od tohoto zcela neobvyklého a těžko odůvodnitelného požadavku upustil a umožnil využití i více referenčních zakázek realizovaných pro jednoho objednatele.“

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje také „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 39“ vztahují se k příloze A2 „Seznam členů realizačního týmu“(jde o přílohu podmínek kvalifikace). Žádost obsahovala dotaz následujícího znění: ˏŽádáme zadavatele, aby přezkoumal a vysvětlil své požadavky na minimální úroveň vzdělání, které stanovil pro jednotlivé pozice. Ačkoliv chápeme, že se jedná o poměrně hojně využívanou praxi, jsme přesvědčeni, že v daném případě tyto požadavky působí často nepřiměřeně a diskriminačně. Zadavatel totiž stanovil pro řadu pozic jako minimální stupeň vzdělání VŠ. V praxi však na těchto pozicích obvykle působí odborníci se stupněm vzdělání SŠ. Současně je nutné upozornit, že pro většinu pozic jsou stanoveny požadavky na odborné certifikace. Samotné získání těchto certifikátů přitom obvykle předpokládá určitý stupeň vzdělání a znalostí. Souběžný požadavek na minimální stupeň vzdělání se pak jeví jako nadbytečný. Zadavatel svým postupem defacto bezdůvodně "vrství" požadavky na prokázání kvalifikace, a to aniž by mu tyto podmínky mohly prakticky přinášet jakoukoliv přidanou hodnotu. Výsledkem pak je pouze bezdůvodné omezování hospodářské soutěže. Žádáme proto zadavatele, aby ze svých požadavků odstranil podmínky na minimální stupeň vzdělání u jednotlivých pozicʹ.

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje také „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 43“ vztahují se k příloze B1 závazného vzoru smlouvy „Funkční a nefunkční požadavky“. Podaná žádost byla následujícího znění: „Zadavatelem stanoven[ou] dobu 1 měsíc, kterou zadavatel stanovil k převzetí systému[,] považujeme za nepřiměřeně krátkou. Tato podmínka zřetelně zvýhodňuje stávajícího dodavatele a naopak znevýhodňuje dodavatele ostatní. Připomínáme zadavateli, že jedním ze základních požadavků stanovených zákonem na řádné zadávání veřejných zakázek je princip zákazu diskriminace a princip přiměřenosti. Tyto principy jsou podle nás zadavatelem porušovány. Z tohoto důvodu žádáme o prodloužení předmětné lhůty, a to alespoň na 3 měsíce. Dále upozorňujeme, že zadávací podmínky nedostatečně specifikují pracnost převzetí systému. To se jednak odráží ve skutečnosti, že není v silách nově příchozího dodavatele celou problematiku dostatečně analyzovat a připravit vhodná organizační opatření ve lhůtě pouhého 1 měsíce. Druhou souvislostí je značně problematická možnost ocenění této fáze, když fakticky není zřejmá pracnost a rozsah plnění. Proto žádáme, aby zadavatel podstatně rozšířil informace vymezující kvalitativně a kvantitativně předmětnou část plnění, a to tak, aby bylo možné tuto část plnění řádně ocenit. Alternativou pak může být změna fixního ceny na cenu výkonovou.“

Součástí zadávací dokumentace je „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 6“ ze dne 6. 10. 2020 (dále jen „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 6“). Tento dokument obsahuje„Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 8“,který se rovněž vztahuje k bodu 12. 7 závazného vzoru smlouvy. Žádost byla následujícího znění: „Zadavatel sice již na náš dotaz odpověděl, ale tuto odpověď nepovažujeme za dostatečnou. Pro vyloučení pochybností se proto výslovně ptáme, zda tato spolupráce či součinnost bude hrazena ze služeb Rozvoje nebo z převoditelných MD?“

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 6 obsahuje i „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 10“. Žádost je následujícího znění: ,Tento dotaz již jsme zadavateli položili, ale ze strany zadavatele zřejmě došlo k jeho nepochopení, a tedy i poskytnutí neupotřebitelné odpovědi. Naším dotazem jsme neměli na mysli, že by předmětné činnosti byly prováděny v rámci rozvoje. Náš dotaz směřoval zejména k tomu, že by odměna za jejich realizaci měla být stejná, jako za rozvoj. V praxi může dojít k tomu, že takový požadavek bude předložen až po skončení smlouvy. Přitom lze z naší strany jen těžko pochopit, proč by tyto činnosti měl dodavatel realizovat pouze za "prokázané účelně vynaložené náklady"? Zvláště když se jedná o určité plnění, které je ve smlouvě popsáno. Můžeme se zadavatelem souhlasit, že nejde o jiný způsob zadávání změn, ale to není relevantní odpověď. Není zde totiž ani souvislost se zárukou ve vztahu k rozvoji, protože čl. 16 se zaprvé vztahuje k záruce na veškeré plnění podle smlouvy. Zadruhé jediné, co má čl. 16.10 společného se zárukou je, že záruční doba vymezuje časový rámec, kdy toto posouzení může zadavatel požadovat. A dále to, že když sám zadavatel provede zásah do plnění mimo rámec posouzení nebo v rozporu s doporučením, tak záruka zaniká. To ovšem nemá nic společného s otázkou, proč tuto aktivitu má plnit dodavatel v podstatě zdarma, když nezvratně prokázat náklady bude zřejmě nemožné. Přitom provedení takového posouzení nemusí představovat jen několik málo člověkohodin. Pokud bude potřeba posoudit dopad do celého systému (který navíc celý není předmětem plnění dle této Smlouvy), tak bude muset být provedeno poměrně rozsáhlé posouzení. Žádáme proto zadavatele o opětovné přezkoumání celé věci a relevantní odpověď‘.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadávacími podmínkami jsou podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona mj. i veškeré zadavatelem stanovené podmínky týkající se účasti v zadávacím řízení. Prostřednictvím zadávacích podmínek, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, je zadavatel povinen vymezit i veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, přičemž mezi ně náleží také požadavky na prokázání technické kvalifikace, pokud jimi zadavatel hodlá technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat.

Účelem a smyslem stanovení kritérií technické kvalifikace je zajistit, aby veřejnou zakázku mohl získat a následně plnit pouze takový dodavatel, který disponuje dostatečnými znalostmi, zkušenostmi, schopnostmi, odborností, personálními a materiálními zdroji pro plnění veřejné zakázky v zadavatelem požadované kvalitě, rozsahu a časovém horizontu. Formulace požadavků na technickou kvalifikaci však nesmí být využita jako prostředek neoprávněného vyloučení některých dodavatelů, neboť stanovení příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti může ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude zadavatel v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat tu nejvýhodnější. Stanovením kritérií kvalifikace sice zadavatel může omezit účast potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, tyto požadavky však musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií tak nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů.

Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je sice plně v gesci zadavatele, ten je však povinen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona, které jsou ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, v němž se uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

Jestliže je tedy smyslem stanovení technických kvalifikačních předpokladů eliminace dodavatelů, kteří nemají dostatečné zkušenosti s předmětem zadávané veřejné zakázky, případně nemají dostatečné personální, odborné a materiální zabezpečení, je zřejmé, že jejím výsledkem bude legitimní selekce takových dodavatelů, tedy dodavatelů, jejichž kvalifikace, resp. její absence vzbuzuje oprávněné pochybnosti o řádnosti a včasnosti jimi poskytovaného plnění. Úřad tak zdůrazňuje, že stanovení technické kvalifikace je vždy relativně diskriminační, jelikož zabraňuje v účasti v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří nejsou dostatečně odborně, personálně nebo materiálně zdatní pro její naplnění. Tato relativní diskriminace však nezakládá rozpor s § 6 zákona, jelikož je odůvodněna legitimním zájmem zadavatele na řádném a kvalitním plnění předmětu veřejné zakázky.

K samotné zásadě přiměřenosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru volnosti ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci potkávají dva protichůdné principy, a to omezení dodavatelů způsobené zadavatelem zejména nastavením zadávacích podmínek mj. ve vztahu k podmínkám účasti, mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvýhodnější nabídku a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který bude schopen veřejnou zakázku realizovat kvalitně a v požadovaných termínech, a na druhou stranu nebude nad rámec výše uvedeného cíle nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení a která by měla nacházet uplatnění právě při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů.

Právo zadavatele zúžit okruh dodavatelů vyplývá z ust. § 79 odst. 1 zákona. Na tomto místě však Úřad opakuje, že účelem požadavků na kvalifikaci je umožnit účast pouze dodavatelům objektivně způsobilým plnit veřejnou zakázku, proto je v šetřeném případě předmětem zájmu Úřadu, zda byla kritéria technické kvalifikace nastavena tak, aby nedůvodně neznemožňovala účast dodavatelům, u nichž existují záruky, že by předmět plnění veřejné zakázky byli schopni plnit.

Pokud je tedy účelem požadavků na kvalifikaci umožnit účast pouze dodavatelům objektivně způsobilým plnit veřejnou zakázku, musí být kritéria technické kvalifikace nastavena odpovídajícím způsobem, tedy tak, aby všem takto objektivně způsobilým dodavatelům účast umožňovala. Kvalifikační kritéria, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená, jsou nepřípustná.

V souvislosti s podmínkami technické kvalifikace je tak předmětem šetření Úřadu ověření, zda zadavatel nastavil kritéria technické kvalifikace tak, aby odpovídala jeho oprávněným potřebám ve vztahu k veřejné zakázce a zda byla tato kritéria nastavena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, resp. zda nebyla nastavena zjevně nepřiměřeně.

Navrhovatel brojí proti požadavku zadavatele, aby referenční zakázky byly poskytovány různým objednatelům (viz bod 96. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž se domnívá, že uvedená zadávací podmínka není v souladu s účelem technické kvalifikace, neboť požadavek nezvyšuje osvědčení kvalifikace dodavatele pro plnění veřejné zakázky. Podle navrhovatele „skutečnost, že jde o projekt pro určitou osobu, nevypovídá nic o tom, jaké plnění bylo poskytováno a proč by toto hledisko mělo být významné pro osvědčení schopnosti dodavatele plnit Veřejnou zakázku.“ Navrhovatel k tomu dodává, že ani ve „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 38“ (viz k tomu bod. 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nastavení takové podmínky podstatně omezující počet potenciálních dodavatelů neodůvodnil.

Tuto podmínku zadavatel požadoval u dvou druhů významných služeb, a to v případě požadavku na dvě významné služby spočívající v

Zadavatel požadavek na poskytování těchto služeb více objednatelům odůvodnil ve „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 38“ tak, že požadavkem na různé objednatele zadavatel ověří znalost a schopnost dodavatele převzít provozovaný systém a dále ho rozvíjet. Současně bude ověřena i schopnost a znalost předání provozovaného systému k dalšímu provozu zadavateli.V rozhodnutí o námitkách, jakož i ve vyjádření k návrhu, pak zadavatel k požadavku na poskytování předmětných služeb více objednatelům uvádí, že účelem této kvalifikační podmínky bylo prokázat zkušenost dodavatele s více ICT provozy, a tedy schopnost dodavatele přizpůsobit se procesům spojeným s ICT provozem u více objednatelů. Zadavatel dále uvádí, že dodavatel mající zkušenost v širším spektru objednatelů bude lépe schopen přizpůsobit své procesy objednateli, současně bude mít i větší zkušenost s různorodými provozy, jejich přebíráním a poskytováním podpory (předmětem veřejné zakázky je převzetí stávajícího, již existujícího systému zadavatele, podpora provozu tohoto systému, implementace a propojení systému s ostatními systémy zadavatele, jakož i rozvoj systému, nikoliv vytvoření nového systému). Zadavatel tedy považuje za stěžejní, aby měl dodavatel zkušenost s více prostředími (než pouze s prostředím jednoho objednatele), aby měl dostatečně prokázáno, že se dodavatel bude schopen jinému a pro dodavatele novému prostředí přizpůsobit a služby řádně poskytovat.

Zadavatel svůj argument konkretizoval v tvrzení, že IT prostředí nelze chápat izolovaně pouze jako uživatelské rozhraní daného informačního systému, ale i jako komplex interních procesních postupů u objednatele v rámci celkové realizace podpory provozu systému. Tyto interní procesy mohou být u jednotlivých objednatelů velmi odlišné a mohou zásadně ovlivnit kvalitu a rozsah poskytovaných služeb. I v případě poskytování služeb podpory provozu stejného informačního systému tak může být faktická realizace těchto služeb u každého objednatele diametrálně odlišná. Jeden z objednatelů může mít například vyšší nároky na dostupnost a míru chybovosti služeb, na lhůty pro odstraňování případných závad systému, na dostupnost jednotlivých pracovníků v rámci podpory, na náročnost testování systému, na zaškolení personálu objednatele či může požadovat vyšší míru participace interních zaměstnanců. U každého objednatele může být dále rozdílný hardware, rozdílné požadavky na četnost zálohování systému či technologického update a rozdílná míra požadavků na dohled ze strany objednatele. Oproti tomu jeden objednatel zcela standardně bude mít tyto požadavky a interní procesní postupy zavedené a jednotné v rámci svého IT prostředí a bude je tak obdobně vyžadovat u podpory všech svých informačních systémů.

Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením, že zadavateli stačí prokázat zkušenost s dodávkou, provozem a implementací jednodušších systémů, neboť si nelze představit jednoduchý systém, jehož podpora by vyžadovala náklady v hodnotě 5 mil. Kč. K této dílčí námitce zadavatel uvedl, že přestože navrhovatel považuje referenční projekty, jejichž hodnota provozu za rok je min. 5 mil. Kč, za projekt náročný, drahý a rozsáhlý, zadavatel v této souvislosti vyzdvihuje skutečnost, že předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky je 171 mil. Kč, délka plnění je stanovena na 6 let a předpokládaná hodnota plnění za jeden rok činí 28,5 mil. Kč. S ohledem na posledně zmiňovanou hodnotu tak dle svého mínění mohl zadavatel požadovat jako referenční projekt s mnohonásobně vyšší hodnotou, přesto namísto požadavku na provoz „složitějších“ systémů za vyšší hodnotu, stanovil prokázání kvalifikace prostřednictvím „jednodušších“ systémů. Zadavatel je dále přesvědčen, že byl oprávněn požadovat jako referenční projekty takové, které se týkají náročnějších, dražších a rozsáhlejších systémů, než systémů s hodnotou provozu ve výši min. 5 mil. Kč.

K právě uvedené dílčí námitce Úřad uvádí toto. Ačkoliv se zadavatel a navrhovatel neshodnou v otázce, zda se požadavek na referenční projekt s hodnotou podpory provozu ve výši min. 5 mil. Kč za rok týká jednoduššího či složitějšího systému, Úřad má ta to, že nejde o požadavek jakkoliv excesivní. K výše uvedenému odůvodnění zadavatele Úřad doplňuje následující. Z formulace požadavků na referenční zakázky je zjevné, že je zadavatel vymezil s ohledem na předmět plnění šetřené veřejné zakázky, přičemž předmětem plnění je zejména poskytování služeb převzetí systému, poskytování služeb provozní podpory systému, vytvoření cílového návrhu řešení systému, jeho implementace, jakož i poskytování služeb rozvoje a poskytování služeb exitu (viz k tomu bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Těchto 6 klíčových služeb, resp. činností se pak promítá v požadavcích na referenční zakázky, a to i v poměru předpokládané hodnoty veřejné zakázky za jeden rok (celkem 28,5 mil. Kč) k požadavku zadavatele na hodnotu referenční zakázky (5 mil. Kč).

Úřad má za to, že tyto dílčí námitky stran požadavku, aby byly referenční zakázky poskytovány různým objednatelům, jakož i námitku týkající se požadavku na hodnotu referenční zakázky, zadavatel srozumitelně, racionálně a tedy uspokojivě odůvodnil.

Úřad konstantně zastává názor, že zadavatel zná nejlépe své potřeby, a proto jej nelze nutit za každou cenu akceptovat i parametry, které jsou pro něj nevyhovující, pokud je schopen svou volbu uspokojivě odůvodnit. Úřad v šetřeném případě dospěl k závěru, že pokud zadavatel poskytování předmětných služeb více objednatelům odůvodnil tak, že účelem této kvalifikační podmínky bylo prokázat schopnost dodavatele přizpůsobit se procesům spojeným s ICT provozem u více objednatelů, aby měl zadavatel dostatečně prokázáno, že se dodavatel bude schopen jinému a pro dodavatele novému prostředí přizpůsobit a služby řádně poskytovat (blíže k tomu viz body 125. a 126. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak zadavatel svůj požadavek řádně odůvodnil. Předmětem veřejné zakázky jsou služby spočívající v podpoře a rozvoji systému IPPD[6] rezortu Ministerstva práce a sociálních věcí. Úřad z veřejně dostupných zdrojů ověřil (viz k tomu bod 164. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že jde o služby spočívající např. v podpoře více systémů, které obsahují např. citlivé informace o fyzických a právnických osobách, informace o vyplacených dávkách a informace o evidenci klientů úřadů práce, rovněž jde o systém, který zajišťuje elektronickou výměnu informací o sociálním zabezpečení v rámci EU a umožňuje využívání dat a informací z dalších systémů v oblastech zaměstnanosti a sociálních dávek. Zadavatel pak v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „vymezil požadavky na referenční zakázky s ohledem na povahu systému IPPD a jeho kritičnost (…).“ Bod 5.1 zadávací dokumentace pak uvádí, že předpokládaný termín ukončení plnění je 6 let po nabytí účinnosti smlouvy. Jedná se tak o projekt dlouhodobý, přičemž i toto je významný atribut předmětu plnění, který Úřad bere v úvahu. Z právě uvedeného jetak zřejmé, že zajištění bezproblémového fungování systému IPPD má strategický význam, který přesahuje hranice České republiky, a nelze se tak zadavateli divit, že si prostřednictvím formulace kritérií technické kvalifikace chce zajistit řádné plnění prostřednictvím dodavatele, který představuje špičku v oboru.

Navrhovatel je přesvědčen, že prostředí, ke kterému je poskytována podpora, je dáno příslušným software, nikoliv jinými aspekty týkajícími se objednatele, ovšem zároveň dodává, že i kdyby jiné aspekty týkající se objednatele měly nějaký vliv na poskytování podpory informačního systému, tak půjde nejspíše o hardware a personální obsazení objednatele. Úřad má ve shodě se zadavatelem za to, že navrhovatel tímto výrokem sám připouští, že rozdílná prostředí objednatelů hrají roli minimálně v aspektech týkajících se personálního obsazení objednatele a používaného hardware, na rozdíl od navrhovatele se dále nedomnívá, že by bylo možné tuto roli marginalizovat. Úřad tak přisvědčuje zadavateli, že i tyto aspekty ovlivňující „interní procesy a postupy“ objednatele mohou mít vliv na kvalitu a rozsah poskytovaných služeb, resp. mohou vytvářet jakousi záruku, že dodavatel bude schopen se v novém prostředí rychleji zorientovat, bude flexibilní a nebude mu činit potíže vstoupit do již nastavených procesů a při plnění veřejné zakázky na ně navázat.

Navrhovatel rovněž namítá, že i tyto aspekty (tj. hardware a personální obsazení objednatele) se v čase mění. K tomu Úřad dodává, že dostatečně personálně a materiálně silný dodavatel je schopen tyto „proměnné“ zvládnout a zajistit (si) tak kontinuitu poskytovaných služeb v odpovídající kvalitě, přičemž znění namítané zadávací podmínky jen dosvědčuje, že zadavatel usiluje právě o dodavatele, který disponuje dostatečným personálním a materiálním zázemím, jakož i zkušenostmi, schopnostmi, znalostmi a odborností, které považuje za klíčové pro plnění veřejné zakázky v požadované kvalitě, a rozsahu.

Navrhovatel námitkou, že zadavatel požadavkem na doložení dvou referenčních zakázek od dvou různých objednatelů diskriminuje dodavatele, kteří by byli schopni řádně plnit, „ale poskytovali příslušné plnění služeb jednomu objednateli, ačkoliv šlo o jiný projekt, resp. jiný informační systém“ (viz k tomu bod 10. a 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí)cílí na otázku skryté diskriminace. Úřad však předmětnou podmínku vykládá tak, že požadavek zadavatele, aby referenční zakázky byly poskytovány různým objednatelům, není excesivní, ve smyslu zjevné nepřiměřenosti ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, a že se tak nejedná o skrytou diskriminaci navrhovatele ve smyslu rozsudku NSS č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, kde se podává, že: „[z]ákaz diskriminace uvedený v § 6 zákona zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“ Rozhodovací praxe soudů totiž dovodila, že zadavateli je třeba poskytnout při vymezování zadávacích podmínek jistý prostor pro legitimní úvahu a korektivem má být právě až zjevná nepřiměřenost požadavků zadavatele. Krajský soud v Brně tak v rozsudku sp. zn. 31 Af 14/2014 ze dne 27. 1. 2016 dospěl k závěru, že ‚[v] každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky’. Byť tedy zadavatel pravděpodobně omezil účast potenciálních dodavatelů, uzavírá Úřad otázku diskriminace tak, že se o skrytou diskriminaci nejedná, neboť předmětný požadavek zadavatele není zjevně nepřiměřenýve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, ale naopak byl řádně odůvodněn objektivními potřebami zadavatele.

Úřad proto předmětnou dílčí otázku uzavírá tak, že zadavatel nepochybil, když požadoval, aby dodavatel doložil, že v posledních 4 letech kontinuálně nejméně po dobu 18 měsíců v prvním případě a 12 měsíců v případě druhém zajišťoval služby spočívající v realizaci podpory provozu informačního systému (v obou případech měla být hodnota podpory provozu minimálně 5 mil. za rok) a dále že (2x) zajištoval realizaci projektu, jehož součástí bylo vytvoření cílového návrhu pro informační systém, přičemž součástí projektu byla implementace podle cílového konceptu a rozvoj informačního systému minimálně v rozsahu délky 1 roku, s 10 členným týmem a rozpočtem ve výši 10 mil. Kč, to vše pro různé objednatele, neboť požadavek odpovídá složitosti a rozsahu veřejné zakázky, což zadavatel řádně odůvodnil svými objektivními potřebami (potřebou ověřit flexibilitu dodavatele a jeho schopnost přizpůsobit se prostředí zadavatele). Jak již Úřad vyložil výše, nejedná se v šetřeném případě ani o skrytou diskriminaci. Zadavatel formulací předmětné zadávací podmínky pouze usiluje o dodavatele, který disponuje dostatečným personálním a materiálním zázemím, jakož i zkušenostmi, schopnostmi, znalostmi a odborností, které považuje za klíčové pro plnění veřejné zakázky v požadované kvalitě a rozsahu, a nejedná se o požadavek nepřiměřený druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. S ohledem na vše výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že v případě předmětné zadávací podmínky nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.

Zadavatel v příloze č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ podmínek kvalifikace označované též jako příloha „I ZD - Seznam členů realizačního týmu“ v „Sekci A“ uvádí požadavky na povinné kvalifikační předpoklady/požadavky, tj. podmínky účasti dodavatele v zadávacím řízení a v „Sekci B“ uvádí požadavky, které představují podklady pro hodnotící kritérium „Kvalita realizačního týmu“. Přestože navrhovatel souhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, že požadavky na referenční projekty členů realizačního týmu nebyly stanoveny jako technické kvalifikační předpoklady a nejsou tudíž překážkou účasti v zadávacím řízení, je dle jeho názoru „taková podmínka hodnocení“ projektu jakožto referenčního projektu pro člena realizačního týmu, nepřiměřená a diskriminační (viz k tomu bod 13., 14. a 15 odůvodnění tohoto rozhodnutí). K předmětné zadávací podmínce Úřad uvádí, že zadavatel v dané věci požadoval zkušenost pro více objednatelů z důvodu prokázání zkušenosti s více různorodými provozy (tj. nikoliv pro jednoho smluvního partnera), nejednalo se však o obligatorní podmínku účasti, ale o kritérium hodnocení, tedy i dodavatel se členy týmu bez zkušeností se mohl zadávacího řízení zúčastnit (viz k tomu bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Daná zadávací podmínka pak byla jako kritérium hodnocení odůvodněna předmětem veřejné zakázky (zadavatel odkázal na argumentaci stran požadavku, aby byly referenční zakázky poskytovány různým objednatelům), tedy tak, že zadavatel vymezil požadavky na referenční zakázky s ohledem na povahu systému IPPD a jeho kritičnost.