ÚOHS S0558/2023/VZ – Hmotnostní spektrometr

Zadavatel – Oblastní nemocnice Příbram, a.s., IČO 27085031, se sídlem Gen. R. Tesaříka 80,

Podle čl. 2.1 zadávací dokumentace je předmětem plnění veřejné zakázky dodávka nového hmotnostního spektrometru se zárukou za jakost a plnou provozuschopnost min. 24 měsíců, a to včetně instalace, montáže a uvedení dodaného přístroje do provozu. Součástí nabídkové ceny bude rovněž provádění validací nebo periodických bezpečnostně technických kontrol dodaného přístroje po dobu 24 měsíců. Dále je předmět plnění specifikován položkovým rozpočtem a podrobnou technickou specifikací.

Podle čl. 3 zadávací dokumentace je předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena ve výši 4 900 000 Kč bez DPH.

Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 24. 5. 2023 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek dvě nabídky, a to nabídku navrhovatele – „Společnost ITA – ZYB“, jež tvoří dodavatelé – I. T. A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov,

Podle bodu 15.2 zadávací dokumentace si zadavatel vyhradil právo vyžádat si předvedení či vyzkoušení přístroje uvedeného v nabídce na pracovišti zadavatele, a to za účelem prokázání splnění technických parametrů.

Dne 29. 5. 2023 zadavatel vyzval navrhovatele k předvedení a vyzkoušení nabízeného přístroje na pracovišti zadavatele v areálu Oblastní nemocnice Příbram. Navrhovatel přípisem ze dne

Na základě výše uvedené výzvy proběhlo dne 9. 6. 2023 předvedení nabízeného přístroje na pracovišti zadavatele. Z dokumentu „Příloha č. 1 Technická specifikace veřejné zakázky“ vypracovaného dne 9. 6. 2023 v rámci předvedení přístroje (dále jen „protokol o předvedení přístroje“) a dokumentu „Technická verifikace přístroje Zybio EXS 2600 (dodavatel ITA) na odd. Klinické mikrobiologie a parazitologie, Oblastní nemocnice Příbram a.s.“ (dále jen „technická verifikace přístroje“) vyplývá, že bylo posuzováno splnění jednotlivých technických požadavků uvedených zadavatelem v příloze č. 1 zadávací dokumentace „Technická specifikace veřejné zakázky“, přičemž u devíti z nich zadavatel dospěl k názoru, že je přístroj navrhovatele nesplňuje. Konkrétně se jedná o tyto technické požadavky: • „Přístup do CDC databáze spektra“ (dále jen „technický požadavek č. 1), • „Schopnost zajištění optimálního výkonu systému a pravidelné udržování klíčových parametrů zodpovědných za výkon. Ladění probíhá automaticky, bez dalších nákladů na přípravu vzorků nebo asistenci uživatele“ (dále jen „technický požadavek č. 2“), • „IVD příslušenství zajišťující rychlé, rovnoměrné zasychání matrice na terčíku a standardizovanou reprodukovatelnou krystalizaci matrice. Optimalizace IVD workflow“ (dále jen „technický požadavek č. 3“), • „Integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jiná technologie do 20 min“ (dále jen „technický požadavek č. 4“), • „Systém, musí používat knihovny, kde jsou referenční spektra založena na vícenásobných měřeních jednoho definovaného kmenu. Databáze musí využívat

Dne 4. 8. 2023 zaslal zadavatel navrhovateli rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), v němž zadavatel uvedl, že navrhovatele vylučuje, neboť jím nabízený přístroj nesplňuje zadavatelem stanovené technické podmínky.

Dne 18. 8. 2023 obdržel zadavatel námitky navrhovatele ze dne 16. 8. 2023, které směřovaly proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Tyto námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 1. 9. 2023, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, v plném rozsahu odmítl.

S ohledem na skutečnost, že zadavatel nevyhověl námitkám navrhovatele, a tento nesouhlasí s argumentací zadavatele, který podané námitky ve smyslu § 245 odst. 2 zákona odmítl, podal navrhovatel dne 11. 9. 2023 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

Navrhovatel se svým návrhem domáhá zrušení všech úkonů souvisejících s posouzením nabídky navrhovatele a veškerých navazujících úkonů, zejména pak rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 4. 8. 2023, a provedení nového posouzení a hodnocení nabídek v souladu se zákonem.

V první řadě navrhovatel namítá, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal s námitkami navrhovatele dostatečně detailně, čímž porušil § 245 odst. 1 zákona. 1 V této souvislosti navrhovatel dále konstatuje, že povinností zadavatele je ve vztahu k námitkám především podrobné a srozumitelné vypořádání všech vznesených námitek. 2 S odkazem na důvodovou zprávu k zákonu navrhovatel dále konstatuje, že je to právě zadavatel, který má svůj postup v zadávacím řízení hájit, a to tak, že při vypořádání vznesených námitek transparentním a srozumitelným způsobem popíše, proč je jeho postup souladný se zákonem.

Nadto navrhovatel uvádí, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal se všemi navrhovatelem namítanými skutečnostmi. Navrhovatel doplňuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl pouze svá vlastní ničím nepodložená tvrzení, na základě nichž dovodil nesplnění technických požadavků, i přesto že tato tvrzení byla na základě předvedení přístroje uskutečněného dne 9. 6. 2023, písemného protokolu o předvedení přístroje, jakož i podaných námitek navrhovatelem vyvrácena. Zadavatel také nijak neodůvodnil, proč argumentaci uvedenou navrhovatelem v námitkách považuje za nepravdivou. Na základě výše uvedeného považuje navrhovatel rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné.

Navrhovatel v návrhu brojí také proti svému vyloučení ze zadávacího řízení. Považuje ho za nezákonné, účelové, netransparentní a odporující principu hospodárnosti podle zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve znění pozdějších předpisů, neboť jeho nabídka je pro zadavatele ekonomický nejvýhodnější.

Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel porušil § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění devíti technických parametrů stanovených v zadávací dokumentaci, přestože na základě navrhovatelem předložených dokumentů a předvedení přístroje na pracovišti zadavatele dne 9. 3. 2023 nelze nesplnění těchto technických parametrů jednoznačně konstatovat.

Také samotné rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení považuje navrhovatel za nezákonné, neboť v něm zadavatel dostatečně konkrétně a jednoznačně nespecifikoval důvody na základě kterých navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl pouze výčet devíti technických parametrů, které dle jeho názoru nejsou splněny, bez toho, aniž by konkretizoval, v čem tyto požadavky nejsou splněny. Dále navrhovatel podotýká, že předmětné údajně nesplněné technické parametry jsou v rozporu s protokolem o předvedení přístroje, neboť v něm zadavatel ve sloupci „Splnil“ u těchto technických parametrů uvedl „ANO“ nebo „BUDE VZNESEN DOTAZ NA VÝROBCE“.

Dále se navrhovatel v návrhu detailně vyjadřuje k jednotlivým devíti technickým parametrům, které zadavatel uvedl jako důvod jeho vyloučení.3

Ve vztahu k technickému požadavku č. 2 (tj. „Schopnost zajištění optimálního výkonu systému a pravidelné udržování klíčových parametrů zodpovědných za výkon. Ladění probíhá automaticky, bez dalších nákladů na přípravu vzorků nebo asistenci uživatele.“) navrhovatel uvádí, že jím nabízený přístroj má plně integrovaný automatický nepřetržitý monitoring výkonu, na jehož základě systém neustále vyhodnocuje data o stavu a výkonu klíčových parametrů a automaticky provádí jejich ladění, a to bez jakékoliv asistence uživatele. Přístroj o těchto činnostech uživatele nepřetržitě graficky či prostřednictvím číselných hodnot informuje, přičemž zadavatel byl s touto funkcí v průběhu předvedení přístroje seznámen.

Dále v této souvislosti navrhovatel upozorňuje, že požadavek zadavatele na záznam průběhu ladění a jeho výsledků vznesený v rozhodnutí o námitkách není nikde v zadávací dokumentaci uveden. Proto se navrhovatel domnívá, že se jedná o nezákonné rozšíření technických podmínek po skončení lhůty pro podání nabídek. Technický požadavek č. 2, tak jak jej zadavatel formuloval v zadávací dokumentaci, považuje navrhovatel za splněný, přičemž tuto skutečnost dle jeho názoru dokládá mj. fakt, že po dobu předvedení přístroje (tj. cca

K technickému požadavku č. 4 (tj. „Integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jiná technologie do 20 min.“) navrhovatel uvádí, že zadavatel požaduje buď integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru (což je dle něj nepřímý odkaz na patentové řešení konkurenčního výrobce společnosti Bruker Daltonik

K požadavku zadavatele na použití jiného blíže nespecifikovaného alternativního řešení limitovaného pouze časovým intervalem 20 minut navrhovatel doplňuje, že takto formulovaný

Ve vztahu k čištění iontového zdroje (optiky) navrhovatel konstatuje, že jím nabízený přístroj je pro uživatele bezúdržbový, nevyžadující čištění zařízení obsluhou, tedy nezabírající žádný čas. Dle navrhovatele jde z pohledu technického požadavku č. 4 o takové řešení, kde je použita jiná technologie nepřekračující zadavatelem stanovený časový limit 20 minut. Dále navrhovatel podotýká, že tím, že zadavatel fakticky nepřipustil splnění daného technického požadavku jinou technologií do 20 minut porušil ustanovení § 89 odst. 6 zákona.

K tvrzení zadavatele, že mu navrhovatel měl informaci o bezúdržbovém systému jím nabízeného přístroje sdělit v době, kdy mohla být ze strany zadavatele měněna zadávací dokumentace, navrhovatel uvádí, že neměl žádné pochybnosti o tom, že jím nabízený přístroj technický požadavek č. 4 splňuje. A to z toho důvodu, že jím nabízenou technologii považoval za zadavatelem umožněnou jinou technologii do 20 minut. Proto navrhovatel neměl potřebu si v tomto smyslu zadávací dokumentaci se zadavatelem vyjasňovat.

Dále navrhovatel podotýká, že v rámci své nabídky zadavateli předložil dokument „Produktová data na nabízený hmotnostní spektrometr EXS 26004“, v němž výrobce mj. deklaruje splnění technického požadavku č. 4. Není tedy pravdou, jak tvrdí zadavatel, že se ve vztahu ke splnění požadavku č. 4 jedná o pouhá tvrzení dodavatele bez relevantních dokladů.

Tvrzení zadavatele, že je mu z informací od jiných veřejných zadavatelů známo, že technologie nabízená navrhovatelem není schopna zabránit znečišťování optického zdroje a nutnosti jeho čištění, označil navrhovatel v návrhu za nepravdivé. A dále dodal, že dosud nedošlo k uvedení nabízeného přístroje na český trh a žádnému jinému veřejnému zadavateli se navrhovatel k technickému požadavku č. 4 nevyjadřoval.

Ke znečištění iontového zdroje a nutnosti jeho čištění navrhovatel dále uvedl, že představa zadavatele o technickém provedení nabízeného přístroje je mylná, neboť zadavatel nezná jeho technologické řešení. To obsahuje bezmála 30 patentových řešení, přičemž optický zdroj se užíváním přístroje neznečistí a nevyžaduje čištění. Uvedené navrhovatel dokládá mj. tím, že v rámci předvedení přístroje byl přístroj v nepřetržitém provozu 10 hodin, přičemž po celou tuto dobu žádné čištění nevyžadoval (přestože zadavatel tvrdí, že optický zdroj se musí mezi jednotlivými měřeními vyčistit).

Porušení zákona v souvislosti s technickým požadavkem č. 4 spatřuje navrhovatel také v tom, že důvodem pro jeho vyloučení měla být informace obsažená až v námitkách. Což navrhovatel dovozuje z níže citované formulace uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách:

Dále navrhovatel na základě faktu, že zadavatel v protokolu o předvedení přístroje konstatoval, že z důvodu ozřejmění skutečností spojených s předmětným technickým požadavkem bude kontaktován výrobce zařízení, avšak tak neučinil, dovozuje, že zadavatel neměl v době jeho vyloučení splnění či nesplnění daného technického požadavku postaveno na jisto. Nadto navrhovatel uzavírá, že technický požadavek č. 4 jím byl bezezbytku splněn.

V závěru návrhu navrhovatel souhrnně ke všem technickým požadavkům č. 1 – 9 konstatuje, že mezi nimi není ani jeden, jenž by nebyl navrhovatelem předveden a jenž by nabízený přístroj nesplňoval. Důvody svého vyloučení navrhovatel považuje za uměle vytvořené a neodpovídající skutečnosti, což dle navrhovatele dokládá mj. fakt, že zadavatel v záznamu o předvedení přístroje ze dne 9. 6. 2023 u technických požadavků č. 1 – 9 ve sloupci „Splnil“ uvedl pětkrát „ANO“ a čtyřikrát „bude vznesen dotaz na výrobce“ (avšak toho ani v jednom případě zadavatel nekontaktoval). Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel si sám na základě ničím nepodložených informací a v rozporu s jeho nabídkou dovodil, že navrhovatelem nabízený přístroj technické požadavku stanovené v zadávací dokumentaci nesplňuje.

Závěrem navrhovatel navrhuje Úřadu, aby zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení všech úkonů souvisejících s posouzením nabídky navrhovatele a veškerých navazujících úkonů, zejména pak Úřadu navrhuje zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 4. 8. 2023 a provedení nového posouzení a hodnocení nabídek v souladu se zákonem.

Úřad obdržel předmětný návrh dne 11. 9. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 11. 9. 2023.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 14. 9. 2023.

Dne 25. 9. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“).

V úvodu svého vyjádření k návrhu zadavatel rekapituluje průběh zadávacího řízení a v souvislosti s důvody vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení odkazuje na své rozhodnutí o námitkách. Současně konstatuje, že z jeho strany k žádnému porušení zákona nedošlo.

V části II.1. svého vyjádření se zadavatel zabývá namítanou nepřezkoumatelností rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 8. 2023, přičemž konstatuje, že dle jeho názoru v předmětném rozhodnutí velice podrobně technicky odůvodnil, v jakých konkrétních zjištěních

K tvrzení navrhovatele, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobně a srozumitelně nevypořádal s jeho námitkami, neboť z odůvodnění předmětného rozhodnutí není zřejmá reakce zadavatele na technickou argumentaci navrhovatele obsaženou v námitkách, včetně toho, z jakého důvodu ji zadavatel shledal nepravdivou, zadavatel uvedl následující. Ke každému bodu námitek zadavatel ve svém rozhodnutí jednoznačně uvedl, z jakého technického důvodu má za to, že nabízený přístroj danou technickou vlastnost nemá, respektive, že její existence nebyla navrhovatelem prokázána. Nadto zadavatel dodává, že k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 8 zákona by byl nucen i v případě, že by nabízený přístroj neobsahoval byť jen jednu z požadovaných technických vlastností, o nichž má zadavatel za to, že jimi nabízený přístroj nedisponuje. Zadavatel také upozorňuje na skutečnost, že i sám navrhovatel o některých technických požadavcích netvrdí, že je má, ale pouze deklaruje, že je nabízený přístroj nepotřebuje (např. automatické čištění iontové optiky).

K namítanému rozporu mezi závěry zadavatele o nesplnění technických požadavků a záznamem o předvedení přístroje ze dne 9. 6. 2023, zadavatel konstatuje, že se jedná o zavádějící interpretaci daného dokumentu a dodává, že u každého technického požadavku, jenž je důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, je vždy podrobně zaznamenáno, zda byl v rámci předvedení přístroje dne 9. 6. 2023 skutečně zjištěn či nikoliv, případně, že otázka jeho splnění bude dále zkoumána apod. Pokud tedy zadavatel u některého z technických požadavků vedoucích k vyloučení navrhovatele uvedl v předmětném záznamu o předvedení přístroje ve sloupci „Splnil“ „ANO“, pak je v něm také současně uvedeno, z jakého důvodu zadavatel o splnění daného technického požadavku nadále pochybuje. Jediný případ, kdy tomu tak není a nesplnění technického požadavku zadavatel zjistil až později (tedy až po předvedení nabízeného přístroje) je technický požadavek č. 9. U tohoto technického požadavku zadavatel zjistil jeho nesplnění až následnou analýzou měřených dat.

V části II.2. svého vyjádření se zadavatel zaměřil na nedostatky namítané ve vztahu k rozhodnutí o vyloučení. V prvé řadě zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje, že je to dodavatel, kdo musí prokázat, že jím nabízené plněné splňuje požadavky zadavatele. Pokud jsou na straně zadavatele důvodné pochybnosti o splnění jeho požadavků a dodavatel není schopen takové pochybnosti dostatečným a přesvědčivým způsobem vyvrátit, pak dle zadavatele nelze hovořit o tom, že by dodavatel splnění požadavků zadavatele prokázal.

Zadavatel je přesvědčen, že v rozhodnutí o vyloučení velmi podrobně popsal konkrétní skutečnosti (vyplývající z fyzického vyzkoušení nabízeného přístroje, z analýzy výsledků měření prováděných daným přístroje, ale i z obsahu tvrzení navrhovatele), které ho vedly k závěru o nesplnění technických požadavků.

Ve vztahu k nesplnění technického požadavku č. 4 zadavatel podotýká, že vycházel mj. i ze zkušenosti jiných veřejných zadavatelů a zejména z dokumentu „Odborné vyjádření z oboru

Za absurdní považuje zadavatel tvrzení navrhovatele, že nesplnění některých technických požadavků vyvozoval až z obsahu podaných námitek.

Dále zadavatel konstatuje, že nelze považovat za netransparentní, když v protokolu o předvedení přístroje pracovníci zadavatele u některých navrhovatelem deklarovaných technických vlastností (jejichž neexistence nevyplývala přímo z fyzického předvedení přístroje) vyjádřili ve sloupci „Poznámka“ své výhrady a důvody, proč i nadále o existenci dané technické vlastnosti pochybují. Naopak i přes tyto uvedené výhrady navrhovatel zadavateli doposud nenabídl relevantní doklady prokazující splnění předmětných technických požadavků.

V části II.3. svého vyjádření se zadavatel vyjadřuje ke konkrétním důvodům vedoucím k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (tj. k jednotlivým technickým požadavkům č. 1 - 9)6.

K technickému požadavku č. 2 zadavatel uvedl, že ačkoliv v zadávací dokumentaci nestanovil požadavek na způsob, jakým lze automatické ladění monitorovat či zaznamenávat, je dle jeho názoru s ohledem na charakter nabízeného přístroje (tj. zdravotnický přístroj) nutné, aby byla daná schopnost automatického ladění nejen prokázána, ale též zpětně ověřitelná z důvodu kontroly chodu a parametrů přístroje. Přestože navrhovatel tvrdí, že jím nabízený přístroj danou technickou vlastnost má, není schopen její existenci záznamem či jiným technicky ověřitelným způsobem prokázat. Skutečnost, že přístroj údaje o kalibraci a ladění sám vyhodnotí a zobrazí graficky na displeji je pouhé tvrzení navrhovatele, které nemá oporu v technických informacích, jež navrhovatel zadavateli předložil.

Za zásadní nedostatek nabízeného přístroje zadavatel považuje nesplnění technického požadavku č. 4, k čemuž ve svém vyjádření uvádí následující. Ze záznamu o předvedení přístroje jakož i z obsahu námitek je zřejmé, že nabízený přístroj neumožňuje automatické čištění iontové optiky ani jiný způsob jejího čištění v termínu požadovaném zadavatelem. Sám navrhovatel pak tvrdí, že čištění iontové optiky není u nabízeného přístroje potřeba. Z výše uvedeného je dle zadavatele zřejmé, že technický požadavek č. 4 není splněn, přičemž tuto skutečnost potvrdil sám navrhovatel.

Ve vztahu k výše uvedenému technického požadavku č. 4 zadavatel ve svém vyjádření dále vysvětluje, že iontový hmotnostní spektrometr měří proud iontů, přičemž na optickém zdroji vzniká nános nečistot. Z tohoto důvodu se optický zdroj musí mezi jednotlivými měřeními vyčistit. Pokud by se tak nestalo a nános nečistot na optickém zdroji zůstal, laser by neprocházel správný směrem, což by zásadně ovlivnilo měření i jeho výsledek. Jestliže

Nadto zadavatel dodává, že z argumentace navrhovatele (jakož i z technického řešení nabízeného přístroje) vyplývá, že technické řešení, jež má dle navrhovatele zajišťovat čistotu přístroje (a tedy i eliminovat nutnost čištění optiky) se týká pouze letové části spektrometru za iontovým zdrojem, kde může plnit funkci snížení šumu detektoru, nikoliv však zabránit kontaminaci vnitřní vakuové části přístroje (zvláště pak iontového zdroje). Především z toho důvodu, že navrhovatelem nabízené technické řešení iontový zdroj před kontaminací nechrání a ani neumožňuje zadavatelem požadované čištění, není dle zadavatele možné považovat navrhovatelem nabízené řešení za ekvivalent zadavatelem požadovaného integrovaného čištění iontové optiky laserem. Tyto závěry zadavatel mj. opírá o dokument „Odborné vyjádření z oboru chemie, chemická odvětví různá, specializace analytická toxikologie a separační metody“ ze dne 16. 8. 2023.

K polemikám navrhovatele ohledně způsobu, jakým zadavatel formuloval technický požadavek č. 4, zadavatel uvedl, že jím byl tento technický požadavek formulován zcela v souladu se zvyklostmi v daném oboru a byl tak pro odbornou veřejnost zcela srozumitelný.

Dále zadavatel doplňuje, že ačkoliv připustil u daného požadavku i jiné než automatické čištění optiky pomocí laseru, musí vždy jít o čištění automatické, přičemž proces čištění nesmí přístroj vyřadit z provozu na více než 20 minut. Výsledkem čištění pak vždy musí být iontová optika vyčištěná takovým způsobem, který umožní bezproblémový a přesný chod zařízení.

V závěru svého vyjádření k návrhu zadavatel konstatuje, že přístroj nabízený navrhovatelem nesplňuje technické požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky. Proto byl zadavatel povinen navrhovatele na základě ustanovení § 48 odst. 8 zákona vyloučit. Návrh navrhovatele je tudíž nutné zamítnout jako nedůvodný.

Usnesením ze dne 27. 9. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o všech dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Usnesením ze dne 12. 10. 2023 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonů, a to

Dne 17. 10. 2023 zaslal zadavatel Úřadu sdělení vztahující se k výše uvedenému usnesení (dále jen „sdělení zadavatele ze dne 17. 10. 2023“). Jeho součástí bylo „Odborné vyjádření z oboru chemie, chemická odvětví různá, specializace analytická toxikologie a separační metody“ ze dne 16. 8. 2023, které vypracoval [anonymizováno] (dále také „odborné vyjádření předložené zadavatelem“ či „odborné vyjádření zpracované [anonymizováno]“).

K dotazům uvedeným v bodě 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí písmena A. a B. zadavatel uvedl, že pracovníci zadavatele provádějící fyzické vyzkoušení nabízeného přístroje vnímali „obsah záznamu o provedení předvedení přístroje ze dne 9.6.2023 tak, že tam, kde bylo uvedeno, že bude vznesen dotaz na výrobce, bude daný dotaz k výrobci směřovat samozřejmě dodavatel (účastník zadávacího řízení), nikoliv zadavatel, který nemá možnost komunikace s výrobcem v čínštině, potažmo anglickém jazyce, neví, na koho se obrátit a v zásadě ani nemá povinnost takové informace získávat. Byl to dodavatel, který primárně měl a mohl dané informace zadavateli opatřit a sdělit, což ale neučinil.“. Nadto zadavatel konstatoval, že právě výše uvedené bylo důvodem proč zadavatel žádné dotazy výrobci zařízení nezaslal, a doplnil, že není povinností zadavatele „odborně komunikovat v cizím jazyce, potažmo čínském, s výrobcem nabízeného zařízení za účelem zjišťování jeho technických parametrů, jejichž existence není patrná ani při předvedení přístroje, ani z dokumentace přístroje.“.

K dotazům uvedeným v bodě 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí písmena C. a D. zadavatel sdělil, že Úřadu jako přílohu svého sdělení zasílá požadované odborné vyjádření zpracované

V úvodu odborného vyjádření jeho zpracovatel – [anonymizováno] (dále jen „znalec“) – shrnuje předmět odborného vyjádření, jímž je »[V]yjádření ke sdělení firmy I.T.A. Interact s.r.o. k bodu veřejné zakázky požadující u poptávaného systému hmotnostního spektrometru typu

V bodu 1. předmětného odborného vyjádření znalec shrnuje zadání Karlovarské krajské nemocnice, jež poptává prostřednictvím veřejné zakázky hmotnostní spektrometr, u něhož v rámci technické specifikace požaduje mj. „Integrované čištění iontové optiky pomocí infrared laseru do max. 20 minut“. V rámci zadávacího řízení Karlovarská krajská nemocnice obdržela nabídku výrobce Zybio na přístroj hmotnostní spektrometr EXS 2600. Na dotaz

Dále je v bodu 1. odborného vyjádření uvedeno, že výše specifikovaný dokument vůbec „nevysvětluje technologii, která má zabránit znečištění iontového zdroje, ale jedná se o iontovou bránu. (…)“. Z obrázku č. 1 je zřejmé, že „brána je umístěna až za iontovým zdrojem, kde je kontaminace nejvýraznější a přístroj nejcitlivější. Dodaná konstrukce je výhodná pouze pro minimalizaci šumu matricových iontů, odclonění molekul s nízkou hmotností. Důvod, proč přístroj využívá iontovou bránu, je ten, aby detektor nebyl přesycen příliš velkým signálem. K znečištění dochází z principu metody vždy. (…)“. Nadto Karlovarská krajská nemocnice v zadání uvádí, že „[p]odle firmy I.T.A. Interact s.r.o. nejsou čistící návštěvy vůbec nutné, maximálně jednou ročně během pravidelné BTK prohlídky. Vzhledem k tomu, že pravidelná údržba a čištění iontového zdroje jsou důležité pro udržení jeho správného fungování a prodloužení jeho životnosti, tak je pro nemocnici tento bod technické specifikace velmi důležitý.“. A dále dodává, že vysvětlení dodavatele přístroje považuje za mylné a zastává názor, že nabízený přístroj požadované technické parametry nesplňuje.

V bodě 2. odborného vyjádření znalec uvádí podklady pro vypracování jeho vyjádření, jimiž bylo písemné zadání Karlovarské krajské nemocnice a odpověď výrobce nabízeného přístroje

V bodě 3. odborného vyjádření znalec prezentuje své závěry, když uvádí, že „[i]ntenzivní používání zařízení pro analýzu vzorků s komplexní matricí, jakými jsou mikrobiologické vzorky, způsobuje zvýšenou kontaminaci iontové optiky, zvláště pak iontového zdroje. Požadované integrované čištění IR laserem představuje osvědčené řešení, které nevyžaduje přerušení práce a zavzdušnění vakuového systému, které následně vyžaduje opětovné čerpání na vysoké vakuum, a tak i relativně dlouhé vyřazení stroje z provozu. Řešení uvedené firmou Zybio se týká pouze letové části spektrometru za iontovým zdrojem, kde může plnit funkci snížení šumu detektoru, nikoliv však zabránit kontaminaci vnitřní vakuové části přístroje, a zvláště pak iontového zdroje. Tato tvrzení však firma fakticky nijak nedoložila ani neprokázala. Zvláště intenzivně zatěžovanou část spektrometru, tj. iontový zdroj, v případě ionizace MALDI, toto řešení před kontaminací nechrání a ani neumožňuje požadované čištění. Z tohoto důvodu nelze uvedené řešení firmy Zybio považovat za ekvivalent požadovaného integrovaného čištění iontové optiky IR laserem, a tedy ani za splnění technického řešení požadovaného zadavatelem (nemocnicí) ve výběrovém řízení. Proto lze považovat tuto skutečnost za nesplnění požadované technické specifikace.“.

Usnesením ze dne 18. 10. 2023 vyzval Úřad navrhovatele k zaslání dokumentu označeného v návrhu jako „Příloha č. 10 Návrhu – detail obrázku nahrajte do CDC“. Požadovaný dokument navrhovatel Úřadu zaslal dne 20. 10. 2023.

Usnesením ze dne 25. 10. 2023 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k vyjádření se ke skutečnostem uvedeným v odborném vyjádření předloženém zadavatelem.

Rozhodnutím ze dne 26. 10. 2023 nařídil Úřad zadavateli předběžné opatření ve formě zákazu uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení.

Dne 27. 10. 2023 zaslal navrhovatel Úřadu své vyjádření ke skutečnostem uvedeným v odborném vyjádření předloženém zadavatelem.

V úvodu svého vyjádření se navrhovatel věnuje vysvětlení pojmů „letová část“, „iontový zdroj“ a „iontová optika“. K vysvětlení těchto pojmů navrhovatel používá volně přístupné studijní materiály z Informačního systému Masarykovy univerzity v Brně, na které se ve svém vyjádření odvolává a uvádí na ně konkrétní webové odkazy7.

Z výše uvedených materiálů navrhovatel ve svém vyjádření mj. prezentuje tři grafická schémata přístroje MALDI TOF, z nichž je dle něj zřejmé, že daný přístroj je v zásadě rozdělen na 3 části, a to iontový zdroj, letovou zónu (neboli letovou část) a reflektron, což navrhovatel vyobrazuje na níže uvedeném nákresu:

Dále navrhovatel na základě předložených schémat konstatuje, že iontová optika není součástí iontového zdroje, a že iontová optika je v letové zóně.

Ve vztahu k technickému požadavku č. 4 v souvislosti s tvrzeními obsaženými v odborném vyjádření předloženém zadavatelem navrhovatel upozorňuje především na fakt, že daným technickým požadavkem je čištění iontové optiky nikoliv iontového zdroje. Přesto znalec ve svém odborném vyjádření o iontové optice nikde nehovoří a zmiňuje toliko pouze iontový zdroj. Text uvedeného dokumentu tak dle navrhovatele vyznívá jako by technickým požadavkem zadavatele bylo čištění iontového zdroje, a nikoliv iontové optiky (jak je tomu ve skutečnosti). Nadto navrhovatel dodává, že čištění iontového zdroje zadavatel ani požadovat nemůže, neboť technologie společnosti BRUKER Daltonik GmbH (na niž se dle navrhovatele technický požadavek č. 4 odvolává) spočívá v tom, že pomocí infrared laseru je po dobu 1 - 10 minut ohřívána část otvorů urychlovací membrány, což napomáhá pouhému časovému oddálení i přesto nutného servisního zásahu spojeného s čištěním celého iontového zdroje, jež je ionizací MALDI kontaminován.

Navrhovatel dále doplňuje, že neporozumění dané technologie je patrné také z dalšího prohlášení zadavatele uvedeného v rozhodnutí o námitkách a zavádějícího zcela nový pojem „optický zdroj“. Konkrétně zadavatel uvedl, že »[h]motnostní spektrometr přitom měří „proud iontůˮ, zjednodušeně řečeno laserem na proud iontů převedenou bakterii, optický zdroj se proto musí mezi jednotlivými měřeními vyčistit, neboť zde vznikne nános nečistot. Pokud by nedošlo k odstranění tohoto nánosu, laser neprochází správným směrem, a to zásadně ovlivňuje měření a jeho výsledek.«.

K výše uvedenému tvrzení zadavatele týkající se čištění optického zdroje navrhovatel ve svém vyjádření uvádí následující schéma:

Navrhovatel dále konstatuje, že technické řešení obsažené v jím nabízeném přístroji nevyžaduje žádný čas nutný na čištění iontové optiky (tedy ani žádnou odstávku zařízení z provozu) a jde tedy z pohledu uživatele o bezúdržbový systém. Toto je umožněno díky integrovanému systému „Ion Repulsion Technology“ (neboli technologii odpuzování iontů).

Ve vztahu k technickému řešení, jež obsahuje nabízený přístroj, navrhovatel v rámci svého vyjádření poskytl následující schéma dodané výrobcem:

Přípisem ze dne 30. 10. 2023 Úřad požádal znalce o zodpovězení následujících dotazů:

Je pravdivé tvrzení, že iontová optika není součástí iontového zdroje a nachází se v letové zóně přístroje? Pokud ano, vysvětlete, z jakého důvodu se v odborném vyjádření zabýváte čištěním iontového zdroje, a nikoliv iontové optiky (jak uvádí ve svém vyjádření navrhovatel), přestože technický požadavek Karlovarské krajské nemocnice a.s. se stejně jako v nyní šetřené veřejné zakázce vztahoval toliko k čištění iontové optiky.

Dochází při používání přístroje nabízeného navrhovatelem ke znečištění iontové optiky či nikoliv? Pokud ano, popište, jakým způsobem ke znečištění iontové optiky dochází.

V návaznosti na výše uvedenou odpověď týkající se znečištění iontové optiky uveďte, zda iontová optika v přístroji navrhovatele vyžaduje k bezproblémovému fungování přístroje čištění či nikoliv. Svoji odpověď, prosím, zdůvodněte.

Obsahuje přístroj nabízený navrhovatelem integrovanou technologii zajišťující čištění iontové optiky? Pokud ano, popište, jakou.

Splňuje, dle Vašeho názoru, navrhovatelem nabízený přístroj technický požadavek zadavatele „Integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jiná technologie do 20 minut“? Svoji odpověď, prosím, zdůvodněte.

Lze, dle Vašeho názoru, považovat řešení navrhovatele za ekvivalent zadavatelem požadovaného integrovaného čistění iontové optiky pomocí infrared laseru, tedy lze jej podřadit pod zadavatelem umožněnou „jinou technologii do 20 minut“? Svoji odpověď, prosím, zdůvodněte.

Dne 8. 11. 2023 obdržel Úřad od znalce odpověď na žádost o zodpovězení výše uvedených dotazů, v nichž znalec konstatoval, že z kapacitních důvodů může odpovědi na Úřadem položené dotazy vypracovat nejdříve v lednu 2024.

Usnesením ze dne 10. 11. 2023 Úřad správní řízení podle § 64 odst. 1 písm. e) správního řádu přerušil s cílem získat odborné stanovisko (příp. stanoviska) od odborných subjektů, nebo znalecký posudek, a to zejména k otázce, zda přístroj nabízený navrhovatelem splňuje technické požadavky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, a to do doby doručení takového stanoviska (příp. posledního z těchto stanovisek).

Za výše uvedeným účelem Úřad postupně oslovil několik znalců či znaleckých ústavů ze znaleckých oborů jako např. zdravotnictví, chemie, elektronika apod. a znaleckých odvětví jako např. toxikologie, farmakologie, technické obory (různé) apod. případně jejich různých kombinací, zda by byli schopni formou znaleckého posudku zodpovědět dotazy týkající se otázky, zda přístroj nabízený navrhovatelem splňuje technické požadavky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci. Všichni oslovení znalci a znalecké ústavy Úřadu ve svých odpovědích sdělili, že nejsou schopni v dané věci znalecký posudek zpracovat, neboť nemají dostatečné znalosti a zkušenosti, případně nemají dostatečné oprávnění ke zpracování znaleckého posudku. Nadto Úřad pro úplnost podotýká, že vzhledem ke snaze o nezávislé posouzení dané problematiky nebyl Úřadem s žádostí o zpracování znaleckého posudku osloven jmenovaný znalec [anonymizováno].

Vzhledem k faktu, že se Úřadu nepodařilo z výše popsaných objektivních důvodů v dané věci zajistit soudního znalce či znalecký ústav, byl přípisem ze dne 6. 3. 2024, jakožto erudovaný odborník působící v oblasti hmotnostní spektrometrie, požádán [anonymizováno]8 (dále jen „profesor“), o odborné vyjádření (dále jen „žádost Úřadu o odborné vyjádření“) obsahující zodpovězení následujících dotazů:

Sdělte, zda hmotnostní spektrometr EXS 2600 čínského výrobce Zybio INC nabízený navrhovatelem splňuje technický požadavek zadavatele č. 1 „Integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jiná technologie do 20 min.“, resp. technický požadavek zadavatele č. 2 „Integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru do max. 20 minut bez nutnosti servisního zásahu.“ Odpověď zdůvodněte a uveďte, jaká konkrétní fakta Vás vedla k závěru o splnění či nesplnění výše uvedených jednotlivých technických požadavků.

Je pravdivé tvrzení, že iontová optika není součástí iontového zdroje a nachází se v letové zóně přístroje? Pokud ano, vysvětlete, z jakého důvodu se dle vašeho názoru znalec

Navrhovatel uvádí, že hmotnostní spektrometr EXS 2600 je vybaven technologií odpuzování iontů, na základě, které se nemohou na iontové optice usadit nečistoty a jedná se tedy o „bezúdržbový systém“. Uveďte, zda dochází při používání přístroje nabízeného navrhovatelem ke znečištění iontové optiky či nikoliv? Pokud ano, popište, jakým způsobem ke znečištění iontové optiky dochází. V případě, že ke znečištění iontové optiky v průběhu používání přístroje nedochází, popište, z jakého důvodu.

V návaznosti na výše uvedenou odpověď týkající se znečištění iontové optiky uveďte, zda iontová optika v přístroji navrhovatele vyžaduje k bezproblémovému fungování přístroje čištění či nikoliv. Svoji odpověď, prosím, zdůvodněte.

Obsahuje přístroj nabízený navrhovatelem integrovanou technologii zajišťující čištění iontové optiky? Pokud ano, popište, jakou.

Lze, dle Vašeho názoru, považovat řešení navrhovatele za ekvivalent zadavatelem č. 1 požadovaného integrovaného čistění iontové optiky pomocí infrared laseru, tedy lze jej podřadit pod zadavatelem č. 1 umožněnou „jinou technologii do 20 minut“? Svoji odpověď, prosím, zdůvodněte.

Lze, dle Vašeho názoru, považovat řešení navrhovatele za rovnocenné řešení zadavatelem č. 2 požadovaného integrovaného čištění iontové optiky pomocí infrared laseru do max. 20 minut bez nutnosti servisního zásahu? Svoji odpověď, prosím, zdůvodněte.

Sdělte, zda hmotnostní spektrometr EXS 2600 čínského výrobce Zybio INC nabízený navrhovatelem splňuje technický požadavek zadavatele „Schopnost zajištění optimálního výkonu systému a pravidelné udržování klíčových parametrů zodpovědných za výkon.

Dne 25. 3. 2024 Úřad v reakci na výše specifikovanou žádost obdržel odborné vyjádření z téhož dne (dále jen „odborné vyjádření získané Úřadem“).

V úvodu svého odborného vyjádření profesor shrnuje, co je předmětem daného odborného vyjádření, přičemž konstatuje, že se jedná o posouzení otázky, zda přístroj nabízený navrhovatelem splňuje technický požadavek zadavatele č. 4 (tj. „Integrované automatické čištění iontový optiky pomocí infrared laseru nebo jiná technologie do 20 min.“) a č. 2 (tj. „Schopnost zajištění optimálního výkonu systému a pravidelné udržování klíčových parametrů zodpovědných za výkon. Ladění probíhá automaticky, bez dalších nákladů na přípravu vzorků nebo asistenci uživatele.“).

V bodě A. „Popis stavu“ odborného vyjádření profesor potvrzuje, že je v dané oblasti erudovaným odborníkem, když uvádí, že je jednak „profesorem v oboru analytická chemie se specializací na hmotnostní spektrometrii a separační metody“ a také 10 let „předsedou sekce hmotnostní spektrometrie Spektroskopické společnosti Jana Marka Marci.“. Dále dodává, že „s hmotnostními spektrometry typu time-of-flight (TOF)“ má více než třicetileté zkušenosti, přičemž dva přístroje výše uvedeného typu také sám sestrojil. Současně profesor konstatuje že není ve střetu zájmů, jež by mu bránil v objektivním posouzení daného přístroje.

V bodě C. „Odborné vyjádření“ profesor prezentuje své odpovědi na jednotlivé Úřadem položené otázky.

V odpovědi na dotaz č. 1 Úřadu (uvedený v bodě 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) profesor uvedl následující: „Hmotnostní spektrometr EXS 2600 neobsahuje dle specifikací na str. 14 souboru Materiály k hmotnostnímu spektrometru.pdf přístroje integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infračerveného laseru ani jinou technologii, která by podobné čištění umožňovala.

V odpovědi na dotaz č. 2 Úřadu (uvedený v bodě 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) profesor uvedl, že „[T]vrzení, že iontová optika není součástí iontového zdroje a nachází se v letové zóně přístroje, není pravdivé. V tomto případě jde o slovíčkaření; iontová optika se nachází nebo může nacházet jak v iontovém zdroji, tak v letové trubici. Jistě, v některých studijních materiálech, ze kterých čerpal i dodavatel přístroje (viz soubor Vyjádření navrhovatele k odbornému vyjádření - [anonymizováno].pdf), je ve schématu hmotnostního spektrometru

V odpovědi na dotaz č. 3 Úřadu (uvedený v bodě 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) profesor uvedl, že při používání nabízeného přístroje ke znečišťování iontové optiky dochází, neboť „[P]ři laserové desorpci a ionizaci za účasti matrice, která se v těchto přístrojích používá, jsou

Ve vztahu k výše uvedené problematice znečišťování iontové optiky profesor v odpovědi na dotaz č. 4 Úřadu (uvedený v bodě 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) dále konstatoval, že „[V]šechny hmotnostní spektrometry vyžadují periodickou údržbu, čištění. Jakákoli znečištění elektrod a izolátorů, např. nánosy matrice a komponent analyzovaného vzorku, degradují parametry přístroje a po překročení jisté meze musí být odstraněny. Nabízený přístroj nebude výjimkou.“.

V odpovědi na dotaz č. 5 Úřadu (uvedený v bodě 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) profesor předestřel, že přístroj nabízený navrhovatelem »obsahuje iontový deflektor, který je základem tzv. “ion repulsion technology”. Tato zařízení jsou primárně používána k úpravě trajektorie iontů a/nebo k odklonění nadbytečných iontů, např. iontů matrice s cílem ochránit detektor a prodloužit jeho životnost.«.

Následně v odpovědi na dotaz č. 6 Úřadu (uvedený v bodě 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) profesor doplnil, že »použití iontového deflektoru (technologie „ion repulsion“ v přístroji EXS

V odpovědi na dotaz č. 7 Úřadu (uvedený v bodě 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) profesor konstatoval, že přístroj nabízený navrhovatelem „neobsahuje čištění iontového zdroje/iontové optiky, které by bylo rovnocenné integrovanému čištění iontové optiky pomocí infračerveného laseru. Lze proto očekávat, že nánosy se bez občasného čištění infračerveným laserem budou tvořit rychleji a přístroj bude vyžadovat častější mechanické čištění, které bude provádět pravděpodobně servisní technik.“.

V odpovědi na dotaz č. 8 Úřadu (uvedený v bodě 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) se profesor vyjádřil ke splnění technického požadavku zadavatele č. 2 (tj. „Schopnost zajištění optimálního výkonu systému a pravidelné udržování klíčových parametrů zodpovědných za výkon. Ladění probíhá automaticky, bez dalších nákladů na přípravu vzorků nebo asistenci uživatele.“), když uvedl, že ani tento technický požadavek zadavatele nabízený přístroj nesplňuje, neboť se domnívá, že „zadavatel neměl na mysli pouhou kontrolu vakua nebo funkce laseru, jak uvádí dodavatel v souborech Návrh (začerněné pasáže) - 1. část.pdf a Návrh (začerněné pasáže) - 2.část.pdf, ale automatickou optimalizaci parametrů. Ta zahrnuje optimalizaci napětí na elektrodách, detektoru apod., které lze provést třeba na signálech matrice, případně kalibrantu. Funkčnost vakuového systému a laseru sama o sobě nezajišťuje optimální výkon systému.“.

Dne 27. 3. 2024 oznámil Úřad účastníkům řízení pokračování správního řízení.

Usnesením ze dne 27. 3. 2024 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil podáním ze dne 8. 4. 2024, které bylo Úřadu doručeno téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“). Zadavatel se ve stanovené lhůtě k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Navrhovatel se v rámci svého vyjádření se k podkladům rozhodnutí zabývá především dvěma dokumenty (jež jsou součástí správního spisu) a sice „Záznamem o postupu Úřadu za účelem zadání zpracování znaleckého posudku či odborného vyjádření“ (dále jen „záznam o postupu

K záznamu o postupu Úřadu navrhovatel především uvádí, že ačkoliv Úřad vyvinul značné úsilí ve snaze získat znalecký posudek, nepodařilo se mu to, neboť všichni oslovení znalci zpracování znaleckého posudku odmítli. Dále navrhovatel doplňuje, že žádný z Úřadem oslovených soudních znalců navrhovatelem nabízený přístroj fyzicky neviděl a nezná jej natolik detailně, aby byl oprávněn proti navrhovateli argumentovat. Nadto navrhovatel dodává, že výrobce nabízeného přístroje (tj. společnost Zybio Inc.) má v oblasti hmotnostních spektrometrů na domácím čínském trhu dominantní postavení, neboť v loňském roce počet jeho instalací převýšil celkový součet všech ostatních výrobců (jako např. Bruker Daltonics

Ve vztahu k odbornému vyjádření získanému Úřadem navrhovatel ve svém vyjádření nejprve upozorňuje, že ani jeden z technických požadavků, k nimž se v předmětném odborném vyjádření profesor vyjádřil (tj. technický požadavek č. 2 a 4), není sám o sobě nositelem žádné konkrétní funkce, nýbrž jsou oba spjaty se zajištěním správného fungování nabízeného přístroje a určují technické provedení, kterým má být dosaženo správného a bezchybného dlouhodobého fungování nabízeného přístroje.

Následně se navrhovatel ve svém vyjádření podrobně zabývá jednotlivými odpověďmi profesora na Úřadem položené otázky.

Jako první se navrhovatel vyjádřil k odpovědi na dotaz č. 8 Úřadu (uvedené v bodě 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí) týkající se technického požadavku č. 2, přičemž opětovně akcentoval, že profesor nabízený přístroj nikdy neviděl a nepracoval s ním, a tudíž není schopen poskytnout relevantní odborné vyjádření.

Dále navrhovatel uvedl, že závěry o nesplnění technického požadavku č. 2 nejsou podloženy žádnými fakty či důkazy a vychází pouze z domněnky o tom, že zadavatel při formulaci technického požadavku č. 2 měl na mysli něco jiného, než na co reagoval navrhovatel.

Dále navrhovatel ke splnění technického požadavku č. 2 opětovně uvedl, že tento požadavek jím byl splněn, neboť uživatel nemusí s nabízeným přístrojem pro udržení jeho optimálního výkonu nijak manipulovat či činit jakékoliv úkony. Nabízený přístroj dělá vše potřebné sám o sobě, tedy zcela automaticky bez jakýchkoliv nákladů nebo asistence uživatele. Tato skutečnost je dle navrhovatele prokázána prostřednictvím návodu k obsluze nabízeného přístroje, jehož součástí nejsou žádné úkony spojené s udržováním klíčových parametrů zodpovědných za výkon, jež by bylo nutné ze strany uživatele provádět.

Navrhovatel také ve vztahu k výše uvedenému upozorňuje na znění § 36 odst. 3 zákona, podle kterého zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Z uvedeného ustanovení zákona navrhovatel vyvozuje, že nejednoznačnost formulace technických podmínek předmětu plnění nesmí jít k tíži navrhovatele, a tudíž je třeba předmětný technický požadavek vyložit v jeho prospěch.

Na podporu svých tvrzení a na důkaz plné dlouhodobé funkčnosti nabízeného přístroje včetně jeho porovnatelnosti s konkurenčními přístroji se navrhovatel ve svém vyjádření odvolává na následující mezinárodní publikace (porovnávající funkčnost nabízeného přístroje s přístroji výrobců Bruker Daltonics GmbH či bioMerieux), jež jsou přílohami jeho vyjádření: • A head-to-head comparison of three MALDI-TOF mass spectrometry systems with 16S rRNA gene sequencing, Publikace vyhotovená central microbiology laboratory of the

V další části svého vyjádření se navrhovatel zaměřil na odpovědi vztahující se k technickému požadavku č. 4, přičemž je označil za zarážející, neboť dle navrhovatele vycházejí pouze z obecných teorií bez přímé souvztažnosti ke skutečnému technickému provedení nabízeného přístroje. Navrhovatel v této souvislosti také opětovně zmiňuje, že profesor nemá s nabízeným

Dále se navrhovatel i ve vztahu ke splnění technického požadavku č. 4 odvolává na návod k obsluze nabízeného přístroje, jež dle něj musí obsahovat veškeré náležitosti spojené s obsluhou nabízeného přístroje pro zajištění jeho správné funkčnosti. Pakliže by přístroj vyžadoval pro své správné fungování jakoukoliv činnost (či odstávku) například z důvodu čištění, musela by tato skutečnost být dle navrhovatele obsažena v návodu k obsluze a být též součástí školení v rámci dodávky nabízeného přístroje, což není. Jak již navrhovatel uvedl ve své nabídce nabízený přístroj je z pohledu technického požadavku č. 4 bezúdržbový, k čemuž navrhovatel doplňuje, že to „(…) znamená, že pro zajištění správného fungování zařízení nabízeného Navrhovatelem uživatel žádné čištění neprovádí, a to tedy neomezuje ani uživatele ani Zadavatele v užívání zařízení z pohledu časového omezení žádným časem, tedy ani ne časem do 20 minut. Zařízení nevyžaduje ani žádnou nutnost servisního zásahu. Jedinou povinností, která vyplývá ze zákona o zdravotnických prostředcích, je provádění pravidelné preventivní technické kontroly, a to dle stanovené frekvence výrobce zdravotnického zařízení.

Nadto navrhovatel v souvislosti s technickým požadavkem č. 4 považuje za nutné poukázat na 2 faktory, a to na:

K bodu A) týkajícího se důvodu a četnosti automatického čištění navrhovatel nejprve uvádí následující citaci z rozhodnutí zadavatele o námitkách: »„…zdroj se proto musí mezi jednotlivými měřeními vyčistit, neboť zde vznikne nános nečistot.

K provedení výrobce Bruker Daltonics GmbH navrhovatel uvádí, že používá iontový zdroj, jehož součástí je iontová optika označovaná jako „microScout™ ion source“. Tento iontový zdroj s iontovou optikou výrobce Bruker Daltonics GmbH prezentuje jako »„The unique design of the microScout™ ion source…“ neboli „jedinečný design iontového zdroje microScout™“.«.

Dále navrhovatel konstatuje, že stejně jako výrobce Bruker Daltonics GmbH, též i výrobce navrhovatelem nabízeného přístroje (tj. firma Zybio Inc.) prezentuje svoje technické provedení přístroje jako unikátní, přičemž v oficiálních materiálech uvádí následující: »„Na základě vnitřní optimalizace iontového zdroje a použití inteligentní odpudivé technologie, je eliminována interference bludných iontů, jako je matrice a jiné bludné ionty koexcitované s cílovými ionty ve spektru, eliminující poškození ionty nečistot, což nejen zajišťuje přesnost výsledků identifikace, ale zároveň chrání detektor a iontový zdroj, které tak nevyžadují další dodatečné čištění…“. (zvýraznění textu provedeno Navrhovatelem)«.

Ve vztahu k potřebě čištění iontové optiky v případě konkurenčního přístroje od výrobce

Dále navrhovatel ve svém vyjádření popisuje metodu MALDI na zařízení společnosti Bruker

Nadto navrhovatel ve svém vyjádření provedl výpočet minimálního počtu laserových výstřelů, po kterých je dle výrobce Bruker Daltonics GmbH nezbytné provést čištění iontové optiky

K bodu B) týkajícího se možnosti alternativního plnění technického požadavku č. 4 navrhovatel předně uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci umožnil použití jiné technologie do časového limitu 20 minut, přičemž nikde v zadávací dokumentaci není stanoveno, že „jiná technologie = jiný způsob čištění“9. Dále navrhovatel doplňuje, že jiná technologie může být cokoliv, co zajistí bezchybnou dlouhodobou funkčnost zařízení. Nadto se navrhovatel domnívá, že jiný způsob čištění pak není možné považovat za jinou technologii, neboť je to stejná technologie (stále by šlo o pouhé čištění). Jako příklad jiné technologie u zboží vyžadující pro opakované použití jeho čištění navrhovatel uvádí např. použití jednorázových ochranných pomůcek oproti ochranným pomůckám, které je před dalším použitím nutné čistit.

K otázce jiné technologie navrhovatel dále konstatuje, že ta samozřejmě v daném případě existuje, neboť společnost Bruker Daltonics GmbH si „svůj způsob čištění“ (tj. čištění iontového zdroje/iontové optiky pomocí infrared laseru) patentovala již před více než 12 lety (viz patent ze dne 2. 8. 2011 číslo US007989762B2 uvedený v bodě 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž většina výrobců nabízejících a dodávajících v současnosti na evropský trh klinické certifikované hmotnostní spektrometry MALDI-TOF tehdy neexistovala. Právě tito výrobci z důvodu 12let staré patentové ochrany ve svých přístrojích používají jiné technologie, tak aby se nedopustili porušení dané patentové ochrany a současně, tak aby byla zajištěna plná funkčnost a bezchybný chod jejich zařízení. V této souvislosti navrhovatel ve svém vyjádření uvádí následující výčet výrobků a jejich výrobců hmotnostních spektrometrů MALDI-TOF: • • • • • • „Zybio Inc. a zařízení Zybio EXS 2600,

Dále se navrhovatel zabývá technologií, která je použita v jím nabízeném přístroji, přičemž uvádí následující. „Jiná technologie používaná výrobcem Zybio Inc., která pro zajištění dlouhodobé správné funkčnosti zařízení nevyžaduje čistění iontové optiky pomocí infrared laseru je dána celým souborem technologických řešení využívající bezmála 30 patentů v držení společnosti Zybio Inc. (…)

Nadto navrhovatel konstatuje, že jím používaná jiná technologie umožňující efektivní a ekonomicky úsporné měření při pouhých 4 výstřelech na měřený vzorek by byla schopna právě díky omezenému počtu střel na vzorek posunout interval, po kterém je nutné čištění iontového zdroje/ iontové optiky až na samou hranici živostnosti daného přístroje (a to i za situace, kdy by nebyla použita eliminace nečistot prostřednictvím „Ion Repulsion Technology“ v kombinaci s optimalizovaným iontovým zdrojem), neboť „768000 výstřelů laseru děleno pouhými 4mi výstřely nezbytnými na změření jednoho vzorku znamená provedení změření

Dále navrhovatel dodává, že fakta, jež dokládají skutečnost, že jiná technologie obsažená v přístroji nabízeném navrhovatelem je svojí funkčností srovnatelná s technologií patentovanou výrobcem Bruker Daltonics GmbH jsou obsažena také v odborném vyjádření zpracovaném [anonymizováno]. Konkrétně navrhovatel poukazuje na pasáž obsahující vyjádření Krajské nemocnice v Karlových Varech a.s. (str. 2 předposlední odstavec), ve kterém je uvedeno následující: „V současné době má nemocnice zkušenost s přístrojem MALDI Biotyper LT/SH od výrobce

Z výše uvedeného je dle navrhovatele zřejmé, že přístroj, jež sice obsahuje technologii čištění iontového zdroje pomocí infrared laseru, i přes tuto integrovanou technologii vyžaduje pravidelnou údržbu ve formě návštěvy servisního techniky 4x ročně. Naproti tomu jiná technologie obsažená v přístroji nabízeném navrhovatelem žádné takové čištění iontového zdroje pro jeho správné fungování není potřeba. Z pohledu uživatele je tedy nabízený přístroj dle navrhovatele bezúdržbový nevyžadující žádnou časovou náročnost. Na základě výše uvedeného je tedy navrhovatel přesvědčen, že jím nabízený přístroj technický požadavek č. 4 splňuje (jako jinou technologii do 20 minut).

V poslední části svého vyjádření se navrhovatel pro úplnost vyjadřuje ke každé jednotlivé odpovědi na dotazy položené Úřadem v souvislosti s technickým požadavkem č. 411.

Odpověď na dotaz č. 1 Úřadu (uvedenou v bodě 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel označil jako zavádějící, neboť se dle jeho názoru nezabývá podstatou, kterou je nutné chápat v celém kontextu veřejné zakázky. Proto také Úřad profesorovi poskytl celou dokumentaci, a nikoliv pouze samotné dotazy Úřadu. Dále navrhovatel konstatuje, že se profesor ve své odpovědi zabývá pouze otázkou čištění, ačkoliv nikde v zadávací dokumentaci není uvedeno, že jiná technologie musí být právě jenom čištění. Naopak dle navrhovatele jiná technologie musí především zajistit podstatu věci – tj. zabezpečení správného fungování iontové optiky/iontového zdroje tím, že nebude nadměrně zatížen nečistotami, jež by mohly ovlivnit správné fungování přístroje. Tohoto požadovaného stavu je dle navrhovatele možné docílit různými způsoby jako např. patentovanou technologií výrobce Bruker Daltonics GmbH spočívající v čištění iontové optiky pomocí infrared laseru (jehož princip je založen na opalování nečistot infrared laserem), nebo prostřednictvím mechanického čištění (ať již svépomocí uživatelem či servisním technikem) jak ve své odpovědi zmiňuje profesor či sofistikovanější jinou technologií využívanou výrobcem navrhovatelem nabízeného přístroje, která využívá „soubor technických provedení mezi které patří inteligentní odpudivé technologie tzv. „Ion Repulsion Technology“ společně s vnitřně optimalizovaným iontovým zdrojem a technologií umožňující redukci počtu laserových výstřelů pro změření a identifikaci vzorku. Souborem těchto technických řešení není nutné, a výrobcem tohoto zdravotnického prostředku ani doporučené, provádět jakoukoliv formu čištění uživatelem a tato se v průběhu používání zařízení neprovádí ani servisním zásahem.“.

Odpověď na dotaz č. 2 Úřadu (uvedenou v bodě 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel označil za pouhé teoretizování, neboť profesor nemá s přístrojem nabízeným navrhovatelem žádnou praktickou zkušenost. Nadto navrhovatel konstatoval, že závěr o konstrukci, technickém provedení a funkčnosti nabízeného přístroje uvedený znalcem v odborném vyjádření předloženém zadavatelem je chybný, neboť byl učiněný na základě

Ve vztahu k odpovědi na dotaz č. 3 (uvedené v bodě 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel opětovně zopakoval, že jím nabízený přístroj je z pohledu čištění iontové optiky bezúdržbový, přičemž upozornil, že poskytnutí know-how unikátního technického řešení nabízeného přístroje není předmětem veřejné zakázky. Z toho důvodu byly uživatelům na základě jejich dotazů poskytnuty pouze dílčí informace. Dále navrhovatel opakovaně uvádí, že technické provedení nabízeného přístroje je chráněným duševním vlastnictvím výrobce, které nemá pro užívání zboží ani pro uživatele žádnou relevanci a dodává, že »[j]iná technologie použitá v zařízené Zybio EXS2600 pro zajištění optimálního stavu iontové optiky/iontového zdroje unikátním uspořádáním a způsobem provedení. Pokud zlepšíte schopnost zařízení tak, aby vyhodnotila měřený vzorek na základě již pouhých 4výstřelů laseru oproti 200výstřelům laseru od konkurenčního zařízení, významným způsobem ovlivníte množství nánosu nečistot, které navíc vhodným technickým provedením iontového zdroje a zabudovanou odpuzující technologií způsobí minimalizaci popisovaného „obecně známého jevu nánosů nečistot“ popsaného [anonymizováno], pod úroveň nezbytnou pro jakoukoliv potřebu čištění.«. Dále navrhovatel upozorňuje na fakt, že Úřad se dotazoval na schopnost nabízeného přístroje, avšak profesor v odpovědi uvádí pouze obecnou teorii, což jeho odpověď dle navrhovatele činí zkreslenou a neúplnou. Současně navrhovatel připustil, že ke „znečištění iontové optiky dochází u všech zařízení“, nicméně rozsah znečištění u navrhovatelem nabízeného přístroje je díky jiné technologii „redukováno do té míry, že z pohledu uživatele jde o zařízení bezúdržbové.“. Současně navrhovatel dodává, že případné znečištění u přístroje nabízeného navrhovatelem je kontrolováno v rámci povinné odstávky přístroje při roční preventivní kontrole, přičemž tato kontrola je frekvenčně čtyřikrát méně častá než u zařízení používající čištění iontového zdroje pomocí infrared laseru (blíže viz bod 116. a 117. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Také odpověď na dotaz č. 4 Úřadu (uvedenou v bodě 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel považuje za zavádějící a domnívá se, že nezodpovídá položenou otázku. Dále navrhovatel upřesňuje, že sice souhlasí s tvrzením, že všechny zdravotnické přístroje vyžadují periodickou údržbu, jejichž součástí je i čištění (u jím nabízeného přístroje je tento interval stanoven na jedenkrát ročně), avšak dotaz Úřadu směřoval ke zjištění, zda iontová optika v nabízeném přístroji vyžaduje pro jeho bezproblémový chod čištění ve smyslu ekvivalentu technického požadavku č. 4 (tj. integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru). V tomto smyslu navrhovatel opětovně uvádí, že „jiná technologie, která je implementována v zařízení Zybio EXS2600 umožňuje bezproblémové fungování přístroje bez nutnosti čištění iontového zdroje v rámci provozu zařízení, neboť právě zajišťuje minimalizaci nánosů degradujících parametry přístroje a tím způsobuje, že zařízení nedosahuje mezí, kdy by případné nánosy degradovaly parametry přístroje.“. Ačkoliv tedy tvrzení profesora, že nánosy degradují parametry přístroje a po dosažení určité meze musí být odstraněny ve spojitosti s konstatováním, že všechny hmotnostní spektrometry vyžadují periodickou údržbu vč. čištění, jsou dle navrhovatele v zásadě pravdivé, nejsou z podstaty věci souvztažné k navrhovatelem nabízenému přístroji. Naproti tomu tvrzení, že „nabízený přístroj nebude výjimkou“ považuje navrhovatel za nepravdivé a ničím podložené.

K odpovědi na dotaz č. 5 Úřadu (uvedené v bodě 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel uvedl, že jím nabízený přístroj plní předmětný technický požadavek »na základě jiného alternativního řešení, kterým je „jiná technologie“. Tato jiná technologie způsobuje eliminaci znečištění iontové optiky, a tak dosahuje stavu, že čištění (omezené patentem) není potřebné (…).«.

K odpovědi na dotaz č. 6 Úřadu (uvedené v bodě 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel uvedl, že odpověď vychází z obecného pohledu bez znalosti nabízeného zařízení, jež disponuje řadou patentových řešení a inovativních technologických provedení, na jejichž základě výrobce nabízený přístroj prezentuje jako bezúdržbový z hlediska čištění iontové optiky.

S odpovědí na dotaz č. 7 Úřadu (uvedenou v bodě 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel zásadně nesouhlasí, neboť je odůvodněna tím, že nabízený přístroj neobsahuje čištění iontového zdroje/iontové optiky, na základě čehož je předjímána potřeba častějšího mechanického čištění servisním technikem. Navrhovatel v této souvislosti zdůrazňuje, že jím nabízený přístroj je konstrukčně sestaven ve smyslu, že „co se nezašpiní, to se nemusí čistit“, přičemž tato metoda je dle navrhovatele „jedinou možnou zcela rovnocennou jinou technologií k čištění něčeho, co je vnitřně uzavřené a podléhající patentu.“. Dále navrhovatel dodává, že vzhledem k druhu nabízeného plnění (nejedná se o běžný druh zboží, ale o zdravotnický prostředek s certifikací CE IVD) je míra nevole či nedůvěry bezprecedentní a upozorňuje, že u zdravotnických prostředků je funkčnost zařízení garantována výrobcem, který je za správné fungování přístroje zodpovědný a kontrolovaný Státním ústavem pro kontrolu léčiv. Není tedy možné, aby u tohoto typu plnění (podléhajícímu validacím, certifikacím a dalším legislativním náležitostem) byly výrobcem deklarovány parametry, kterými by daný přístroj nedisponoval. Ve světle výše uvedeného navrhovatel uzavírá, že závěry profesora, a především pak jeho vyjádření, že „[L]ze očekávat, že nánosy se bez občasného čištění infračerveným laserem budou tvořit rychleji a přístroj bude vyžadovat častější mechanické čištění“ nejsou ničím podloženy, a to jak např. návodem k obsluze nabízeného přístroje tak osobní zkušeností s nabízeným přístrojem.

V závěru svého vyjádření navrhovatel konstatuje, že názory uvedené v odborném vyjádření získaném Úřadem neodpovídají objektivním skutečnostem a mohly by zkreslit pohled Úřadu na projednávanou věc. Proto je snahou navrhovatele, aby bylo zachováno jeho právo na zákonný postup zadávacího řízení a právo na řádnou hospodářskou soutěž.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastních zjištění, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104.

Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako a) podmínky kvalifikace, b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku, c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

Podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.

Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

Podle § 89 odst. 6 zákona odkaz podle odstavce 5 písm. a) nebo b) může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle odstavce 1 nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.

Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V bodu 6.1 zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Všechny technické údaje specifikující veřejnou zakázku (přílohy) obsahují minimální technické a funkční požadavky (…). (…) Bližší technické požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky jsou popsány v přílohách této zadávací dokumentace.“.

V bodu 15.2 zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Zadavatel si vyhrazuje právo vyžádat si jako podmínku pro uzavření smlouvy ve smyslu ust. § 104 ZVZ předvedení či vyzkoušení zařízení uvedeného v nabídce k prokázání splnění technických parametrů a to předvedením přístroje na pracovišti zadavatele ve lhůtě minimálně

Příloha č. 1 „Technická specifikace veřejné zakázky“ zadávací dokumentace obsahuje tabulku, v nichž jsou kromě základních obecných požadavků a dalších požadavků na plnění uvedeny také mj. následující technické požadavky na předmět plnění veřejné zakázky:

V žádosti o předvedení a vyzkoušení nabízeného přístroje ze dne 29. 5. 2023 zaslané navrhovateli zadavatelem je uvedeno, že zadavatel žádá „ve smyslu čl. 15.2 zadávací dokumentace a v návaznosti na ust. § 104 písm. b) a e) ZZVZ, aby Vaše společnost zajistila předvedení a umožnila vyzkoušení přístroje, nabízeného k plnění veřejné zakázky v rámci nabídky Vaší společnosti, a to za účelem prokázání splnění všech požadovaných technických parametrů popsaných v zadávací dokumentaci.“

V odpovědi na výše uvedenou žádost ze dne 31. 5. 2023 navrhovatel uvedl, že „k přistavení a předvedení přístroje a umožnění jeho vyzkoušení za strany odborných pracovníků Zadavatele dojde dne 9. 6. 2023. (…).“

V protokolu o předvedení přístroje ze dne 9. 6. 2024 je uvedena tabulka z přílohy č. 1 „Technická specifikace veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, která má navíc (oproti tabulce z přílohy č. 1 „Technická specifikace veřejné zakázky“ zadávací dokumentace) vyplněný sloupec „Nabízená hodnota“ a obsahuje sloupce „Splnil“ a „Poznámka“, v nichž jsou zaznamenány poznámky zadavatele. V případě technických požadavků č. 2 a 4, jejichž splnění je mj. předmětem sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem je v předmětné tabulce uvedeno následující:

V technické verifikaci přístroje (zaslané Úřadu zadavatelem v rámci dokumentace o zadávacím řízení) je v bodě 6 „Integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jiná technologie do 20 min.“ uvedeno následující: „Dle prohlášení výrobce není čištění iontové optiky u přístroje Zybio EXS2600 zapotřebí. Dle výrobce má bezúdržbový iontový zdroj. Součástí analyzátoru je, dle ukázaného dokumentu v papírové podobě, technologie „Ion repulsion“, která odpuzuje ionty o malé molekulové hmotnosti (jako je Matrix), a tím chrání detektor (jiná součást zařízení, než vyžadujeme). Tato technologie se dá vypnout při detekci malých molekul. Nebylo ukázáno nastavení této technologie a celkově byly dodány nedostatečné informace. Výrobce byl dotázán pro bližší informace o bezúdržbovém iontovém zdroji a technologii „Ion repulsion“. Dle dodaných informací, v průběhu verifikace, nebyl tento požadavek splněn.“

V bodě 13 „Schopnost zajištění optimálního výkonu systému a pravidelné udržování klíčových parametrů zodpovědných za výkon. Ladění probíhá automaticky, bez dalších nákladů na přípravu vzorků nebo asistenci uživatele.“ technické verifikace přístroje je uvedeno: „Dle prohlášení výrobce ano, ale nebylo nijak ukázáno na přístroji. Byl vyžádán záznam těchto úkonů (kde si systém zaznamenává, že se automaticky ladí, kdy, jak), ale nebylo nám ukázáno.

V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je uvedeno následující: „(…) V rámci hodnocení nabídek byla nabídka účastníka vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější a proto bylo ze strany hodnotící komise přistoupeno k posouzení splnění podmínek účasti účastníka v zadávacím řízení.

V nabídce navrhovatele na str. 36 (dále jen „prohlášení o produktových datech“) je uvedeno následující: „(…) UVÁDÍME A PŘEDKLÁDÁME TATO PRODUKTOVÁ DATA NA NABÍZENÝ HMOTNOTNÍ

V námitkách (na str. 16 a 17) je ve vztahu k technickému požadavku č. 2 uvedeno následující: „(…)Předmět plnění má plně integrovaný automatický nepřetržitý monitoring výkonu, na jehož základě systém permanentně vyhodnocuje data o stavu a výkonu klíčových parametrů a automaticky provádí ladění těchto klíčových parametrů. Ladění probíhá bez nákladů na přípravu vzorků automaticky, a bez jakékoliv asistence uživatele.

V námitkách (na str. 15) je v souvislosti s technickým požadavkem č. 4 uvedeno následující: „(…)

V příloze „Materiály k hmotnostnímu spektrometru“ žádosti Úřadu o odborné vyjádření (na str. 14), jakož i v příloze odborného vyjádření předloženého zadavatelem je uvedena specifikace přístroje mj. prostřednictvím následujícího schématu zobrazujícího technologii „Ion Repulsion – Improve accurancy & free of cleaning“, jež je součástí nabízeného přístroje:

Úřad konstatuje, že mezi účastníky správního řízení je sporu zejména 12 o oprávněnost vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. a)

V návaznosti na výše uvedené Úřad v obecné rovině podotýká, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 1 zákona limitován zákonem taxativně vymezenými důvody. Mezi tyto důvody spadá mj. možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, a to tehdy, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

Vzhledem k tomu, že se navrhovatel v šetřeném případě vymezuje vůči rozhodnutí o vyloučení, které považuje za nezákonné, přistoupil Úřad k posouzení zákonnosti rozhodnutí o vyloučení.

V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že navrhovatele ze zadávacího řízení vylučuje z důvodu nesplnění devíti technických požadavků stanovených v zadávací dokumentaci (blíže viz bod 152. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k obsahu podaných námitek, rozhodnutí o námitkách, vyjádření zadavatele k návrhu, jakož i odbornému vyjádření předloženému zadavatelem dospěl Úřad k závěru, že největší spor mezi navrhovatelem a zadavatelem je veden v souvislosti s technickým požadavkem č. 4. Proto se

V první řadě Úřad konstatuje, že předmětný technický požadavek zadavatele zněl takto: „Integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jiná technologie do 20 minut“ a spočíval tudíž v podmínce, že součástí nabízeného přístroje má být integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jiná technologie do 20 minut.

K výše uvedené formulaci technického požadavku č. 4 Úřad předně uvádí, že se sestává ze dvou částí. V první části zadavatel uvedl, že požaduje „Integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru“. V druhé pak zadavatel prostřednictvím formulace „jiná technologie do 20 minut“ umožnil použití alternativního rovnocenného řešení. Vzhledem k formulaci „jiná technologie do 20 minut“, jež obsahuje maximální časový údaj o trvání této jiné technologie a jeho vazbě na první část požadavku spočívající v automatickém integrovaném čištění iontové optiky pomocí infrared laseru, je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel měl umožněním použití jiné technologie trvající maximálně 20 minut na mysli technologii, jež též obsahuje určitý druh čištění iontového zdroje. A to takový, jehož délka trvání nepřesáhne

K tvrzení navrhovatele, že nikde v zadávací dokumentaci není stanoveno, že jiná technologie rovná se jiný způsob čištění, Úřad dodává, že ačkoliv toto nebylo v zadávací dokumentaci výslovně uvedeno, je z použité formulace předmětného technického požadavku evidentní, že zadavatel požadoval technologii čištění, a to buď infrared laserem nebo jinou, již však omezil maximálním časovým úsekem jejího trvání (tj. 20 minut).

Dále se Úřad zabýval zodpovězením stěžejní otázky, zda přístroj nabízený navrhovatelem obsahuje integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jinou