ÚOHS S0584/2021/VZ – Zajištění služeb podpory provozu
ÚOHS · 13. 6. 2022
O co šlo
Zajištění služeb podpory provozu, nutného rozvoje a ukončení OKaplikací
Spisová značka: ÚOHS-S0584/2021/VZ
Číslo jednací: ÚOHS-09758/2022/510
Brno 18. 3. 2022
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání
veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 11. 2021,
jehož účastníky jsou
•
navrhovatel – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova
1737/1a, Nusle, 140 00 Praha 4,
•
strany smlouvy:
o zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023,
se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha - Nové Město,
o vybraný dodavatel – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125,
140 21 Praha 4 - Nusle, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne
2. 12. 2021 JUDr. Danielem Chamrádem, advokátem ev. č. ČAK 4825, se sídlem K Hutím
665/5, 198 00 Praha 9 - Hloubětín,
ve věci návrhu ze dne 25. 11. 2021 na uložení zákazu plnění „SMLOUVY O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB
PODPORY PROVOZU A ROZVOJE OKAPLIKACÍ“ uzavřené dne 22. 10. 2021 mezi zadavatelem – Česká
republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1,
128 00 Praha - Nové Město – a vybraným dodavatelem – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem
Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4 - Nusle – na veřejnou zakázku „Zajištění služeb podpory
provozu, nutného rozvoje a ukončení OKaplikací“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění
s odkazem na § 63 odst. 5 zákona, přičemž oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo ve Věstníku
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
veřejných zakázek uveřejněno dne 1. 11. 2021 pod ev. č. Z2021-040485, a v Úředním věstníku
Evropské unie dne 3. 11. 2021 pod ev. č. 2021/S 213-562712,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem
Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4 – ze dne 25. 11. 2021 na uložení zákazu plnění „SMLOUVY
O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB PODPORY PROVOZU A ROZVOJE OKAPLIKACÍ“ uzavřené dne 22. 10. 2021 mezi
zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na
Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha - Nové Město – a vybraným dodavatelem – OKsystem a.s., IČO
27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4 - Nusle – na veřejnou zakázku „Zajištění
služeb podpory provozu, nutného rozvoje a ukončení OKaplikací“ zadávanou v jednacím řízení bez
uveřejnění s odkazem na § 63 odst. 5 zákona, přičemž oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo
ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 1. 11. 2021 pod ev. č. Z2021-040485, a v Úředním
věstníku Evropské unie dne 3. 11. 2021 pod ev. č. 2021/S 213-562712, se podle § 265 písm. a)
zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť
nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
ODŮVODNĚNÍ
ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem
Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha 2 - Nové Město (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný
zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek,
ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 27. 1. 2021 odesláním výzvy
k jednání z téhož dne (dále jen „výzva k jednání“) jednací řízení bez uveřejnění za účelem
zadání veřejné zakázky „Zajištění služeb podpory provozu, nutného rozvoje a ukončení
OKaplikací“ (dále jen „JŘBU“ nebo „veřejná zakázka“). Výzvou k podání nabídky ze dne
21. 10. 2021 dále zadavatel vyzval dodavatele OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na
Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze
dne 2. 12. 2021 JUDr. Danielem Chamrádem, advokátem ev. č. ČAK 4825, se sídlem K Hutím
665/5, 198 00 Praha 9 - Hloubětín (dále jen „OKsystem a.s.“ nebo „vybraný dodavatel“)
k podání nabídky na veřejnou zakázku (dále jen „výzva k podání nabídky“). Z výzvy k podání
nabídky vyplývá, že zadavatel zahájil jednací řízení bez uveřejnění s odkazem na § 63 odst. 5
zákona.
Z čl. 2. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ výzvy k podání nabídky je zřejmé, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky je zajištění služeb podpory provozu a nezbytného rozvoje ve vztahu k tzv. OKaplikacím, které byly vytvořeny a jsou dále upravovány a rozvíjeny společností OKsystem, a.s. na základě Smlouvy o zajištění služeb podpory provozu a rozvoje
OKaplikací pro MPSV, uzavřené mezi MPSV a společností OKsystem a.s. dne 22. 12. 2016,
ve znění pozdějších dodatků, uzavřené mezi MPSV a společností OKsystem a.s. v návaznosti na
předchozí smlouvy na komplexní údržbu, správu, pokračování vývoje APV, dodávku a údržbu
licenčního programového vybavení a školení IS SSP, IS PZ, IS HN, IS SS a IS OKcentrum (dále jen
„Systém“).
Předmět plnění této veřejné zakázky zahrnuje zejména provedení těchto činností:
2
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
1) poskytování služeb podpory provozu Systému, vč. monitoringu Systému, poskytování správy
a údržby Systému a podpory jeho uživatelů, a to ve vztahu k těmto součástem Systému:
a) v oblasti agendy zaměstnanosti - systém OKpráce, Centrální OK Práce, OK Centrum
(oblasti zaměstnanosti);
b) v oblasti sociálních dávek a sociálních služeb - systém OKnouze, Ok Služby, OKRodina,
OK Centrum (oblasti NSD), OKStat, Sociální služby (Registr, iRegistr, Dotace, Výkaznictví), OK
dávky, OZPsken atd.; a
c) v oblasti sdílených a podpůrných služeb - systém OKcentrum, Sehrávání rozhodných
skutečností; integrační rozhraní; pohyb dokumentů; Konflikty.
a to v rozsahu a způsobem popsaným zadavatelem v technické specifikaci, kdy rozsah služeb
podpory provozu je uveden formou katalogových listů (služby podpory provozu).
2) případné poskytování služeb spočívajících v nezbytné legislativní údržbě Systému, opravě
chyb Systému, jejichž nutnost poskytnutí vyplyne z důvodu změn vnějšího prostředí,
dle požadavků objednatele po celou dobu účinnosti smlouvy, a to vždy na základě objednávky
objednatele (rozvoj); a
3) případné činnosti spojené se závěrečným ukončením poskytování služeb spočívajících
v přípravě a předání Systému a jeho částí objednateli, popř. třetí osobě určené objednatelem,
podle pokynů a na objednávku objednatele, které zahrnují: poskytnutí potřebné součinnosti
objednateli nebo třetí osobě určené objednatelem, zajištění součinnosti při migraci Systému na
nástupnický systém, předání veškeré dokumentace a potřebných informací, řádný export
a předání všech dat zpracovávaných v Systému podle pokynů objednatele, včetně dat
doplňkových, vypracování exitového plánu v dostatečném předstihu, poskytnutí nezbytné
součinnosti k jeho realizaci, převod Systému do archivního režimu, archivaci Systému a jeho
částí umožňující jejich obnovu do produktivního provozu včetně zpětné migrace dat, jakož
i poskytování činností souvisejících (služby exitu).
Nedílnou součástí poskytování služeb je též pravidelná aktualizace příslušné technické,
administrátorské, uživatelské, provozní a školicí dokumentace vztahující se k Systému
(dokumentace).
Podrobná specifikace předmětu plnění veřejné zakázky je uvedena v Příloze A Zadávací
dokumentace - Návrh smlouvy.“.
Z dokumentu „Strukturovaná data podání“ vyplývá, že zadavatel obdržel jednu nabídku, a to nabídku dodavatele OKsystem a.s.
„ROZHODNUTÍM O VÝBĚRU DODAVATELE“ ze dne 22. 10. 2021 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele, a to dodavatele OKsystem a.s.
Ze „VZDÁNÍ SE PRÁVA NA PODÁNÍ NÁMITEK“ ze dne 22. 10. 2021 vyplývá, že se dodavatel
OKsystem a.s. vzdal práva na podání námitek ve smyslu § 241 zákona.
Dne 22. 10. 2021 uzavřel zadavatel s dodavatelem OKsystem a.s. na veřejnou zakázku smlouvu nazvanou „SMLOUVA O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB PODPORY PROVOZU A ROZVOJE OKAPLIKACÍ“ (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku“).
3
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
Oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 1. 11. 2021 pod ev. č. Z2021-040485, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 11. 2021 pod ev. č. 2021/S 213-562712. Jako konečná hodnota veřejné zakázky je v oznámení o výsledku zadávacího řízení uvedena částka 33 630 000 Kč bez DPH, a k odůvodnění užití jednacího řízení bez uveřejnění (dále také jen „JŘBU“) zadavatelem je zde uvedeno, že: „[z]adavatel vykonává ve své gesci celou řadu agend, které jsou podporovány tzv.
OKaplikacemi, například agendy sociálních dávek a sociální podpory, agendy v oblasti politiky
zaměstnanosti, hmotné nouze a sociálních služeb. MPSV touto veřejnou zakázkou reaguje na
potřebu zajištění podpory a případného nezbytného rozvoje řešení v OKaplikacích resortu
MPSV, kdy cílem veřejné zakázky je zajištění řádného chodu OKaplikací a nezbytně nutného
rozvoje, případně dle potřeby také ukončování služeb a jejich částí (exit služeb). Funkční
OKaplikace jsou zcela nezbytné pro bezproblémový výkon agend, které jsou jimi podporovány,
tj. zejména agendy sociálních dávek a sociální podpory, agendy v oblasti politiky
zaměstnanosti, hmotné nouze a sociálních služeb. V případě nezajištění předmětu plnění této
veřejné zakázky, zejména aplikační podpory pro tyto agendy by byla fatálně ohrožena
schopnost resortu MPSV vyplácet nepojistné sociální dávky a podpory v oblasti zaměstnanosti.
Neschopnost resortu MPSV vyplácet nepojistné sociální dávky by měla nedozírné škodné
důsledky pro MPSV, ČR i zásadní část obyvatelstva. S ohledem na skutečnost, že v současné
době není možné provoz a případný nezbytný rozvoj OKaplikací zajistit jinak, přistupuje MPSV
k realizaci jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu tzv. krajně naléhavé okolnosti. Tento
postup představuje z pohledu MPSV jedinou možnost, jak předejít daleko rozsáhlým důsledkům
v podobě kolapsu systému výplaty dávek a podpor v oblasti zaměstnanosti. Detailní
zdůvodnění postupu dle ustanovení § 63 odst. 5 ZZVZ je součástí dokumentace k veřejné
zakázce.“.
Jelikož dodavatel DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem
Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“), měl za to, že zadavatel postupoval
při uzavření předmětné smlouvy v rozporu se zákonem, když smlouvu na veřejnou zakázku
uzavřel v JŘBU, aniž by byly dány zadavatelem tvrzené důvody podle § 63 odst. 3 písm. b)
zákona a § 63 odst. 5 zákona, či jiné zákonné důvody pro postup v JŘBU, podal dne 26. 11. 2021
návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku (dále jen „návrh“) k Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
OBSAH NÁVRHU
Navrhovatel v úvodní části návrhu podotýká, že se o uzavření smlouvy na veřejnou zakázku dozvěděl z článku „Ministerstvo zadalo zakázku za 672 milionů bez soutěže. Nešlo to jinak, tvrdí“, který byl publikován dne 12. 11. 2021 na webových stránkách www.forum24.cz a dále také z článku „Výplata dávek je zajištěna. Resort dal OKsystemu zakázku za 672 milionů na IT opět bez soutěže“, který byl dne 12. 11. 2021 publikován na webových stránkách www.irozhlas.cz. Navrhovatel dále uvádí, že si po přečtení výše uvedených článků vyhledal smlouvu na veřejnou zakázku v registru smluv, kde zjistil, že předmětná smlouva byla uzavřena dne 22. 10. 2021 a v registru smluv zveřejněna dne 26. 10. 2021.
Navrhovatel dále líčí skutkové okolnosti související se zadáváním veřejné zakázky, jíž se týká návrh. Navrhovatel uvádí, že zadavatel uveřejnil dne 21. 9. 2020 na svém profilu v elektronickém nástroji NEN oznámení o zahájení zadávacího řízení na nadlimitní veřejnou
4
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
zakázku „Podpora, nutný rozvoj a ukončení OKaplikací rezortu MPSV“ zadávanou v otevřeném
řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 9. 2020 a ve Věstníku veřejných
zakázek uveřejněno dne 21. 9. 2020 pod ev. č. Z2020-032736, ve znění pozdějších oprav
a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 9. 2020 pod ev. č. 2020/S 183-442345,
ve znění pozdějších oprav (dále jen „zakázka OKaplikace v otevřeném řízení“ nebo „otevřené
řízení“). Navrhovatel dále uvádí, že na tuto veřejnou zakázku podal společně se společností
Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391, sídlem, Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha
4 – Nusle, nabídku ve sdružení nazvaném Konsorcium DXC@ATOS. V únoru 2021 se
navrhovatel však z článků publikovaných na internetových serverech dozvěděl, že zadavatel
má záměr uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nikoliv v otevřeném nadlimitním řízení, ale
v JŘBU. Navrhovatel následně doručil Úřadu návrh, který směřoval proti volbě druhu
zadávacího řízení a postupu zadavatele, který vedl k zadání veřejné zakázky mimo zadávací
řízení. O tomto návrhu bylo Úřadem rozhodnuto v rozhodnutí č. j. ÚOHS-25376/2021/500/ISo
ze dne 28. 7. 2021 (v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ),
kterým Úřad návrh navrhovatele zamítl a které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu
č. j. ÚOHS-33476/2021/161/HBa ze dne 11. 10. 2021. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel
byl a nadále je přesvědčen, že návrhu navrhovatele ve výše uvedené věci mělo být Úřadem
vyhověno a zadávací řízení vedené zadavatelem jako JŘBU, namísto původního otevřeného
řízení mělo být zrušeno, podal navrhovatel dne 9. 11. 2021 ke Krajskému soudu v Brně žalobu
proti rozhodnutí správního orgánu s návrhem na zrušení cit. rozhodnutí Úřadu a rozhodnutí
předsedy Úřadu. Navrhovatel je přesvědčen, že Krajský soud v Brně podané žalobě vyhoví
a výše uvedená rozhodnutí Úřadu, resp. předsedy Úřadu, zruší. Podle navrhovatele totiž
zadavatel deklaroval, že jeho úmyslem je zadat plnění šetřené veřejné zakázky primárně na
základě otevřeného zadávacího řízení, avšak do dnešního smlouva v tomto otevřeném
zadávacím řízení uzavřena nebyla. Navrhovatel vyjadřuje své obavy, že toto otevřené zadávací
řízení bude zadavatelem z nějakých zástupných důvodů zrušeno a že podpora OKaplikací,
které byly pro zadavatele vytvořeny a jsou provozovány, upravovány a rozvíjeny společností
OKsystem a.s. v návaznosti na předchozí smlouvy na komplexní údržbu, správu, pokračování
vývoje APV, dodávku a údržbu licenčního programového vybavení a školení IS SSP, IS PZ, IS
HN, IS SS a IS OKcentrum (dále jen „Systém“) bude i nadále prováděna exkluzivně dodavatelem
OKsystem a.s. s vyloučením hospodářské soutěže.
Navrhovatel dále popisuje širší kontext zadávání šetřené veřejné zakázky a uvádí, že zadavatel v roce 2014 zahájil celkem tři otevřená řízení, a to na: veřejnou zakázku „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – Integrovaná podpůrná a provozní data“ (dále jen „zadávací řízení JIS“), „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS ZAMĚSTNANOST“ (dále jen „zadávací řízení IS ZAM“) a veřejnou zakázku „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 1. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne
27. 1. 2015 pod ev. č. 498313 (dále jen „zadávací řízení na IS DAV“). Následně pak zadavatel
podle navrhovatele (po odstoupení od smlouvy uzavřené se společností OKsystem a.s.
v zadávacím řízení IS DAV) zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Jednotný informační
systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož
oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a ve Věstníku veřejných zakázek
uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460 (dále jen „zadávací řízení na IS DAV II“).
Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že zadávacího řízení na IS DAV II se účastnila
5
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
společnost OKsystem a.s. a navrhovatel, přičemž toto zadávací řízení zahájené dne
12. 12. 2017 dosud nebylo ukončeno. V zadávacím řízení na IS DAV II byla, jak navrhovatel
doplňuje, přijata celá řada rozhodnutí Úřadu a ve správním soudnictví, ve kterých navrhovatel
brojil proti nezákonnému vyloučení ze zadávacího řízení.
Ve vztahu k zadávacímu řízení na IS DAV II trvajícímu podle navrhovatele již téměř 4 roky navrhovatel uvádí následující skutečnosti. Od vydání rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS35877/2021/500/ISo ze dne 25. 10. 2021 do dnešního dne podle navrhovatele zadavatel nijak v zadávacím řízení IS DAV II nepokročil a neučinil nic, co by urychleně vedlo k ukončení tohoto zadávacího řízení uzavřením smlouvy a k zahájení tvorby nového systému pro výplatu sociálních dávek. Zadavatel dále také podle navrhovatele nijak nepokročil ani v postupu v otevřeném řízení, ačkoliv podpora OKaplikací by měla být pouze dočasná do vytvoření nového systému, a dokonce má navrhovatel podezření, že bude snahou zadavatele toto zadávací řízení zrušit. Vše výše uvedené vede navrhovatele k jedinému závěru, a to, že hlavním cílem zadavatele není pořídit nový systém pro výplatu sociálních dávek, ani alespoň provést a dokončit skutečně otevřené zadávací řízení na podporu OKaplikací, ale udržet provoz
OKaplikací s exkluzivitou pro společnost OKsystem a.s. jakožto dodavatele podpory a rozvoje
tohoto systému, což jí na další dlouhá léta zajistí profitovat na této rozsáhlé oblasti
s vyloučením jakékoliv hospodářské soutěže s jinými dodavateli. Navrhovatel je přesvědčen,
že takový postup zadavatele je právně, ekonomicky a společensky zcela nepřijatelný
a odporuje základnímu účelu zákona o zadávání veřejných zakázek. V souvislosti s výše
uvedeným navrhovatel navrhuje, aby si Úřad vyžádal od zadavatele doložení toho, kdo podal
v zadávacím řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení námitky proti zadávací
dokumentaci, neboť navrhovatel má za to, že postup v tomto zadávacím řízení blokuje
neoprávněnými námitkami a návrhy právě dodavatel OKsystem a.s., aby dokončení tohoto
zadávacího řízení co nejvíce zdržel.
Navrhovatel uvádí, že pro užití JŘBU nebyly dány zadavatelem tvrzené důvody podle § 63 odst. 5 zákona ani podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona ani jiné podmínky, za kterých by bylo možné JŘBU použít.
Důvody podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona
Podle navrhovatele nejsou splněny podmínky pro aplikaci § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť v daném případě hospodářská soutěž na předmět veřejné zakázky existuje. Navrhovatel uvádí, že podal nabídku na zakázku Okaplikace v otevřeném řízení a je schopen zakázku zcela bezpochyby plnit. Navrhovatel doplňuje, že zadavatel obdržel dvě nabídky, a tedy nepochybně existuje více dodavatelů, kteří jsou připraveni a schopni zakázku plnit. Už skutečnost, že zadavatel zahájil zadávací řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení podle navrhovatele dokládá, že zadavatel konstruuje technické důvody a neexistenci hospodářské soutěže teprve dodatečně k obhájení pozdějšího postupu v JŘBU, neboť jinak by jistě dřívější otevřené řízení nezahajoval.
Důvody podle § 63 odst. 5 zákona
Podle navrhovatele zadavatel důvodu dle § 63 odst. 5 zákona v daném případě nemůže využít.
Navrhovatel uvádí, že zadávací řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení zadavatel
zahájil až v září 2020 a není žádného obhajitelného důvodu, proč zadavatel nemohl zahájit
zadávací řízení na tuto zakázku v otevřeném řízení dříve tak, aby se zadavatel nedostal pod
6
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
tlak stávajícího dodavatele OKsystem a.s. a blížícího se konce trvání stávající smlouvy.
Zadavatel nebyl ani v době trvání pandemie Covid 19 jakkoliv paralyzován v činnosti, jiné
veřejné zakázky běžným způsobem zahajoval a jiná zadávací řízení vedl, což je možné ověřit
ve Věstníku veřejných zakázek.
Navrhovatel uvádí, že v daném případě zadavatel argumentuje tím, že v zadávacím řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení byly podány žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, námitky a následně návrh na přezkum k Úřadu. Navrhovatel je toho názoru, že tato tvrzení nemohou odůvodnit použití JŘBU, neboť zadavatel, jako pravidelný zadavatel veřejných zakázek, si je a nepochybně musí být vědom toho, že podávání žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, podání námitek a návrhu na přezkum Úřadu je nejen možný, ale velmi často se vyskytující jev. Zadavatel podle navrhovatele nejen mohl, ale také měl při plánování data zahájení zadávacího řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení přihlédnout k tomu, že v zadávacím řízení mohou být podávány žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, námitky a případně i návrh Úřadu. Zadavatel tomu mohl a měl přizpůsobit termín zahájení zadávacího řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení, a nikoliv odsouvat zahájení tohoto řízení spoléhaje se na to, že dotazy na zadávací dokumentaci, námitky ani návrh k Úřadu podány nebudou a podle navrhovatele tak není naplněna minimálně podmínka, že zadavatel tvrzenou okolnost krajní naléhavosti nemohl předvídat, a ani podmínka, že zadavatel tuto okolnost nezpůsobil.
Navrhovatel dále v souvislosti s výše uvedeným zdůrazňuje, že zadávací řízení na zakázku
OKaplikace v otevřeném řízení bylo zahájeno 5 měsíců před skutečně finálním koncem
účinnosti smlouvy nazvané „SMLOUVA O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB PODPORY PROVOZU A ROZVOJE
OKAPLIKACÍ PRO MPSV“, která byla s dodavatelem OKsystem a.s. uzavřena dne 22. 12. 2016
(dále jen „stávající smlouva“) v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Zajištění
migračních a přechodových služeb OKaplikací pro MPSV“, zadávanou v JŘBU na základě výzvy
k jednání ze dne 14. 12. 2016 (dále jen „zadávací řízení na zajištění migračních a přechodových
služeb OKaplikací“), ovšem stávající smlouva měla skončit původně k 31. 12. 2018, s využitím
opce prodloužení o maximálně 24 měsíců měla skončit tedy 31. 12. 2020 a teprve dodatečně
byl dodatky posouván konec doby trvání stávající smlouvy, kterým bylo datum 24. 2. 2021.
V době zahájení otevřeného zadávacího řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení tak
zbývaly podle navrhovatele do konce doby trvání stávající smlouvy pouhé 3 měsíce a 10 dní.
Navrhovatel se v návrhu dále zamýšlí nad otázkou, proč nedošlo k dokončení zadávacího řízení na IS DAV II v dřívější době, aby mohl být nasazen nový systém výplaty sociálních dávek včas, přičemž navrhovatel má za to, že právě nezákonnost postupu zadavatele v zadávacím řízení IS
DAV II měla zásadní dopad do délky trvání zadávacího řízení na IS DAV II. Pokud by totiž
zadavatel podle navrhovatele nezákonně nepostupoval, pak by rozhodnutí zadavatele
nemusela být opakovaně rušena a zadávací řízení na IS DAV II by se neúměrně neprodlužovalo.
Navrhovatel si v návrhu dále také klade otázku, proč bylo zadávací řízení na zakázku
OKaplikace v otevřeném řízení zahájeno až dne 21. 9. 2020. Navrhovatel uvádí, že podle
zadavatele možnost zahájení tohoto otevřeného zadávacího řízení na zakázku OKaplikace
v otevřeném řízení přitom závisela nejen na průběhu zadávacího řízení na IS DAV II, ale
především na získání administrátorské dokumentace, uživatelské dokumentace, bezpečnostní
dokumentace a provozní dokumentace s tím, že zadavatel zaslal stávajícímu dodavateli
požadavek na vypracování předmětné dokumentace dne 4. 9. 2017 a tato dokumentace byla
7
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
ze strany zadavatele finálně akceptována až dne 6. 12. 2019. V této souvislosti navrhovatel
zdůrazňuje, že však již podle stávající smlouvy bylo nedílnou součástí plnění též vytvoření
a pravidelná aktualizace příslušné technické, administrátorské, uživatelské, provozní a školicí
dokumentace vztahující se k systému OKaplikace. Podle navrhovatele ze zadavatelem
uvedených informací a podkladů vyplývá, že zajištění dokumentace trvalo zadavateli
ve spolupráci se společností OKsystem a.s. a společností Ernst & Young s.r.o. jen těžko
uvěřitelných 3 a čtvrt roku, přičemž z toho podstatná část dokumentace – administrátorská,
uživatelská, bezpečnostní a provozní dokumentace – byla prostřednictvím společnosti
OKsystem a.s. zadavatelem zajišťována celých dva a čtvrt roku. Navrhovatel konstatuje, že
nejenže zadavatel zanedbal zajištění průběžného zpracování dokumentace podle stávající
smlouvy a rovněž předchozích smluv, které musely požadavek na vypracování dokumentace
obsahovat, ale když zadavatel tvrdí, že již dne 4. 9. 2017 zadal poskytovateli, společnosti
OKsystem a.s., zpracování dokumentace potřebné pro zahájení zadávacího řízení na zakázku
OKaplikace v otevřeném řízení, pak z výše uvedených důvodů podle navrhovatele padá
odpovědnost za včasné a řádné nezpracování takové nezbytné dokumentace na zadavatele,
který její zpracování nezadal řádně tak, aby byla zpracována v přiměřené lhůtě, v dostatečném
rozsahu a s odpovídajícím obsahem. Navrhovatel má za to, že kdyby zadavatel stanovil
poskytovateli, společnosti OKsystem a.s., zcela nepochybně přiměřenou lhůtu k dodání
dokumentace například 6 měsíců a stanovil by řádně rozsah a obsah příslušné dokumentace,
pak by zadavatel mohl zadávací řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení zahájit o cca
2,5 roku dříve, než jej zadavatel ve skutečnosti zahájil. Navrhovatel také připomíná, že původní
termín ukončení stávající smlouvy měl být 31. 12. 2018 s možností realizace opce prodloužení
maximálně o 24 měsíců. O tomto termínu věděl zadavatel již při uzavření stávající smlouvy,
a přesto ani tato skutečnost nevedla zadavatele k zajištění intenzivních prací na dokumentaci.
Prodlužování doby trvání smluv na veřejnou zakázku by mělo být vždy považováno spíše za
výjimku poměřovanou možnostmi dle § 222 zákona, nikoliv pravidlem, na nějž by zadavatel
mohl a měl spoléhat a předem s ní počítat. Vzhledem ke skutečnosti, že pořízení dokumentace
nezajistil zadavatel včas, zadávací řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení podle
navrhovatele nemohlo být zahájeno včas, což jistě vyústilo v krajně naléhavou okolnost, jejíž
vznik však zadavatel nejen mohl předvídat, ale i předvídal, a jejímuž vzniku mohl zabránit.
Navrhovatel dále také podotýká, že výsledkem dlouhé doby pořizování dokumentace se
neustále prohlubovala závislost zadavatele na společnosti OKsystem a.s., která nebyla ze
strany zadavatele dostatečně aktivně řešena a která vedla k prodlužování doby trvání stávající
smlouvy a ve výsledku také ke vzniku situace, kdy zadávací řízení na zakázku OKaplikace
v otevřeném řízení nemohlo být zahájeno včas před koncem trvání stávající smlouvy a bylo
zahájeno JŘBU. Z výše uvedených důvodů navrhovatel činí závěr, že zadavatel nejenže
okolnosti, které způsobují tvrzenou krajní naléhavost pro použití JŘBU, způsobil, ale rovněž,
že zadavatel tyto okolnosti mohl předvídat.
V další části návrhu navrhovatel uvádí, že zadavatel není oprávněn použít JŘBU ani z dalších důvodů uvedených v § 63, 65 a 66 zákona.
Uzavřením smlouvy v JŘBU se zadavatel podle navrhovatele dopustil porušení § 63 až § 66 zákona, a to zejména § 63 odst. 3 písm. b) zákona a § 63 odst. 5 zákona, a rovněž byly porušeny zásada transparentnosti a zásada zákazu diskriminace.
8
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
Závěrem navrhovatel konstatuje, že mu hrozí újma spočívající v nemožnosti realizovat veřejnou zakázku zadávanou v otevřeném zadávacím řízení, přestože v něm podal nabídku, neboť zadavatel v JŘBU, kterého se navrhovatel nemůže účastnit, uzavřel smlouvu s předmětem odpovídajícím či obdobným zakázce zadávané v otevřeném zadávacím řízení.
S ohledem na vše shora uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad zadavateli uložil zákaz plnění „SMLOUVY O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB PODPORY PROVOZU A ROZVOJE OKAPLIKACÍ“ uzavřené s dodavatelem OKsystem a.s. dne 22. 10. 2021.
Doplnění návrhu ze dne 23. 12. 2021
Navrhovatel doplnil návrh ze dne 25. 11. 2021 svým podáním ze dne 23. 12. 2021, které bylo
Úřadu doručeno téhož dne a v němž navrhovatel Úřad upozorňuje na skutečnost, že Krajský
soud v Brně vydal v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou usnesení č. j. 29 Af 74/2021-271
ze dne 7. 12. 2021, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v JŘBU. Navrhovatel dále
stručně shrnuje obsah předmětného usnesení Krajského soudu v Brně.
Dále navrhovatel zdůrazňuje, že Úřad vydal rozhodnutí ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0166/2020/VZ již dne 25. 10. 2021, kterým bylo zrušeno vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na IS DAV II, a i přesto zadavatel stále v tomto zadávacím řízení na IS DAV II nijak nepokročil a vytvoření systému, který by měl OKaplikace nahradit systémem vytvořeným v zakázce IS DAV II, je tak stále odsouváno zadavatelem do budoucnosti.
Celou situaci podle navrhovatele dále dokresluje skutečnost, že navrhovateli bylo dne
17. 12. 2021 doručeno oznámení zadavatele o zrušení zadávacího řízení na zakázku
OKaplikace v otevřeném řízení. Navrhovatel má za to, že zadavatel nejenže zahájil zadávací
řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení pozdě, jak odůvodňoval navrhovatel již
v návrhu, ale rovněž i v tomto zadávacím řízení dle rozhodnutí Úřadu postupoval nezákonně
s tím důsledkem, že toto zadávací řízení bylo Úřadem zrušeno. K porušením zákona
v zadávacím řízení na IS DAV II, ve kterém již před lety mohla být zahájena tvorba a dokončeno
vytvoření nového systému, který by nahradil OKaplikace, se tak přidává další porušení zákona
zadavatelem při zadávání zakázky OKaplikace v otevřeném řízení.
Navrhovatel je vzhledem k výše uvedenému přesvědčen o tom, že zadavatel způsobil vznik krajně naléhavé okolnosti, které se při obhajobě zahájení JŘBU domáhal. Pokud by totiž zadavatel postupoval řádně dle zákona v zadávacím řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení, pak by nezavdal důvod k podání námitek a návrhu ze strany společnosti OKsystem, dokončení zadávacího řízení by nemuselo být odsouváno trváním blokační lhůty a v konečném důsledku ani by nemuselo být zrušeno. V návaznosti na to by také podle navrhovatele nevznikla zadavatelem tvrzená krajně naléhavá okolnost, o kterou se opíral při zdůvodnění zahájení JŘBU.
Závěrem svého podání navrhovatel zobecňuje, že v oblasti podpory výplaty sociálních dávek je zcela znemožněna hospodářská soutěž, poskytování podpory OKaplikací probíhá setrvale společností OKsystem a.s. na základě smlouvy uzavřené v nejméně otevřeném a nejméně transparentním postupu podle zákona a navíc dle názoru navrhovatele nezákonně vedeném.
Navrhovatel je přesvědčen, že popsaná situace je z hlediska stavu zachování hospodářské
soutěže v dané věci velmi alarmující a stejně tak je alarmující, že tento stav se zadavateli
a společnosti OKsystem a.s. daří udržovat již mnoho let.
9
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 26. 11. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Stejnopis návrhu byl doručen zadavateli dne 25. 11. 2021.
Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o zadavatel, o navrhovatel, a o vybraný dodavatel.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS40547/2021/512/LMa ze dne 1. 12. 2021.
Dne 6. 12. 2021 doručil zadavatel Úřadu vyjádření k návrhu a dokumentaci o zadávacím řízení.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 6. 12. 2021
Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 6. 12. 2021, v jehož úvodu shrnuje skutkový stav a následně se vyjadřuje k argumentaci navrhovatele v návrhu.
Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že podmínky stanovené zákonem pro zadání veřejné zakázky v JŘBU jsou v daném případě bez dalšího naplněny. Skutečnost, že zákonné podmínky pro zadání veřejné zakázky v JŘBU na základě § 63 odst. 5 zákona, a tedy i uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jsou naplněné, byla potvrzena rozhodnutím Úřadu ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ, které bylo pravomocně potvrzeno předsedou
Úřadu.
Z tohoto důvodu zadavatel považuje návrh za nedůvodný a bezpředmětný, neboť naplnění okolností podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona, které navrhovatel naopak rozporuje, bylo již předmětem přezkumu Úřadu ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ, v němž Úřad a předseda Úřadu pravomocně rozhodli, že zákonné důvody pro zadání veřejné zakázky v JŘBU podle § 63 odst. 5 zákona byly naplněny a Úřad je těmito závěry podle zadavatele vázán, a to přiměřeně s ohledem na § 57 odst. 3 zákona a s ohledem na zásadu předvídatelnosti dle § 2 odst. 4 správního řádu, podle níž dbá správní orgán na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.
Zadavatel stručně shrnuje závěry, ke kterým Úřad dospěl v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ a navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl. Zadavatel současně Úřad žádá, aby tak učinil bezodkladně v rámci zákonné lhůty podle § 71 správního řádu.
Zadavatel je nadále přesvědčen o správnosti svého postupu při zadávání šetřené veřejné zakázky a při uzavření smlouvy, přičemž ve vztahu k odůvodnění svého postupu vedoucího k uzavření smlouvy včetně prokázání důvodů krajní naléhavosti pro její uzavření, které zadavatel nemohl předvídat, ani je nezpůsobil, odkazuje na svá vyjádření, která již Úřadu poskytl v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ.
K naplnění důvodů dle § 63 odst. 5 zákona
10
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
Zadavatel uvádí, že šetřená veřejná zakázka byla zadána v JŘBU na základě naplnění důvodu tzv. krajní naléhavosti ve smyslu § 63 odst. 5 zákona. Tímto důvodem zadání veřejné zakázky v JŘBU byla potřeba zadavatele řešit krajně naléhavou situaci blížícího se konce doby trvání stávající smlouvy ke dni 24. 2. 2021 při současné nemožnosti zadavatele uzavřít na stávající smlouvu věcně a časově navazující smlouvu na základě otevřeného řízení. Za dané situace a v daném čase tak byl podle zadavatele schopen provoz OKaplikací po řádném skončení stávající smlouvy zajistit pouze stávající poskytovatel OKsystem a.s.
Podle zadavatele navrhovatel uvádí, že zadavatel nebyl oprávněn využít důvodu podle § 63 odst. 5 zákona při zadávání veřejné zakázky v JŘBU, neboť se v krajně naléhavé situaci ocitl v důsledku svého vlastního jednání. Navrhovatel pak nesplnění § 63 odst. 5 zákona spatřuje podle zadavatele zejména v nezákonném postupu zadavatele v zadávacím řízení na IS DAV II a dále v nezahájení otevřeného zadávacího řízení včas, ale až dne 21. 9. 2020.
Ve vztahu k tvrzení navrhovatele týkajícího se nezákonného postupu v zadávacím řízení na IS
DAV II zadavatel uvádí, že toto zadávací řízení dosud nebylo ukončeno, a to zejména proto, že
je opakovaně napadáno námitkami a návrhy na přezkum před Úřadem a zadavatel není
objektivně oprávněn v tomto zadávacím řízení uzavřít smlouvu. Postup zadavatele při
vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení IS DAV II byl přitom opakovaně aprobován jako
souladný se zákonem i ze strany Úřadu. Zadavatel dodává, že postup v zadávacím řízení na IS
DAV II přitom nelze spojovat se vznikem krajně naléhavých okolností, pro které musel
přistoupit k zadání veřejné zakázky v JŘBU. K tvrzení navrhovatele stran nečinnosti zadavatele
při přípravě zadávacího řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení zadavatel upozorňuje
na desinterpretaci dokumentace předložené zadavatelem Úřadu v rámci správního řízení
vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ. Zadavatel upozorňuje, že samotným účelem
otevřeného řízení bylo zajistit provoz OKaplikací po dobu, než bude řešení agend zajišťovaných
aktuálně systémem OKaplikace nahrazeno novými informačními systémy (zejména IS DAV II
a IS ZAM). Potřeba pořízení dokumentace systému OKaplikací za účelem výběru poskytovatele
odlišného od poskytovatele stávajícího vyvstala podle zadavatele až následně po uzavření
stávající smlouvy ze dne 22. 12. 2016, a to dokonce v době po zpracování první verze
dokumentace OKaplikací, jež byla na základě zadaných změnových požadavků zadavatele ze
dne 4. 9. 2017 ze strany OKsystem a.s. zpracována a zadavateli předána dne 20. 7. 2018, a to
s ohledem na nepředvídatelný vývoj situace při zadávání veřejné zakázky IS DAV II
a komplikace při implementaci IS ZAM. Zadavatel přitom při zajištění dokumentace systému
OKaplikace postupoval konzistentně a bez zbytečných průtahů, poskytoval dodavateli
OKsystem a.s. průběžnou součinnost včetně pravidelných jednání s dodavatelem a současně
nebyl s ohledem na specifické postavení dodavatele OKsystem a.s. jakožto zhotovitele
systému a držitele práv duševního vlastnictví k OKaplikacím zpracování a následné úpravy
dokumentace k systému OKaplikace jakkoliv dále urychlit.
Zadavatel ve vztahu k výše uvedenému dále poukazuje na skutečnost, že Úřad ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ potvrdil, že postup zadavatele při přípravě dokumentace OKaplikací, a to včetně formulace požadavků zadavatele vůči dodavateli
OKsystem a.s. a stanovení termínů dodání dokumentace, nevedl k zavinění či ovlivnění vzniku
krajně naléhavých okolností, které vyústily v nezbytnost zadání veřejné zakázky v JŘBU.
Zadavatel uvádí, že s ohledem na nemožnost zajistit provoz a nezbytný, zejména legislativní, rozvoj OKaplikací po 24. 2. 2021 v jiném zadávacím řízení, přistoupil dne 27. 1. 2021 k zahájení
11
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
JŘBU na veřejnou zakázku a následně dne 22. 10. 2021, po potvrzení zákonnosti postupu
pokračováním v JŘBU, přistoupil k uzavření smlouvy. Zadavatel má za to, že je objektivní
a prokazatelné, že za dané situace nebyl schopen zajistit nepřerušenou nezbytnou podporu
provozu, než zadáním veřejné zakázky stávajícímu dodavateli OKsystem a.s. v JŘBU na základě
naplnění důvodů dle § 63 odst. 5 zákona.
K naplnění důvodů dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona
K argumentaci navrhovatele, že zadavatel nebyl oprávněn zahájit JŘBU na veřejnou zakázku na základě důvodu dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť v daném případě hospodářská soutěž na předmět veřejné zakázky existuje, zadavatel uvádí, že pro zadání veřejné zakázky v JŘBU jsou naplněny důvody tzv. technické jedinečnosti dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť nezbytnou potřebu zajištění provozu (jakož i legislativního rozvoje nezbytného pro fungování systému) OKaplikací tak, aby bezprostředně navazovala na ukončení stávající smlouvy, může objektivně zajistit pouze stávající dodavatel OKsystem a.s. Podle zadavatele je to právě aspekt nezbytné potřeby zajištění kontinuálního provozu OKaplikací v přímé časové návaznosti na stávající smlouvu, jež v daném případě konstituuje jedinečnost postavení stávajícího dodavatele OKsystem a.s. pro plnění veřejné zakázky, neboť v daném případě objektivně neexistuje reálná alternativa pro zajištění kontinuálního provozu OKaplikací.
Přerušení provozu OKaplikací, jakožto zásadního a v tuto chvíli jediného systému pro vyplácení
sociálních dávek a dalších podpor v gesci zadavatele, a to, byť na několik dnů, by mělo za
důsledek významné škodní důsledky.
K námitce navrhovatele, že ve vztahu k veřejné zakázce na zajištění provozu OKaplikací objektivně existuje hospodářská soutěž, zadavatel uvádí, že v aktuální situaci, kdy zadavatel na základě otevřeného řízení objektivně nemohl uzavřít věcně a časově bezprostředně navazující smlouvu na stávající smlouvu, byla společnost OKsystem a.s. jediným faktickým dodavatelem, který disponuje možností zajistit nepřerušený provoz OKaplikací v návaznosti na ukončení stávající smlouvy. Převzetí systému jiným dodavatelem by podle zadavatele zabralo řádově několik měsíců (dle návrhu smlouvy otevřeného řízení 6 měsíců), v důsledku čehož by došlo k přerušení výplaty nepojistných sociálních dávek a podpor v oblasti nezaměstnanosti a následnému ohrožení základních potřeb obyvatel České republiky a vzniku mimořádných škodních důsledků. V dané situaci tak byla dle zadavatele dána objektivní nemožnost ostatních dodavatelů poskytnout zadavateli jím požadované plnění, aniž by bylo nutno systém převzít a přerušit tak na určitou dobu jeho provoz, a pro zadavatele neexistovalo jiné řešení předejití nadepsaným důsledkům výpadků OKaplikací než veřejnou zakázku zadat stávajícímu poskytovateli služeb. Jelikož tak podle zadavatele existoval objektivně prokazatelný stav technické jedinečnosti, resp. zásadních technických obtíží s vlivem na vlastní funkčnost plnění, které by reálně nastaly v případě realizace veřejné zakázky jiným dodavatelem, byl zadavatel oprávněn veřejnou zakázku zadat v JŘBU. Současně byla podle zadavatele splněna podmínka dle § 63 odst. 4 zákona, tedy že nebylo možno využít jiného postupu než zadání veřejné zakázky v JŘBU. Tento výklad vychází dle zadavatele z čl. 32 odst. 2 písm. d) směrnice
Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných
zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, která připouští JŘBU z důvodu technické
jedinečnosti a ochrany výhradních práv, pokud „neexistuje přiměřená alternativa nebo
náhrada“.
K ostatním důvodům pro užití JŘBU
12
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
Zadavatel považuje obecnou argumentaci navrhovatele vztahující se k nenaplnění žádné z jiných podmínek dle § 63 a násl. zákona pro zadání veřejné zakázky v JŘBU za bezpředmětnou a Úřad by se jí tak neměl zabývat.
Důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy
Zadavatel zdůrazňuje, že kontinuita provozu OKaplikací je z jeho pohledu naprosto zásadní, jelikož by v případě přerušení jejich provozu byly ohroženy základní potřeby obyvatel České republiky a vznikly by tak zcela mimořádné škodní důsledky. Informační systémy pro zajištění výplaty nepojistných sociálních dávek a dávek z oblasti státní politiky zaměstnanosti (OKaplikace) patří podle zadavatele do systému prvků kritické informační infrastruktury státu, jehož narušení by mělo v případě neuspokojení zákonných nároků příjemců dávek významný dopad na bezpečnost státu, zabezpečení základních životních potřeb obyvatelstva a ekonomiku státu, v této souvislosti zadavatel odkazuje na ustanovení § 29 písm. a) zákona č. 240/2000 Sb., krizový zákon, ve znění pozdějších předpisů, který stanovuje zadavateli povinnost chránit krizovou infrastrukturu státu, mezi jejíž prvky se řadí mj. i informační systém dávek státní sociální podpory, informační systém pomoci v hmotné nouzi, který obsahuje údaje o více než 125 000 osobách, informační systém pro zajištění realizace dávek sociálních služeb, který obsahuje údaje o více než 125 000 osobách a informační systém politiky zaměstnanosti.
Podle zadavatele jsou funkční OKaplikace zcela nezbytné pro bezproblémový výkon agend, které jsou jimi podporovány, tj. zejména agendy sociálních dávek a sociální podpory, agendy v oblasti politiky zaměstnanosti (vč. programu ANTIVIRUS), hmotné nouze a sociálních služeb.
Prostřednictvím těchto informačních systémů se ročně vyplácí 25 mil. dávek a podpor ve výši
80 mld. Kč.
V případě nezasmluvnění podpory provozu OKaplikací by podle zadavatele zanikla právní základna pro technické zajištění způsobu vyplácení dávek a dávky by nebylo možné vůbec vyplácet a zajistit tak zákonné nároky jejich příjemců, kdy např. právo na sociální zabezpečení a pomoc v hmotné nouzi patří mezi základní práva a svobody občanů České republiky.
Zadavatel má za to, že v současné době by hrozilo, že by se bez potřebné pomoci mohli mnozí
občané dostat do existenčních problémů.
Plnění smlouvy na veřejnou zakázku představuje podle mínění zadavatele jedinou možnost, jak předejít dalekosáhlým důsledkům v podobě kolapsu informačního systému OKaplikace jakožto systému, jehož prostřednictvím jsou výhradně zajišťovány výplaty dávek a podpor v oblasti zaměstnanosti. Na základě výše uvedeného je zadavatel přesvědčen, že existují důvody hodné zvláštního zřetele a veřejný zájem vyžadující pokračování plnění smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 264 odst. 4 zákona, neboť pro celospolečensky zcela nezbytný provoz OKaplikací neexistuje v tuto chvíli vedle předmětné smlouvy žádná funkční alternativa.
Zadavatel je navíc přesvědčen, že nepostačuje stanovení lhůty, jejímž uplynutím bude zakázáno plnění smlouvy na veřejnou zakázku na základě § 264 odst. 3 zákona. Zadavatel uvádí, že si je vědom krátkodobého charakteru smlouvy na veřejnou zakázku a bude tak nadále přijímat veškeré nezbytné kroky k zajištění nového provozovatele systému v rámci otevřené hospodářské soutěže. Zadavatel přitom s ohledem na vývoj dosavadního zadávacího řízení na zajištění provozu OKaplikací, resp. zadávacích řízení na dodání informačních systémů, které
OKaplikace nahradí (zejména IS DAV II a IS ZAM, které jsou rovněž opakovaně napadány ze
13
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
strany dodavatelů), předpokládá, že si doba nezbytná pro realizaci otevřeného řízení do fáze
zahájení provozu OKaplikací novým poskytovatelem vyžádá 14 – 22 měsíců (příprava
zadávacího řízení: 1-2 měsíce, realizace zadávacího řízení 1-2 měsíce, přezkum 6-12 měsíců,
převzetí provozu 6 měsíců). S ohledem na výsledek přezkumu zadávacího řízení na OKaplikace
v otevřeném řízení a zadávacího řízení na IS DAV II nelze zaručit, že maximální doba 12 měsíců,
na níž může Úřad případný zákaz plnění odložit, bude dostatečná a zadavatel se nedostane do
obdobné krajně naléhavé situace, v níž se nachází nyní.
Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.
Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 10. 12. 2021
Vybraný dodavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 10. 12. 2021, v rámci něhož považuje především za významné uvést, že úkony zadavatele provedené v JŘBU již byly ze strany Úřadu přezkoumávány na základě jiného návrhu navrhovatele (šlo o návrh ze dne
5. 3. 2021), o němž bylo již pravomocně rozhodnuto. Předmětem přezkumu ze strany Úřadu
v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ bylo zejména to, zda byly splněny zákonné
podmínky pro použití JŘBU pro zadávání šetřené veřejné zakázky. Prvoinstanční rozhodnutí
i rozhodnutí o rozkladu pak podle vybraného dodavatele konstatují, že tyto podmínky splněny
byly, pročež byl návrh navrhovatele ze dne 5. 3. 2021 zamítnut, stejně jako jeho následně
podaný rozklad. Vybraný dodavatel se plně ztotožňuje se skutkovými i právními závěry, které
jsou vyjádřeny v odůvodněních obou rozhodnutí a z důvodu procesní hospodárnosti na
zmíněná rozhodnutí ve svém vyjádření odkazuje.
Pro úplnost vybraný dodavatel uvádí, že podle jeho přesvědčení zde nejsou dány žádné důvody uvedené v § 254 odst. 1 zákona, které by odůvodňovaly vyslovení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku.
Ve vztahu k procesní stránce věci vybraný dodavatel namítá, že na otázku splnění podmínek pro použití JŘBU lze však nahlížet jako na otázku předběžnou a lze proto analogicky aplikovat ustanovení § 57 odst. 3 správního řádu, podle něhož je rozhodnutím o předběžné otázce, které je pravomocné, správní orgán vázán. Vybraný dodavatel zdůrazňuje, že přistoupil k uzavření smlouvy se zadavatelem na základě ujištění zadavatele, že podmínky pro zadání této veřejné zakázky v JŘBU jsou splněny, a v dobré víře ve správnost pravomocných rozhodnutí vydaných v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ. Podle přesvědčení vybraného dodavatele by bylo v rozporu se zásadou ochrany práv nabytých v dobré víře, aby Úřad stejnou otázku (tedy otázku splnění předpokladů pro použití JŘBU k zadání veřejné zakázky posuzoval znovu a nebo ji dokonce posoudil jinak, pokud o takové otázce již pravomocně rozhodl. V obdobném smyslu vybraný dodavatel odkazuje také na pravomocné rozhodnutí vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0081/2021/VZ.
Vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.
Další průběh správního řízení
Usnesením č. j. ÚOHS-00282/2022/512 ze dne 4. 1. 2022 byla zadavateli stanovena lhůta k provedení úkonů o poskytnutí písemné informace o provedených úkonech (resp. o dalším postupu zadavatele) v zadávacím řízení na IS DAV II, a to od data 11. 10. 2021, kdy nabylo právní moci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-35877/2021/500/ISo ze dne 25. 10. 2021, jímž bylo
14
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
pravomocně ukončeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0166/2021/VZ
a doložení všech případných úkonů zadavatele v citovaném zadávacím řízení relevantní
dokumentací;
o
poskytnutí písemné informace o konkrétních krocích, které zadavatel učinil (případně
hodlá učinit) v návaznosti na zjištění, že zadávací řízení na veřejnou zakázku OKaplikace
v otevřeném řízení bylo rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-31064/2021/500/ISo ze dne
13. 9. 2021 (a které nabylo právní moci dne 30. 11. 2021) zrušeno a o doložení všech
případných úkonů zadavatele v citovaném zadávacím řízení relevantní dokumentací.
Vyjádření zadavatele ze dne 11. 1. 2022
Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-00282/2022/512 ze dne 4. 1. 2022 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 11. 1. 2022, přičemž sděluje následující.
K dotazu uvedenému pod první odrážkou (viz výše bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel sděluje, že před samotným rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-35877/2021/500/ISo ze dne 25. 10. 2021, jímž bylo pravomocně ukončeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn.
ÚOHS-S0166/2021/VZ provedl mj. následující kroky vedoucí k dalšímu postupu v dotčeném
zadávacím řízení IS DAV II: dne 7. 9. 2021 zaslal navrhovateli prostřednictvím e-mailu a rovněž
prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK žádost o obnovení vázanosti nabídkou, dne
16. 9. 2021 obdržel potvrzení navrhovatele o vázanosti nabídkou a opětovné složení jistoty
formou bankovní záruky. Od 10. 11. 2021 pak zadavatel dále mj. dne 25. 11. 2021 zaslal oběma
účastníkům zadávacího řízení žádost o vyslovení souhlasu s prodloužením zadávací lhůty, která
byla stanovena do 31. 12. 2021 a na základě souhlasů obou účastníků zadávacího řízení
prodloužil zadávací lhůtu do 30. 6. 2022. Zadavatel uvádí, že v dotčeném časovém období
přistoupil s ohledem na obnovení účasti navrhovatele v zadávacím řízení na IS DAV II
k potvrzení vázanosti účastníků zadávacího řízení jejich nabídkami a k novému posouzení
nabídek. K veškerým uváděným skutečnostem zadavatel doložil relevantní dokumentaci.
Zadavatel dále dodal, že průběžně vyhodnocuje všechny nezbytné kroky a opatření, které je
nutné v zadávacím řízení na IS DAV II provést tak, aby při opětovném posouzení a hodnocení
nabídek předešel opakovaným námitkám a následným správním řízením před Úřadem,
a maximálně tak zkrátil dobu, na kterou bylo uzavřeno JŘBU.
K dotazu uvedenému pod druhou odrážkou (viz výše bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel sděluje, že ještě před nabytím právní moci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS31064/2021/500/ISo ze dne 13. 9. 2021 a v návaznosti na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-39736/2021/161/ZSř ze dne 30. 11. 2021 v dané věci přistoupil dne 15. 11. 2021 k oslovení potenciálních dodavatelů (subjektů, kteří si vyžádali zadávací dokumentaci) s žádostí o sdělení důvodů, které dodavatele vedly k rozhodnutí se veřejné zakázky na
OKaplikace v otevřeném řízení neúčastnit, resp. nepodat do dotčeného zadávacího řízení
nabídku. Zadavatel dále uvádí, že veden snahou vyhlásit nové otevřené zadávací řízení bez
zbytečného odkladu intenzivně pracuje na zadávací dokumentaci k tomuto novému
zadávacímu řízení, přičemž se velmi pečlivě věnuje všem skutečnostem namítaným jedním
z účastníků v rámci námitek proti zadávacím podmínkám a dále také opětovně důsledně
posuzuje veškeré žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, které v zadávacím řízení na
zakázku OKaplikace v otevřeném řízení obdržel, a to ve snaze eliminovat opětovné námitky
proti zadávacím podmínkám a případná správní řízení u Úřadu. Zadavatel je připraven na výzvu
15
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
Úřadu poskytnout interní podklady dokumentující průběh přípravy zadávacích podmínek
nového zadávacího řízení v případě, že bude zachována důvěrnost takových podkladů.
Zadavatel však podotýká, že s ohledem na rozsah a složitost zadávací dokumentace vyžaduje
úprava původní zadávací dokumentace zapojení a kooperaci velkého týmu odborníků
(zapojení externích odborníků z oblasti ICT, externí právní kanceláře). Původní zadávací
dokumentace včetně všech jejích příloh je zadavatelem postupně doplňována a konsolidována
ve vazbě na všechny namítané skutečnosti, dotazované a údajně nejednoznačné oblasti
zadávací dokumentace. Zadavatel si dovoluje také poukázat na fakt, že se při přípravě nového
otevřeného zadávacího řízení věnuje všem namítaným skutečnostem, nikoliv jen těm, kterými
se zabýval Úřad.
Závěrem svého sdělení zadavatel konstatuje, že nejenže v současné chvíli aktivně směřuje k ukončení zadávacího řízení IS DAV II a zahájení nového otevřeného řízení na OKaplikace, ale již i v období, než příslušná rozhodnutí Úřadu v obou případech nabyla právní moci, zadavatel vyvíjel maximální snahu realizovat nezbytné úkony a kroky vedoucí k výběru nového dodavatele.
Další průběh správního řízení
Usnesením č. j. ÚOHS-01986/2022/512 ze dne 18. 1. 2022 byla zadavateli stanovena lhůta k provedení úkonu – podání informace Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zda dokument č. j. MPSV-2022/1488-341/1 ze dne 11. 1. 2022 doručený Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, včetně jeho příloh, obsahuje o skutečnosti, které jsou považovány za obchodní tajemství, a pokud ano, nechť obchodní tajemství v dokumentu a jeho přílohách vyznačí a řádně odůvodní, proč označené skutečnosti považuje za obchodní tajemství ve smyslu § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže předmětné dokumenty s vyznačenými údaji zašle; nebo o utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti ve smyslu § 38 odst. 6 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a pokud ano, nechť tyto informace nebo skutečnosti v dokumentu a jeho přílohách vyznačí a řádně odůvodní, proč (zejména na základě jakého právního předpisu) je za takové (tj. na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti) považuje.
Usnesením č. j. ÚOHS-04548/2022/512 ze dne 7. 2. 2022 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 14. 2. 2022
Úvodem navrhovatel předesílá, že jeho vyjádření představuje repliku k vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 6. 12. 2021 a k vyjádření společnosti OKsystem a.s. ze dne 10. 12. 2021.
V souvislosti s vyjádřením zadavatele ze dne 6. 12. 2022 navrhovatel především znovu připomíná, že rozhodující otázkou pro posouzení, zda zadavatel vznik krajní naléhavosti sám způsobil a mohl její vznik dokonce předvídat je zjištění, kdo podal námitky proti zakázce na
Okaplikace v otevřeném řízení. Podle navrhovatele Úřad v rámci správního řízení vedeného
pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ nepovažoval toto zjištění za podstatné pro rozhodnutí,
avšak navrhovatel má za to, že skutečnost, že v otevřeném řízení podala námitky právě
16
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
společnost OKsystem a.s., má rozhodující význam. Podle navrhovatele muselo být zadavateli
zřejmé, že dokončení otevřeného řízení není v zájmu společnosti OKsystem a.s. a ta využije
každé příležitosti, jak dokončení otevřeného řízení, resp. dokončení jakéhokoliv
transparentního řízení na podporu OKaplikací, či dokončení zadávacího řízení na vytvoření
nového systému nahrazujícího OKaplikace zamezit. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud by
zadavatel podaným námitkám společnosti OKsystem a.s. vyhověl a namítaná pochybení
odstranil, nikoli námitky odmítl, otevřené řízení by tak mohlo být dokončeno zcela
nesrovnatelně dříve než za stávajícího stavu, kdy bylo otevřené řízení zrušeno. Navrhovatel
konstatuje, že kdyby zadavatel své pochybení v otevřeném řízení alespoň dodatečně napravil,
nejpozději v prosinci 2021 by v otevřeném řízení mohla být uzavřena smlouva s novým
vybraným dodavatelem a v takovém případě by pak neexistoval žádný důvod k uzavření
šetřené smlouvy na veřejnou zakázku v JŘBU.
Argumentaci zadavatele týkající se složitosti situace při pořizování nových informačních systémů, způsobené kombinací různých okolností (problémy v rámci zadávacího řízení na IS
DAV I, celkově vyostřená situace mezi účastníky zadávacího řízení IS DAV II, jakož
i několikanásobný přezkum postupu zadavatele ze strany Úřadu i správních soudů)
navrhovatel zcela odmítá a naopak zdůrazňuje, že to byl právě zadavatel, kdo nepostupoval
při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na IS DAV II v souladu se zákonem, jak bylo
rozhodnuto Nejvyšším správním soudem a posléze i pravomocně Úřadem, čímž dobu trvání
zadávacího řízení IS DAV II extrémně prodloužil. Zadavatel se podle navrhovatele dále dopustil
pochybení i v otevřeném řízení, čehož důsledkem bylo zrušení celého otevřeného řízení.
Pokud by se zadavatel těchto porušení zákona nedopustil, pak by krajní naléhavost podle
názoru navrhovatele nevznikla.
Navrhovatel dále ve vztahu k podmínce uzavření smlouvy na dobu nezbytně nutnou podotýká, že při pouhém posouzení dokumentace o JŘBU se může jevit, že zadavatel skutečně uzavírá smlouvu na dobu nezbytnou pro vyřešení potřeb zadavatele spočívajících v zajištění provozu agendových informačních systémů pro vyplácení sociálních dávek, nicméně realita při vzetí v úvahu vývoje věci a současného stavu tomu podle navrhovatele neodpovídá. Navrhovatel připomíná, že poskytování podpory OKaplikací ze strany společnosti OKsystem a.s. na základě dvou různých JŘBU již trvá prakticky celý jeden rok. Za tuto dobu se zadavatel ani nepřiblížil k vyřešení této situace, naopak se doba vyřešení a doba potenciálního zadání podpory
OKaplikací v otevřeném řízení či zajištění nového systému nahrazujícího OKaplikace
v otevřeném řízení prodloužila do ještě vzdálenější budoucnosti.
Navrhovatel naprosto nesouhlasí s tím, že by v dané chvíli, kdy zadavatel zahajoval jednací řízení bez uveřejnění, neexistovala jiná alternativa, než zadat tuto zakázku společnosti
OKsystem a.s., která údajně jediná mohla zajistit provoz OKaplikací. Navrhovatel znovu
zdůrazňuje, že provoz OKaplikací mohl zajistit i jiný dodavatel, který by při využití služeb exitu
vůči společnosti OKsystem a.s. jako původního dodavatele systém převzal. Podle navrhovatele
se jedná v případech převzetí provozu IT systému o zcela standardní situaci, kterou zadavatel
musí předvídat a na kterou musí být připraven, aby nedošlo k tzv. vendor lockingu. Převzetí
systému jiným dodavatelem je zcela běžnou praxí, a právě proto byly součástí Smlouvy
o zajištění služeb podpory provozu a rozvoje OKaplikací pro MPSV uzavřené mezi zadavatelem
a společností OKsystem a.s. dne 22. 12. 2016 i služby exitu, které byly definovány v bodu 3.1.3
jako činnosti spojené se závěrečným ukončením poskytování služeb podle této Smlouvy
17
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
spočívající v přípravě a předání Systému a jeho částí zadavateli. Navrhovatel má tedy za to, že
pokud zadavatel zahájil otevřené řízení na poskytování podpory OKaplikacím, které mělo být
již dle zadávací dokumentace dokončeno před zahájením JŘBU, pak nepochybně museli být
jak zadavatel, tak společnost OKsystem a.s. připraveni na to, že provoz OKaplikací by byl
převzat jiným dodavatelem. Pokud by totiž zadavatel nebyl připraven na převzetí podpory
provozu OKaplikací jiným dodavatelem již v době zahájení JŘBU, pak by tato skutečnost
nepochybně potvrzovala domněnku navrhovatele, že otevřené řízení bylo zahájeno pouze
zdánlivě a zadavatel neměl v úmyslu jej nikdy dokončit.
Navrhovatel obdobně jako v návrhu zdůrazňuje, že snaha zadavatele pořídit dokumentaci pro zahájení otevřeného řízení byla více než nedůsledná. Podle navrhovatele je nepochopitelné, jak je možné, když údajně zadavatel při pořizování dokumentace postupoval konzistentně a bez zbytečných průtahů a poskytoval společnosti OKsystem a. s. průběžnou součinnost včetně pravidelných jednání s dodavatelem, že měl dokumentaci dostatečnou pro zahájení otevřeného řízení až v září 2020. Z podkladů řízení je možné identifikovat spíše opak, a to velmi často se opakující argumentace společnosti OKsystem a. s. v tom, že se zadavatel o tvorbu dokumentace nezajímal a požadoval doplnění dokumentace nad sjednaný rámec.
K uvedenému navrhovatel cituje komunikaci zadavatele s vybraným dodavatelem při přípravě
dokumentace ze dne 1. 8. 2018, 20. 7. 2018 a 16. 8. 2018.
Ve vztahu k naplnění důvodů podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona navrhovatel uvádí, že trvá na tom, že ve vztahu k předmětu veřejné zakázky hospodářská soutěž existovala a zadavatel mohl zadat provoz OKaplikací jinému dodavateli a naplnění podmínek vedení JŘBU dle ustanovení § 63 odst. 3 zákona bylo odmítnuto rovněž Úřadem v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ.
Navrhovatel považuje za nezbytné připomenout, že do stávající situace se zadavatel dostal vinou vlastního dlouholetého zanedbávání opatření k zajištění možnosti převzetí systému
OKaplikace jiným poskytovatelem, tj. zejména včasným a řádným nezajištěním zpracování
příslušné dokumentace k systému OKaplikace a tím také posilováním monopolního postavení
společnosti OKsystem a.s. při správě této agendy prostřednictvím jí vytvořeného systému
OKaplikace a dále také z důvodu porušování zákona v zadávacím řízení na IS DAV II
a v otevřeném řízení, přičemž v případě, že by se zadavatel těchto porušení zákona
v zadávacím řízení na IS DAV II nedopustil, nebylo by třeba ani zahajovat otevřené řízení.
V souvislosti s vyjádřením vybraného dodavatele ze dne 10. 12. 2021 navrhovatel především zdůrazňuje, že to byla právě společnost OKsystem a.s., která dokončení otevřeného řízení zmařila podáním námitek a návrhu. Aniž by bylo možné kterémukoliv účastníkovi zadávacího řízení upřít možnost podat námitky a návrh k Úřadu v zadávacím řízení, je třeba při tvrzené dobré víře takového účastníka zároveň podle navrhovatele posoudit, nakolik jsou záměry takového účastníka vedeny skutečně záměrem na ochranu jeho práv v zadávacím řízení, či nakolik jsou pouze kalkulem, jak dosáhnout pokračování jeho hegemonie při poskytování příslušných služeb zadavateli. Práva společnosti OKsystem a.s. nebyla podle navrhovatele žádným způsobem dotčena tvrzenými porušeními zákona zadavatelem v otevřeném řízení.
Avšak podle názoru navrhovatele je zcela nepochybné, že zrušení otevřeného řízení neslouží
žádné jiné osobě než právě společnosti OKsystem a.s. Navrhovatel tak tvrdí, že společnost
OKsystem a.s. možností obrany proti nesprávnému postupu zadavatele v zadávacím řízení
18
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
zneužila ke svému vlastnímu ekonomickému prospěchu a k újmě ostatních dodavatelů, a to
zejména navrhovatele, a je třeba objektivně uvést, že i k újmě zadavatele.
Navrhovatel na podaném návrhu trvá, neboť je přesvědčen, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v JŘBU nebyly naplněny podmínky stanovené zákonem.
Vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 21. 2. 2022
Vybraný dodavatel ve svém vyjádření potvrzuje, že skutečnosti uváděné zadavatelem ve vyjádření k návrhu ze dne 6. 12. 2021 jsou pravdivé, neboť vybranému dodavateli je dobře známa situace v oblasti možností zajištění agendových systémů pro výplatu sociálních dávek a oblast zaměstnanosti a prohlašuje, že v současné době neexistuje na trhu žádný informační systém, který by mohl nahradit stávající OKaplikace, a je prakticky vyloučeno, aby OKaplikace byly nějakým jiným informačním systémem zcela nahrazeny v průběhu lhůty stanovené v § 264 odst. 3 zákona. Podle přesvědčení vybraného dodavatele je sice možné v průběhu 12 měsíců realizovat otevřené řízení směřující k výběru provozovatele OKaplikací, ale pokud by po výběru nového dodavatele služeb potřebných k zajištění bezproblémového provozu a nutného rozvoje (např. z hlediska implementace legislativních změn) mělo následovat přebírání provozu OKaplikací, není reálné, že by nově vybraný dodavatel mohl převzít odpovědnost za provoz OKaplikací ve lhůtě 12 měsíců.
K doplnění návrhu navrhovatele ze dne 23. 12. 2021 vybraný dodavatel podotýká, že toto podání neobsahuje žádný nový procesní návrh. Přestože je podle vybraného dodavatele třeba mít v úctě veškerá soudní rozhodnutí, nemůže být rozhodnutí o předběžném opatření vydané po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku skutečností, která by mohla mít vliv na meritorní rozhodnutí Úřadu o podaném návrhu.
K tvrzení navrhovatele, že zadavatel v zadávacím řízení na IS DAV II nijak nepokročil, vybraný dodavatel uvádí, že zadávací řízení na IS DAV II je stále běžícím zadávacím řízením, v němž jsou účastníci zadávacího řízení (tedy i navrhovatel) informováni o úkonech zadavatele pouze v rozsahu stanoveném zákonem. Sama skutečnost, že v době posuzování a hodnocení nabídek nejsou účastníci zadávacího řízení informováni o tom, jak zadavatel postupuje, nemusí znamenat, že by k žádnému postupu nedocházelo.
Vybraný dodavatel se shoduje s konstatováním navrhovatele, že zadavatel v zadávacím řízení na zakázku OKaplikace v otevřeném řízení porušil zákon. Nesouhlasí však už se spekulativním závěrem, který navrhovatel vyvozuje, totiž, že kdyby zadavatel postupoval ve zmíněném otevřeném řízení řádně, nemuselo být dokončení tohoto zadávacího řízení odsouváno trváním blokační lhůty. Vybraný dodavatel by jistě nepodával námitky ani návrh na přezkum zadávací dokumentace, pokud by byl přesvědčen, že odpovídá všem zásadám zadávání veřejných zakázek. Navrhovatel totiž fakticky ve svých úvahách nebere v úvahu význam příslušných porušení zákona zadavatelem, tedy i závažnost důvodů, pro které Úřad otevřené řízení zrušil.
Vybraný dodavatel nadále považuje návrh na vyslovení zákazu plnění smlouvy za nedůvodný a neoprávněný, a proto navrhuje, aby jej Úřad zamítl. Vybraný dodavatel se domnívá, že z pohledu procesní hospodárnosti by bylo nejvhodnější rozhodnout o přerušení tohoto správního řízení do doby pravomocného rozhodnutí Krajského soudu v Brně o správní žalobě podané navrhovatelem dne 9. 11. 2021.
19
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
Usnesením č. j. ÚOHS-07024/2022/512 ze dne 24. 2. 2022 stanovil Úřad účastníkům řízení novou lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření navrhovatele ze dne 3. 3. 2022
Úvodem svého podání vybraný dodavatel sděluje, že předkládá svou repliku k vyjádření vybraného dodavatele ze dne 21. 2. 2022.
Předně navrhovatel uvádí, že nelze bez dalšího převzít právní závěry rozhodnutí, které bylo vydáno ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ tak, jak navrhuje vybraný dodavatel, ale věc je třeba posoudit znovu, komplexně a s přihlédnutím ke změně situace, kterou v podrobnostech navrhovatel popisuje ve svém vyjádření ze dne 14. 2. 2022.
K argumentu vybraného dodavatele, že „v současné době neexistuje na trhu žádný informační systém, který by mohl nahradit stávající OKaplikace“, navrhovatel uvádí, že praktickou neexistenci hospodářské soutěže ve vztahu k systému výplaty sociálních dávek a oblasti zaměstnanost, zadavatel svým jednáním zapříčinil, přičemž vybraný dodavatel tento stav vytrvale ke svému vlastnímu prospěchu a s využitím veškerých prostředků spoluvytváří, podporuje a využívá. To, že v současné době není k dispozici jiný informační systém, který by okamžitě nahradil OKaplikace, je tedy výsledkem blokování jeho vytvoření ze strany zadavatele a společnosti OKsystem a.s.
Navrhovatel se dále ve svém vyjádření zásadně ohrazuje proti spekulacím ze strany vybraného dodavatele ohledně průběhu řízení o správní žalobě a o tom, co údajně měl navrhovatel
Krajskému soudu v Brně zamlčet, či co bylo motivem podání návrhu na vydání předběžného
opatření. Tyto konstrukce vybraného dodavatele naprosto postrádají podle navrhovatele
jakýkoliv logický základ a podklad.
Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že od zrušení vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na IS DAV II uplynuly již dlouhé měsíce, a zadavatel neinformoval navrhovatele o žádném z úkonů, které by již po tolika letech trvání zadávacího řízení na IS DAV II provedl. Navrhovatel má za to, že pokud probíhají nějaké kroky, jsou to kroky, které budou nadále zadávací řízení na IS DAV II prodlužovat či kroky směřující k zamezení získání této zakázky navrhovatelem.
V návaznosti na zrušení zadávacího řízení na zakázku Okaplikace v otevřeném řízení ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0040/2021/VZ považuje navrhovatel za nutné vyzdvihnout skutečnost, že zadavatel podle závěrů Úřadu učiněných v tomto správním řízení nevedl otevřené zadávací řízení v souladu se zákonem, což mělo podle navrhovatele rovněž za následek vznik krajně naléhavé okolnosti. Podáním námitek a následně návrhu proti postupu zadavatele v tomto otevřeném řízení vybraný dodavatel rozhodně neměl v úmyslu bránit tržní prostředí v otevřeném zadávacím řízení, ale pouze a výlučně naplňovat svůj cíl hospodářskou soutěž ve vztahu k podpoře a údržbě OKaplikací zcela vyloučit.
Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvedl, že na podaném návrhu i na svých závěrech obsažených v podáních ze dne 23. 12. 2021 a 14. 2. 2022 nadále trvá.
Vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 7. 3. 2022
Dne 7. 3. 2022 Úřad obdržel vyjádření vybraného dodavatele k pokladům z téhož dne, v němž zejména uvedl, že většina podkladů rozhodnutí doplněných nově do spisu po 7. 2. 2022 se týká úkonů provedených v zadávacím řízení na IS DAV II. Nově doplněné podklady podle vybraného
20
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
dodavatele dokazují, že zadavatel se nadále snaží zadávací řízení na IS DAV II dokončit a dospět
k uzavření příslušné smlouvy a k tomu účelu si vyžádal od účastníků zadávacího řízení souhlas
s prodloužením zadávací lhůty.
Skutečnost, že se zadavateli ani do doby uzavření smlouvy na veřejnou zakázku nepodařilo dokončit zadávací řízení na IS DAV II podle názoru vybraného dodavatele není důsledkem liknavosti zadavatele, neboť např. nemohl rozumně předpokládat, že jeho rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 11. 3. 2020 bude předmětem správního a soudního přezkumu po dobu, která v součtu dosáhla bezmála 19 měsíců. Stejně tak by podle vybraného dodavatele bylo nespravedlivé žádat po zadavateli, aby předvídal, jaký právní názor vysloví k otázce transparentnosti zdůvodnění zmíněného rozhodnutí zadavatele Nejvyšší správní soud. Podle názoru vybraného dodavatele tedy nelze dovozovat, že by zadavatel způsobil vznik krajně naléhavé okolnosti, pro kterou byl nucen použít jednací řízení bez uveřejnění k zadání šetřené veřejné zakázky.
Závěrem navrhovatel uvedl, že návrh navrhovatele nadále považuje za nedůvodný a neoprávněný, proto navrhuje, aby jej Úřad zamítl.
ZÁVĚRY ÚŘADU
Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 zákona.
Podle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí a) zjednodušené podlimitní řízení, b) otevřené řízení, c) užší řízení, d) jednací řízení s uveřejněním, e) jednací řízení bez uveřejnění, f) řízení se soutěžním dialogem, g) řízení o inovačním partnerství, h) koncesní řízení, nebo i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.
21
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
Podle § 55 zákona pro zadání veřejné zakázky v nadlimitním režimu může zadavatel použít otevřené řízení nebo užší řízení a za splnění dále uvedených podmínek také jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, řízení se soutěžním dialogem nebo řízení o inovačním partnerství.
Podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž.
Podle § 63 odst. 5 zákona zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění také, pokud je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním.
Podle § 67 odst. 1 zákona zadavatel zahajuje jednací řízení bez uveřejnění odesláním výzvy k jednání, výzvy k podání nabídek nebo zahájením jednání s dodavatelem.
Podle § 212 odst. 1 zákona je zadavatel povinen k odeslání uveřejnění podle tohoto zákona použít formuláře podle přímo použitelného předpisu Evropské unie nebo formuláře podle prováděcího právního předpisu (dále jen „formulář“). Formulář je zadavatel povinen vyplnit způsobem stanoveným prováděcím předpisem.
Podle § 212 odst. 2 zákona pokud zadavatel v případě nadlimitní veřejné zakázky neodeslal oznámení o zahájení zadávacího řízení, může odeslat dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu prostřednictvím formuláře podle přímo použitelného předpisu Evropské unie.
Podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku může podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit, ledaže uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona.
Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení a další Úřadem zjištěné skutečnosti
Z informací získaných z veřejně dostupných zdrojů Úřad zjistil, že účinnost stávající smlouvy zadavatel uzavřením „DODATKU Č. 1 KE SMLOUVĚ O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB PODPORY PROVOZU
A ROZVOJE OKAPLIKACÍ PRO MPSV“ ze dne 19. 7. 2017 (dále jen „dodatek č. 1“), „DODATKU
Č. 2 KE SMLOUVĚ O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB PODPORY PROVOZU A ROZVOJE OKAPLIKACÍ
PRO MPSV“ ze dne 31. 5. 2018 (dále jen „dodatek č. 2“), „DODATKU Č. 3 KE SMLOUVĚ
O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB PODPORY PROVOZU A ROZVOJE OKAPLIKACÍ PRO MPSV“ ze dne
9. 10. 2018 (dále jen „dodatek č. 3“), „DODATKU Č. 4 KE SMLOUVĚ O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB
PODPORY PROVOZU A ROZVOJE OKAPLIKACÍ PRO MPSV“ ze dne 17. 12. 2018 (dále jen
„dodatek č. 4“), „DODATKU Č. 5 KE SMLOUVĚ O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB PODPORY PROVOZU
A ROZVOJE OKAPLIKACÍ PRO MPSV“ ze dne 18. 12. 2019 (dále jen „dodatek č. 5“), „DODATKU
Č. 6 KE SMLOUVĚ O ZAJIŠTĚNÍ SLUŽEB PODPORY PROVOZU A ROZVOJE OKAPLIKACÍ PRO
MPSV“ ze dne 9. 12. 2020 (dále jen „dodatek č. 6“) a „DODATKU Č. 7 KE SMLOUVĚ O ZAJIŠTĚNÍ
22
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
SLUŽEB PODPORY PROVOZU A ROZVOJE OKAPLIKACÍ PRO MPSV“ ze dne 8. 2. 2021 (dále jen
„dodatek č. 7“) opakovaně prodlužoval tak, že její účinnost byla finálně sjednána do dne
24. 2. 2021.
Z dokumentu č. j. MPSV-2017/237450-190 datovaného ke dni 16. 11. 2017 vyplývá, že zadavatel odstoupil od smlouvy uzavřené v zadávacím řízení na IS DAV téhož dne. Zadavatel po odstoupení od smlouvy na IS DAV zahájil postup k zadání veřejné zakázky na IS DAV II, kdy předběžné oznámení o tomto zadávacím řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 11. 2017, oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 12. 2017.
Otevřené řízení (za účelem zadání zakázky na OKaplikace v otevřeném řízení) zadavatel zahájil odesláním formuláře do Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění dne 16. 9. 2020 a ve Věstníku veřejných zakázek bylo uveřejněno dne 21. 9. 2020.
V tabulce níže Úřad uvádí přehled kroků zadavatele, resp. dodavatele OKsystem a.s., které předcházely realizaci otevřeného řízení. Pro úplnost Úřad uvádí, že všechny níže uvedené skutečnosti Úřad ověřil z dokumentů, které od zadavatele obdržel v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-12289/2021/513/JLí ze dne 9. 4. 2021 a usnesení č. j. ÚOHS-14909/2021/513/JLí ze dne 7. 5. 2021, a to v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0089/2021/VZ, a na něž zadavatel ve vyjádření k návrhu výslovně odkazuje.
Č.
Stručný popis konkrétního kroku zadavatele/dodavatele OKsystem a.s.
Konkrétní
učiněn dne:
Zadavatel zadal změnové požadavky na vytvoření dokumentace v rozsahu administrátorské, uživatelské, bezpečnostní a provozní dokumentace (služby S1
Zaměstnanost, S2 Sociální dávky a Sociální služby, S3 Portál, S4 Podpůrné
systémy) k analýze dodavateli OKsystem a.s.
4. 9. 2017
Zadavatel zadal k realizaci tvorbu dokumentace v rozsahu viz bod 1. této tabulky potvrzením analýz změnových požadavků s upřesněním realizace uvedeným v analýzách změnových požadavků (do 30. 6. 2018).
11. 10. 2017
Zadavatel obdržel od dodavatele OKsystem a.s. požadované dokumentace v rozsahu viz bod 1. této tabulky – verze 1.0.
28. 6. 2018
Zadavatel předal dodavateli OKsystem a.s. výhrady k obdržené dokumentaci (viz bod 3. této tabulky).
14. 7. 2018
Dodavatel OKsystem a.s. předal zadavateli návrh vypořádání jeho připomínek.
20. 7. 2018
Dodavatel OKsystem a.s. předal zadavateli upravené dokumentace – verze 1.1.
20. 7. 2018
Zadavatel předal dodavateli OKsystem a.s. připomínky k obdržené administrátorské a provozní dokumentaci (služby S1 Zaměstnanost, S2 Sociální dávky a Sociální služby).
9. 8. 2018
Mezi zadavatelem a dodavatel OKsystem a.s. proběhla řada jednání (20. 7., 14.
8., 24. 8., 30. 8., 18. 10. a 26. 10.) ohledně obdržené dokumentace, která podle
zadavatele neodpovídala jeho zadání a nesplňovala zákonné požadavky podle
zákona o informačních systémech veřejné správy, zákona o kybernetické
08-12/2018
23
krok
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
bezpečnosti, vyhlášky č. 529/2016 Sb., o administrativní bezpečnosti a o
registrech utajovaných informací, ve znění pozdějších předpisů (dále jen
„vyhláška o administrativní bezpečnosti a o registrech utajovaných informací“),
a vyhlášky č. 82/2018 Sb., o bezpečnostních opatření, kybernetických
bezpečnostních incidentech, reaktivních opatření, náležitostech podání
v oblasti kybernetické bezpečnosti a likvidaci dat (dále jen „vyhláška o
bezpečnostních opatření“). Současně mezi zadavatelem a dodavatelem
OKsystem a.s. proběhla jednání, kdy se s ohledem na nezbytnou potřebu
dopracování systémové dokumentace hledalo řešení přijatelné pro obě strany
(dopracování dokumentace i nad rámec původního zadání za účelem jejího
použití jako podkladu pro atestaci ISVS a v budoucím otevřeném zadávacím
řízení).
Mezi zadavatelem a dodavatelem OKsystem a.s. bylo dojednáno (17. 4., 21. 5.,
26. 6. a 30. 7.) dopracování systémové dokumentace, a to zejména s ohledem
na její použití v otevřeném zadávacím řízení.
01-08/2019
Společnost ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem
Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „advokátní kancelář ROWAN
LEGAL“), zpracovala na základě dotazů položených zadavatelem právní rozbor
„Posouzení vybraných otázek spojených se zajištěním služeb podpory provozu
OKaplikací po roce 2020“.
10. 4. 2019
Dodavatel OKsystem a.s. ujistil zadavatele, že probíhají pravidelná jednání jeho týmu, který zpracovává požadavky vznesené zadavatelem.
18. 4. 2019
Zadavatel zaslal dodavateli OKsystem a.s. dopis, ve kterém jej požádal o specifikaci, za jakých finančních, časových či jiných podmínek je jakožto stávající poskytovatel OKaplikací připraven poskytnout mu součinnost, data, podklady či jiné materiály nezbytné k vytvoření zadávacích podmínek k realizaci otevřeného zadávacího řízení a pro následné provozování (příp. rozvoj) vybraných částí systému poskytovatelem vzešlým z takového zadávacího řízení.
31. 7. 2019
Dodavatel OKsystem a.s. odpověděl zadavateli na jeho dopis (viz bod 12. této tabulky).
22. 8. 2019
Proběhla jednání oponentní komise zadavatele (2. 9. 2019, 2. 10. 2019 a 31. 10.
2019) a uplatnění a zapracování jejich připomínek.
30. 8. 2019 – 31. 10.
2019
Advokátní kancelář ROWAN LEGAL zpracovala na základě dotazů položených zadavatelem právní rozbor „Posouzení vybraných otázek spojených se zajištěním poskytování služeb podpory provozu a rozvoje OKaplikací po roce
2020“.
6. 9. 2019
Zadavatel zasmluvnil poskytování právních a administrativních služeb a právního poradenství v souvislosti s postupem směřujícím k poptávání služeb podpory OKaplikací v některém z otevřenějších zadávacích řízení, a to formou
Dodatku č. 1 ze dne 15. 10. 2019 k Dílčí smlouvě na poskytování právních služeb
uzavřeného mezi ním a společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní
kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (dále
jen „advokátní kancelář HAVEL & PARTNERS“).
15. 10. 2019
24
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
Advokátní kancelář HAVEL & PARTNERS zpracovala na základě požadavku zadavatele „Přehled časové náročnosti variant postupu zadavatele při zadání veřejné zakázky“.
25. 10. 2019
Dodavatel OKsystem a.s. předal zadavateli finální upravené dokumentace.
30. 10. 2019
Zadavatel akceptoval dokumentace v rozsahu viz bod 1. této tabulky.
6. 12. 2019
Zahájení přípravy systémové dokumentace nezbytné pro použití v otevřeném zadávacím řízení, resp. pro předání dodavateli vybranému v tomto zadávacím řízení (Technická specifikace – příloha C zadávací dokumentace, Popis stávajícího stavu systému – příloha D zadávací dokumentace) ve spolupráci se společností Ernst & Young, s.r.o., a v interakci se současným poskytovatelem, tj. dodavatelem OKsystem a.s.
01/2020
Jednání mezi zadavatelem a dodavatelem OKsystem a.s. ohledně tvorby systémové dokumentace (28. 1., 30. 1., 6. 2., 11. 2., 13. 2., 17. 2., 25. 2., 3. 3., 9.
3., 17. 3., 24. 3., 31. 3., 7. 4., 16. 4., 2. 7., 23. 7., 30. 7., 18. 8., 20. 8. a 27. 8.).
01-08/2020
Ukončení první fáze přípravy technické dokumentace nezbytné k realizaci otevřeného zadávacího řízení (viz body 20. této tabulky).
16. 4. 2020
Podána žádost o stanovisko Hlavního architekta eGovernmentu k otevřenému zadávacímu řízení.
28. 5. 2020
Vydáno souhlasné stanovisko odboru Hlavního architekta eGovernmentu k otevřenému zadávacímu řízení.
15. 7. 2020
O záměru vyhlášení otevřeného zadávacího řízení byla podle usnesení č. 86 ze dne 27. 1. 2020 informována vláda České republiky.
27. 7. 2020
Dokončení systémové dokumentace.
27. 8. 2020
Z výpisu z elektronického nástroje NEN vyplývá, že zadavatel zahájil dne 27. 1. 2021 odesláním výzvy k jednání z téhož dne JŘBU za účelem zadání šetřené veřejné zakázky. Z dokumentu označeného zadavatelem jako „Auditní stopa“ je zřejmé, že výzvou k podání nabídky ze dne
21. 10. 2021 dále zadavatel vyzval dodavatele OKsystem a.s. k podání nabídky. Ve výzvě
k podání nabídky je uvedeno, že zadavatel zahájil JŘBU s odkazem na § 63 odst. 5 zákona.
Z obsahu výzvy k jednání v JŘBU ze dne 27. 1. 2021 dále vyplývá:
Podle čl. 5. „PŘÍLOHY VÝZVY“ má výzva k jednání celkem jednu přílohu nazvanou „Příloha č. 1 – Zadávací dokumentace“ (dále jen „zadávací dokumentace“).
V čl. 3.1 zadávací dokumentace je jako termín ukončení plnění uvedeno „doba nezbytně nutná; maximálně do 31. 12. 2021 (v případě vyhrazené změny závazku maximálně do 30. 6. 2022).
Zadavatel ukončí smlouvu výpovědí, bude-li možné zajistit podporu OKaplikací jiným vhodným
způsobem, případně i bez udání důvodů, přičemž není a nebude povinen důvody pro ukončení
smlouvy dodavateli jakkoliv sdělovat“.
V čl. 14. zadávací dokumentace jsou následně označeny přílohy zadávací dokumentace jako: „Příloha A – Návrh smlouvy“ (dále jen „návrh smlouvy“) a „Příloha B – Formulář nabídky“.
25
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
Z čl. 2. „ÚČEL SMLOUVY“, odst. 2.1 návrhu smlouvy vyplývá, že „[ú]čelem této Smlouvy je zajištění realizace předmětu Veřejné zakázky v období od 13. 2. 2021 do 31. 12. 2021, popř. do
30. 6. 2022 (v případě uplatnění vyhrazené změny závazku dle čl. 3.11), tj. zejména zajištění
služeb podpory provozu a rozvoje ve vztahu k tzv. OKaplikacím, které byly vytvořeny a jsou dále
upravovány a rozvíjeny Poskytovatelem na základě Smlouvy o zajištění služeb podpory provozu
a rozvoje OKaplikací pro MPSV, uzavřené mezi Objednatelem a Poskytovatelem dne
22. 12. 2016, ve znění pozdějších dodatků, v návaznosti na předchozí smlouvy na komplexní
údržbu, správu, pokračování vývoje APV, dodávku a údržbu licenčního programového vybavení
a školení IS SSP, IS PZ, IS HN, IS SS a IS OKcentrum (dále jen „Systém“) pro Objednatele, a to
v souladu s požadavky Objednatele definovanými touto Smlouvou. Systém a podrobné
vymezení požadavků na plnění Poskytovatele dle této Smlouvy jsou specifikovány zejména
v Příloze č. 1 této Smlouvy.“.
Z čl. 2. „ÚČEL SMLOUVY“, odst. 2.2 návrhu smlouvy dále vyplývá, že „[ú]čelem této Smlouvy je dále úprava podmínek pro zajištění oprávnění Objednatele k užití a rozvoji Systému tak, aby byl otevřený ve smyslu možnosti Objednatele zadávat jeho případnou další podporu provozu a rozvoj v otevřené soutěži co nejširšímu počtu dodavatelů bez toho, aby byl Objednatel omezen výhradními právy Poskytovatele či třetích osob váznoucích na Systému.“.
Z čl. 4. „DOBA A MÍSTO PLNĚNÍ“, odst. 4.1 návrhu smlouvy dále vyplývá, že „[p]oskytovatel se
Smlouvou zavazuje poskytnout Objednateli Služby dle harmonogramu plnění, který je součástí
Přílohy č. 2 této Smlouvy a obsahuje mj. závazné termíny zahájení poskytování a ukončování
Služeb dle čl. 3.1 této Smlouvy.“.
Z čl. 7. „ZPŮSOB POSKYTOVÁNÍ SLUŽEB EXITU“, odst. 7.1 návrhu smlouvy vyplývá, že „[p]oskytovatel se zavazuje dle pokynů Objednatele poskytnout veškerou potřebnou součinnost, dokumentaci a informace, účastnit se jednání s Objednatelem a popřípadě třetími osobami za účelem plynulého a řádného převedení všech činností spojených s poskytováním
Služeb podpory provozu nebo Rozvoje na Objednatele a/nebo nového poskytovatele, tedy
poskytnout Služby exitu, a to za podmínek definovaných níže v rámci tohoto článku 7, jakož
i v Technické specifikaci.“.
Dle čl. 22. „PLATNOST A ÚČINNOST SMLOUVY“, odst. 22.1 návrhu smlouvy smlouva „nabývá platnosti dnem jejího podpisu oběma smluvními stranami, a účinnosti nabývá dnem zveřejnění v registru smluv. Smlouva se uzavírá na dobu určitou, a to do okamžiku ukončení poskytování všech Služeb dle harmonogramu plnění, který je součástí Přílohy č. 2 této Smlouvy, případně dle následné dohody smluvních stran učiněné v souladu s čl. 3.11 této Smlouvy.“.
V čl. 24. „ZÁVĚREČNÁ USTANOVENÍ“, odst. 24.16 návrhu smlouvy jsou označeny přílohy, které podle zadavatele tvoří nedílnou součást návrhu smlouvy. Mezi uvedené přílohy patří mj. příloha č. 2 „Harmonogram plnění“, v níž jako termín zahájení poskytování služeb podpory provozu podle odstavce 3.1.1 návrhu smlouvy uvedeno datum 13. 2. 2021.
Z obsahu výzvy k podání nabídky v JŘBU ze dne 21. 10. 2021
Podle čl. 6 výzvy k podání nabídky tvoří přílohu této výzvy mj. dokument označený jako „Příloha B – Návrh smlouvy (v podobě po skončení jednání mezi zadavatelem a dodavatelem)“.
V čl. 2. „ÚČEL SMLOUVY“, odst. 2.1 dokumentu „Příloha B – Návrh smlouvy (v podobě po skončení jednání mezi zadavatelem a dodavatelem)“ je uvedeno, že: „[ú]čelem této Smlouvy
26
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
je zajištění realizace předmětu Veřejné zakázky v nezbytném rozsahu a na nezbytně nutnou
dobu, tj. zejména dočasné zajištění služeb podpory provozu a případného nezbytného rozvoje
ve vztahu k tzv. OKaplikacím, které byly vytvořeny a jsou provozovány, upravovány a rozvíjeny
Poskytovatelem na základě Smlouvy o zajištění služeb podpory provozu a rozvoje OKaplikací
pro MPSV, uzavřené mezi Objednatelem a Poskytovatelem dne 22. 12. 2016, ve znění
pozdějších dodatků, v návaznosti na předchozí smlouvy na komplexní údržbu, správu,
pokračování vývoje APV, dodávku a údržbu licenčního programového vybavení a školení IS SSP,
IS PZ, IS HN, IS SS a IS OKcentrum (dále jen „Systém“) pro Objednatele, a to v souladu
s požadavky Objednatele definovanými touto Smlouvou a po dobu od účinnosti této Smlouvy
do zajištění provozu a rozvoje Systému zadáním jiné veřejné zakázky, resp. do zajištění náhrady
Systému jiným systémem. Systém a podrobné vymezení požadavků na plnění Poskytovatele dle
této Smlouvy jsou specifikovány zejména v Příloze č. 1 této Smlouvy.“.
Dokument „Příloha B – Návrh smlouvy (v podobě po skončení jednání mezi zadavatelem a dodavatelem)“ dále obsahuje soubor příloh, z nichž příloha č. 2 je označena jako příloha č. 2 „Harmonogram plnění“.
Z přílohy č. 2 „Harmonogram plnění“ dokumentu „Příloha B – Návrh smlouvy (v podobě po skončení jednání mezi zadavatelem a dodavatelem)“ je pak zřejmé, že termín ukončení poskytování služeb podpory provozu podle odstavce 3.1.1 byl zadavatelem stanoven v následujících variantách, podle toho, která z níže uvedených skutečností nastane dříve:
„do 25. 6. 2023; nebo
dnem zahájení fáze provozu OKaplikací na základě smlouvy zajišťující podporu provozu a rozvoje OKaplikací uzavřené v otevřeném zadávacím řízení ve smyslu § 56 ZZVZ, popř. na základě jiného zadávacího postupu v souladu se ZZVZ; nebo
dnem zahájení fáze provozu informačního systému (či informačních systémů) představujícího náhradu OKaplikací (Systému) v rozsahu Služeb podpory provozu S1 Zaměstanost a S2
Sociální dávky a Sociální služby, a to na základě smlouvy uzavřené v otevřeném zadávacím
řízení ve smyslu § 56 ZZVZ, popř. na základě jiného zadávacího postupu v souladu se ZZVZ;
podle toho, která ze shora uvedených skutečností nastane dříve, a současně, v případě, že
poskytovatelem služeb dle bodu 2. a 3. výše je osoba odlišná od Poskytovatele, za podmínky,
že Objednatel informuje Poskytovatele o době zahájení provozu dle bodu 2. a 3. výše
v předstihu nejméně 4 měsíců.“
Právní posouzení
Navrhovatel se návrhem domáhá uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku uzavřenou mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, neboť má za to, že se zadavatel dopustil porušení § 63 až § 66 zákona, zejména pak § 63 odst. 3 písm. b) zákona a § 63 odst. 5 zákona, a současně zásady transparentnosti uvedené v § 6 odst. 1 zákona a zásady zákazu diskriminace uvedené v § 6 odst. 2 zákona, když předmětnou smlouvu uzavřel v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv podmínky pro její uzavření v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly dány. Ze skutečností uváděných v návrhu, kdy lze obecně shrnout, že navrhovatel návrh na uložení zákazu plnění smlouvy odůvodňuje nezákonným postupem zadavatele při využití jednacího řízení bez uveřejnění [stejně tak z výslovného odkazu navrhovatele na ustanovení § 254 odst. 1 písm. a) zákona] Úřad ověřil, že návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění
27
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
smlouvy je přípustný ve smyslu § 254 odst. 1 písm. a) zákona, a přistoupil k věcnému posouzení
návrhu.
Úřad se tedy v posuzovaném případě zabýval nejprve tím, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když zahájil zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona. V této souvislosti Úřad současně doplňuje, že daná otázka již byla předmětem rovněž správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ, a proto Úřad vycházel obdobně rovněž ze závěrů učiněných v rozhodnutí č. j. ÚOHS-25376/2021/500/ISo ze dne 28.
7. 20211 vydaném v tomto správním řízení a které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy
Úřadu č. j. ÚOHS-33476/2021/161/HBa ze dne 11. 10. 20212. V podrobnostech Úřad k dané
otázce uvádí následující.
Úřad v obecné rovině uvádí, že zákon výslovně stanovuje, že subjekt naplňující definici zadavatele, resp. některou z kategorií zadavatele uvedených v § 4 zákona, je povinen veřejnou zakázku zadat v zadávacím řízení (příp. zadat, resp. pořídit jiným způsobem vymezeným v § 2 odst. 3 zákona). Výjimky z této povinnosti jsou uvedeny v § 29 až § 31 zákona a rovněž připuštěny v případě budoucích změn smlouvy na plnění veřejné zakázky v § 100 a § 222 zákona.
Zadavatel je povinen určit režim veřejné zakázky zásadně podle její předpokládané hodnoty, přičemž zákon de facto rozlišuje tři režimy, které jsou určeny hodnotou veřejné zakázky, a to režim veřejné zakázky malého rozsahu (kdy zadávání zakázek v tomto režimu není v zákoně blíže upraveno s ohledem na § 31 zákona, podle kterého zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku malého rozsahu v zadávacím řízení), režim podlimitní a režim nadlimitní.
O podlimitní veřejnou zakázku se pak jedná v případě, kdy výše její předpokládané hodnoty je
nižší než limity stanovené pro nadlimitní veřejnou zakázku a současně vyšší než hodnoty
stanovené pro veřejnou zakázku malého rozsahu.
V šetřeném případě zadavatel postupoval v nadlimitním režimu, což uvedl jak ve výzvě k jednání, tak v zadávací dokumentaci. Pro zadání zakázky v nadlimitním režimu zadavatel může postupovat v jednom z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 55 zákona, neboť z dokumentace o zadávacím řízení ani z vyjádření zadavatele nevyplývá, že by předmětnou veřejnou zakázku bylo možné podřadit pod jednu z výjimek uvedených ve výše citovaných ustanoveních zákona.
Podle § 55 zákona pro zadání veřejné zakázky v nadlimitním režimu může zadavatel použít otevřené řízení nebo užší řízení a za splnění stanovených podmínek také jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, řízení se soutěžním dialogem nebo řízení o inovačním partnerství. Jak vyplývá z předmětných ustanovení zákona, otevřené řízení (viz § 56 odst. 1 zákona), užší řízení (viz § 58 odst. 1 zákona), jednací řízení s uveřejněním (viz § 61 odst. 1 zákona), řízení se soutěžním dialogem (viz § 68 odst. 2 zákona), i řízení o inovačním partnerství (viz § 72 odst. 1 zákona) zadavatel zahajuje odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212 zákona. Co se týče jednacího řízení bez uveřejnění, zadavatel je zahajuje odesláním výzvy k jednání, výzvy k podání nabídek nebo zahájením jednání s dodavatelem (viz § 67 odst. 1 zákona).
1
2
Viz. https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-17614.html
Viz. https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-17615.html
28
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
V případě posuzované veřejné zakázky zadavatel ve výzvě k jednání, kterou odeslal dodavateli
OKsystem a.s. dne 27. 1. 2021, konstatoval, že veřejná zakázka je zadávána „(…) v jednacím
řízení bez uveřejnění v nadlimitním režimu v souladu s § 63 odst. 5 zákona (…)“. Totožnou
formulaci zadavatel použil rovněž v zadávací dokumentaci, která byla dodavateli OKsystem
a.s. zaslána jako příloha výzvy k jednání. V takovém případě byl zadavatel povinen v souladu
s § 67 odst. 1 zákona zahájit jednací řízení bez uveřejnění odesláním výzvy k jednání, výzvy
k podání nabídek nebo zahájením jednání s dodavatelem. Z přehledu elektronických úkonů
provedených v NEN Úřad ověřil, že zadavatel dne 27. 1. 2021 odeslal dodavateli OKsystem a.s.
výzvu k jednání.
Na základě shora uvedeného Úřad vyslovuje dílčí závěr, že zadavatel zahájil zadávací řízení v jednacím řízení bez uveřejnění odesláním výzvy k jednání. V návaznosti na shora uvedené se
Úřad bude dále zabývat tím, zda byly ze strany zadavatele splněny podmínky pro zahájení
zadávacího řízení v jednacím řízení bez uveřejnění.
K užití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad nejprve obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, který svou povahou představuje výjimečný postup zadavatele, který je zadavatel oprávněn užít pouze za předpokladu, že naplní zákonem taxativně vymezené podmínky. Důvodem je, že tento druh zadávacího řízení je jediným druhem zadávacího řízení, pro nějž neplatí zákonná povinnost uveřejnit informaci o jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů. Zadavatel v případě užití tohoto druhu zadávacího řízení oslovuje pouze předem určený subjekt či subjekty a z povahy věci tak de facto dochází k omezení hospodářské soutěže. Jedná se však o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Vzhledem k tomu, že důvody pro možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v zákoně uvedeny taxativně, je nutno konstatovat, že výčet důvodů pro užití tohoto druhu zadávacího řízení je úplný a z jiných, než v daném ustanovení stanovených důvodů nemůže zadavatel tento druh zadávacího řízení legitimně a legálně využít. V šetřeném případě směřuje argumentace zadavatele primárně k použití ustanovení § 63 odst. 5 zákona, tj. k nezbytnosti zadat veřejnou zakázku konkrétnímu dodavateli v důsledku krajně naléhavé okolnosti, podpůrně pak k použití ustanovení § 63 odst.
3 písm. b) zákona, tj. k technickým důvodům, pro které neexistuje hospodářská soutěž.
Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být pouze krajním řešením, a to v těch případech, kdy není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem v některém z hospodářské soutěži otevřenějších druhů zadávacích řízení. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit tedy pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není možné dosáhnout v jiném z druhů zadávacích řízení, typicky v otevřeném řízení. Obdobně se vyjádřil v rozsudku sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 i Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“), když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „[m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“.
V této souvislosti Úřad uvádí, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel pro zadávání veřejných zakázek (tzn. rovněž ustanovení upravující použití jednacího řízení bez uveřejnění), musejí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících takovou výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy v případě
29
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
jednacího řízení bez uveřejnění zadavatel. Uvedené závěry vyplývají z rozhodovací praxe
Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), viz např. rozhodnutí C–
385/02 ze dne 14. 9. 2004, a opakovaně je uvádí i rozhodovací praxe tuzemských soudů,
viz např. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 20. 11. 2012 či rozsudek NSS č. j. 5 Afs
43/2012 – 54 ze dne 11. 1. 2013. Obdobné závěry ohledně důkazního břemene vyslovil
NSS rovněž v rozsudku č. j. 8 As 149/2014-68 ze dne 31. 8. 2015 a Krajský soud v rozsudku
sp. zn. 62 Af 30/2018 ze dne 17. 10. 2019. K citovaným rozsudkům Úřad uvádí, že ačkoliv
se uvedená judikatura vztahuje k postupu zadavatele dle ZVZ, tato skutečnost na posouzení
šetřené věci v době účinnosti zákona ničeho nemění, neboť postavení jednacího
řízení bez uveřejnění jakožto výjimečného a krajního řešení zadání veřejné zakázky
použitelného pouze při splnění omezujících podmínek, které je nutno vykládat restriktivně,
zůstalo i v nové právní úpravě zachováno.
V případě užití zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 63 odst. 5 zákona je zadavatel oprávněn využít tento druh zadávacího řízení za kumulativního splnění následujících podmínek: ▪ musí se jednat o krajně naléhavou okolnost, ▪ zadavatel tuto krajně naléhavou okolnost nemohl předvídat, ▪ tuto krajně naléhavou okolnost zadavatel svým jednáním nezpůsobil, ▪ z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení (v otevřeném řízení, užším řízení nebo jednací řízení s uveřejněním).
O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně došlo k současnému naplnění všech uvedených podmínek, neboť je tím, kdo nese důkazní břemeno.
K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem (tj.
k aplikaci ustanovení § 63 odst. 5 zákona v případě, že prokazatelně existuje krajně naléhavá
okolnost), musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu
zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen
zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění,
byla prokazatelná a přezkoumatelná.).
K naplnění podmínky existence krajně naléhavé okolnosti Úřad konstatuje, že se musí objektivně jednat o události výjimečné povahy, které ve svém důsledku vyvolají mimořádné řešení vzniklé situace odchylující se od obecných či standardních postupů souvisejících se zadáním veřejné zakázky. Smyslem ustanovení § 63 odst. 5 zákona je umožnit, aby si zadavatel byl schopen v co nejkratší době zajistit plnění, které nezbytně nutně potřebuje k řešení určitého závažného problému. Obecně půjde o situace, které v sobě zahrnují prvek naléhavosti, tzn. situace, jež jsou svou povahou akutní, havarijní či přímo krizové (tedy zejména případy, kdy může dojít k ohrožení lidského zdraví či života, dochází k možnosti vzniku ekologických katastrof, havárií či hrozí závažné škody), přičemž prvek naléhavosti objektivně dosahuje značné (krajní) intenzity. Úřad tedy dovozuje, že dodávky či služby mohou být prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona zajištěny pouze po nezbytně nutnou dobu, tedy po dobu, kdy trvá krajně naléhavá situace, resp. než bude zadavatel schopen příslušný předmět plnění zajistit jiným způsobem v souladu se zákonem.
30
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
V návaznosti na shora uvedené Úřad v obecné rovině poznamenává, že toho, aby příslušný smluvní vztah trval jen po dobu nezbytně nutnou, lze docílit při zohlednění zásad stanovených v § 6 odst. 1 zákona především uzavřením smlouvy na dobu určitou, během které je možno předpokládat, že požadované plnění zadavatel zajistí jiným způsobem v souladu se zákonem (typicky v otevřeném řízení, užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním). Případně lze trvání smluvního vztahu jen po nezbytně nutnou dobu možno dosáhnout i uzavřením smlouvy na dobu neurčitou s rozvazovací podmínkou navázanou na úspěšné dokončení zadávacího řízení, resp. zajištění dodavatele v souladu se zákonem, a se stanovenou krátkou výpovědní lhůtou. V uvedeném případě je přitom nezbytné, aby existovala transparentně stanovená podmínka, která omezuje dobu trvání smlouvy (uzavřené na základě jednacího řízení bez uveřejnění) ve vztahu k objektivní skutečnosti, které se dovolává před a při uzavření smlouvy v jednacím řízení bez uveřejnění, tak, aby trvání této smlouvy nezáviselo pouze na uvážení zadavatele, zda využije institutu výpovědi smlouvy či nikoliv, pakliže pominou skutečnosti, které odůvodňovaly užití jednacího řízení bez uveřejnění (pominula naléhavá okolnost) a zadavateli již nesvědčí důvody využití této výjimky. Skutečnost, že se jedná o „překlenovací“ smlouvu tedy musí být zřejmá již ze samotné smlouvy na plnění veřejné zakázky (srov. rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 68/2017-209 ze dne 11. 4. 2019).
Dalším předpokladem pro užití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona je, že zadavatel tuto krajně naléhavou okolnost svým jednáním nezpůsobil. Stanovená podmínka předpokládá, že jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavé okolnosti. V tomto smyslu se tedy musí jednat o objektivně nepředvídatelné okolnosti, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním (případně opomenutím) nezpůsobil. Za nepředvídatelné okolnosti tak nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejichž vznik zadavatel připravil podmínky. Nesmí tedy ze strany zadavatele dojít ke konání či opomenutí, které by zapříčinilo vznik tohoto stavu. Zadavatel tedy nemůže tohoto druhu jednacího řízení bez uveřejnění užít například tehdy, pokud nedojde k zadání veřejné zakázky a zadavatel pouze svým opomenutím zapříčinil, že toto plnění vzhledem k časové limitaci nemůže být zadáno prostřednictvím jiného zadávacího řízení.
Předpokladem pro aplikaci ustanovení § 63 odst. 5 zákona je rovněž situace, kdy zadavatel vznik krajně naléhavého stavu nemohl předvídat. Zákon tímto požadavkem po zadavateli požaduje, aby prokázal objektivní nemožnost předvídat vznik takové krajně naléhavé okolnosti. Při výkladu pojmu naléhavost je pak třeba přihlédnout k tomu, zdali zadavatel měl či neměl možnost se na takový stav připravit. Pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti v uvedeném smyslu hovořit.
Posledním předpokladem, který musí být kumulativně splněn k tomu, aby mohl zadavatel využít výše specifikované zadávací řízení je časová tíseň, tedy nemožnost zadat zadávací řízení v jiném (transparentnějším) druhu zadávacího řízení. Z povahy věci se tak jedná o okamžité řešení naléhavé situace, kdy nelze čekat na provedení „standardního“ zadávacího řízení, přičemž je zřejmé, že uvedený postup nelze využít pro dlouhodobé zajištění dodávek či služeb.
V této souvislosti Úřad odkazuje na judikaturu SDEU, konkrétně na rozsudek C-126/03 ze dne
18. 11. 2004 Komise proti Německu, v němž SDEU konstatoval, že předtím, než zadavatel
přistoupí k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, musí nejprve vyloučit, že
z časových důvodů není použití jiného druhu zadávacího řízení možné. V rozsudku ve věci C–
31
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
24/91 (Komise vs. Španělsko) ze dne 18. 3. 1992 týkajícího se veřejné zakázky na rozšíření
a rekonstrukci univerzity v Madridu, SDEU konstatoval, že jednací řízení bez uveřejnění nelze
použít, pokud je dostatečný čas zorganizovat zrychlenou proceduru v jiném druhu zadávacího
řízení. Zadavatel tudíž i přes existenci krajně naléhavé okolnosti musí použít jiný druh
zadávacího řízení, pokud není splněna zákonná podmínka časové tísně.
Úřad přitom opětovně zdůrazňuje, že shora uvedené podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona musí být splněny kumulativně. Jinými slovy řečeno, pokud nebude dána byť jen jedna z předmětných podmínek, nebude možné veřejnou zakázku zadat postupem podle citovaného ustanovení zákona.
K naplnění podmínek jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona zadavatelem
Na základě výše uvedených skutečností se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda se v šetřeném případě jednalo o veřejnou zakázku, kterou bylo prokazatelně a nade všechnu pochybnost nezbytné zadat v důsledku krajně naléhavé okolnosti, a to v kontextu toho, zda zadavatel mohl či nemohl tuto krajně naléhavou okolnost předvídat. Úřad na tomto místě považuje za vhodné připomenout, že důvody, jimiž zadavatel odůvodňuje oprávněnost postupu v jednacím řízení bez uveřejnění, má uvádět (tvrdit) a prokazovat zadavatel.
Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na § 63 odst. 5 zákona, je primárně poskytování služeb podpory provozu OKaplikací, a to v oblasti agendy zaměstnanosti, v oblasti sociálních dávek a sociálních služeb a v oblasti sdílených a podpůrných služeb, vč. monitoringu, poskytování správy a údržby OKaplikací a podpory jeho uživatelů. Součástí předmětu plnění je pak mj. i provedení činností spojených se závěrečným ukončením poskytování služeb a spočívajících v přípravě a předání systému OKaplikací a jeho částí zadavateli, popř. třetí osobě určené zadavatelem.
V šetřeném případě zadavatel jako důvod zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona uvádí akutní potřebu zajistit podporu provozu
OKaplikací a rovněž nemožnost zajistit tuto podporu jiným způsobem. Tato potřeba
zadavatele je popsána také v dokumentu „Záměr předložení informace na vládu dle Usnesení
vlády č. 208/2017 – vzor předkládaného materiálu pro projednání veřejné zakázky RVIS“, jehož
součástí jsou „Informace k připravované veřejné zakázce“ pro vládu (dále jen „informace pro
vládu“), jejichž přílohou č. 1 je „Zdůvodnění postupu v jednacím řízení bez uveřejnění
dle ust. § 63 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek“ a přílohou č. 2
dokument „Vývoj smluvního vztahu s dodavatelem OKsystem a.s.“ (dále jen „přílohy informací
pro vládu“), který popisuje několikaletý vývoj situace předcházející zadání veřejné zakázky
v jednacím řízení bez uveřejnění. Totožné důvody, často doprovázené více či méně rozsáhlou
argumentací, pak zadavatel uvádí rovněž ve výzvě k podání nabídky a ve vyjádření k návrhu.
Důvod krajní nouze pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona uvádí
rovněž Zpráva o projednání Rady vlády pro informační společnost ze dne 3. 2. 2021.
Na základě vyjádření zadavatele k návrhu, dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, dalších materiálů a informací poskytnutých zadavatelem (včetně vyjádření a informací poskytnutých zadavatelem v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn.
S0089/2021/VZ, na která zadavatel výslovně odkazuje) a na základě vlastní činnosti Úřad zjistil
následující skutečnosti. Zadavatel disponuje systémem OKaplikace, prostřednictvím kterého
32
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
provádí výplaty nepojistných sociálních dávek a dávek z oblasti státní politiky zaměstnanosti,
přičemž zadaná veřejná zakázka cílí na zajištění podpory jeho provozu, resp. funkčnosti, příp.
rozvoje. Předmětný systém byl zadavatelem pořízen již v 90. letech, nicméně zadavatel
nedisponoval licenčními oprávněními, zdrojovými kódy a dokumentací k systému tak, aby
mohl soutěžit podporu tohoto systému v otevřeném řízení. S ohledem na tuto skutečnost
a s přihlédnutím k dalším okolnostem zadavatel považoval za vhodné pořídit zcela nový
systém pro výkon své agendy, přičemž proces přípravy zcela nového systému započal v roce
2014, kdy prvním krokem byla realizace 3 otevřených řízení zahájených již v roce 2014, a to
zadávacího řízení na JIS, zadávacího řízení na IS ZAM a zadávacího řízení na IS DAV. Postupem
času tedy mělo dojít k nahrazení systému OKaplikací novými systémy (JIS, IS ZAM a IS DAV,
posléze IS DAV II), avšak toto nahrazení se zadavateli doposud nepodařilo zrealizovat, systémy,
které by měly nahradit OKaplikace dosud nejsou buď vysoutěženy, nebo nejsou plně funkční.
Nicméně, jak bude popsáno dále, zadavateli se v případě OKaplikací podařilo vymanit z vendor
lock-in situace, aby mohlo být zajištění podpory a případný rozvoj tohoto systému poptány
v otevřené soutěži mezi dodavateli, avšak z konkrétních příčin nebylo dosud otevřené řízení
dokončeno (v podrobnostech níže). Zadavatel v roce 2016 ošetřil zachování funkčnosti
stávajícího systému, tj. OKaplikací tak, že v zadávacím řízení na zajištění migračních
a přechodových služeb OKaplikací uzavřel stávající smlouvu, jejímž předmětem bylo zejména
zajištění služeb podpory provozu a rozvoje OKaplikací, a na základě které mělo být plnění
poskytováno do 31. 7. 2017 ve vztahu k systému OKpráce, a do 31. 12. 2018 ve vztahu
k ostatním systémům. Následně byla dodatkem č. 1, dodatkem č. 2, dodatkem č. 3, dodatkem
č. 4, dodatkem č. 5, dodatkem č. 6, dodatkem č. 7 a realizovanou smluvní opcí účinnost
stávající smlouvy prodloužena až do dne 24. 2. 2021. Z uvedeného je tedy zřejmé, přičemž
totéž vyplývá z příloh informací pro vládu, že zadavatel, vědom si omezené doby trvání
stávající smlouvy a nutnosti zajistit funkčnost systému OKaplikací průběžně řešil (a smluvní
opcí a uzavíráním dodatků) zajišťoval podporu provozu a rozvoje OKaplikací, a to v reakci na
stále se odkládající spuštění jednoho z nových systémů, resp. dokončení zadávacího řízení na
nový systém IS DAV II. V daném kontextu lze podotknout, že navazující smlouvu, resp. smlouvy
zadavatel začal připravovat až v okamžiku, kdy bylo zřejmé, že není hotov nový systém IS DAV
II (viz níže), není již možné využít smluvní opci nebo sjednat nový dodatek ke stávající smlouvě
a že není dokončeno a nelze prozatím dokončit otevřené řízení tak, aby byl vybrán dodavatel
do 24. 2. 2021, kdy končilo poskytování služeb podpory OKaplikací na základě stávající
smlouvy, ve znění všech dodatků.
Jelikož dne 16. 11. 2017 došlo k odstoupení od smlouvy uzavřené v zadávacím řízení na IS DAV, zahájil zadavatel dne 12. 12. 2017 zadávací řízení na IS DAV II. Zadavatel ve vyjádření k návrhu ze dne 15. 3. 2021, které Úřadu poskytl v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn.
S0089/2021/VZ (dále jen „vyjádření k návrhu ze dne 15. 3. 2021“) uvedl, že v tomto zadávacím
řízení není objektivně schopen uzavřít smlouvu, neboť toto je opakovaně napadáno námitkami
a návrhy na přezkoumání jeho úkonů. Úřad ověřil, že předmětné zadávací řízení bylo poprvé
napadeno návrhem doručeným Úřadu dne 30. 7. 2018, na základě kterého bylo zahájeno
správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0308/2018/VZ. V rámci tohoto správního řízení bylo
dne 3. 10. 2018 vydáno rozhodnutí, které bylo napadeno rozkladem, a které bylo rozhodnutím
o rozkladu ze dne 7. 12. 2018 zrušeno a správní řízení zastaveno, přičemž rozhodnutí
33
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
o rozkladu nabylo právní moci téhož dne3. Dalším návrhem, který Úřadu v souvislosti
s předmětným zadávacím řízením obdržel, byl návrh, který byl Úřadu doručen dne 11. 3. 2019,
a na základě kterého bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0106/2019/VZ.
V tomto správním řízení bylo dne 13. 5. 2019 vydáno rozhodnutí, které nabylo právní moci
dne 30. 5. 20194. Dne 11. 4. 2019 byl Úřadu doručen další návrh, na základě kterého bylo
zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0142/2019/VZ. V rámci tohoto správního
řízení bylo dne 10. 6. 2019 vydáno usnesení, kterým bylo předmětné správní řízení zastaveno,
a které nabylo právní moci dne 26. 6. 20195. Další návrh, na základě kterého bylo zahájeno
správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2019/VZ, byl Úřadu doručen dne 3. 10. 2019.
V tomto správním řízení bylo dne 12. 12. 2019 vydáno rozhodnutí, které nabylo právní moci
dne 28. 12. 20196. Posledním návrhem, kterým bylo předmětné zadávací řízení napadeno, byl
návrh, který byl Úřadu doručen dne 17. 4. 2020, a kterým bylo zahájeno správní řízení vedené
pod sp. zn. ÚOHS-S0166/2020. V rámci tohoto správního řízení bylo dne 19. 8. 2020 vydáno
rozhodnutí, které bylo napadeno rozkladem, o kterém bylo rozhodnuto rozhodnutím
předsedy Úřadu ze dne 23. 11. 2020, kterým bylo prvostupňové rozhodnutí zrušeno, a které
nabylo právní moci téhož dne. Následně bylo dne 15. 1. 2021 vydáno nové rozhodnutí, které
bylo rovněž napadeno rozkladem, o kterém bylo rozhodnuto předsedou Úřadu dne
24. 3. 2021, a které nabylo právní moci téhož dne7. Uvedené rozhodnutí bylo dále napadeno
správní žalobou, o jejímž zamítnutí Krajský soud v Brně rozhodl rozhodnutím č.j. 29 Af
24/2021-487 ze dne 29. 6. 2021. Na základě kasační stížnosti, o níž Nejvyšší správní soud
rozhodl v rozsudku č. j. 7 As 199/2021 – 71 ze dne 17. 8. 2021, byla předchozí rozhodnutí
Krajského soudu v Brně a předsedy Úřadu zrušena. Správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHSS0166/2020/VZ bylo pravomocně ukončeno až rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS35877/2021/500/ISo8 ze dne 25. 10. 2021, které nabylo právní moci dne 10. 11. 2021.
V souvislosti s výše uvedenými správními řízeními zadavatel dále ve vyjádření k návrhu ze dne
15. 3. 2021 uvedl, že pokud by nedocházelo k bezdůvodnému napadání soutěže a z toho
plynoucímu prodlení v zadávacím řízení na IS DAV II, bylo by možné v tomto zadávacím řízení
uzavřít smlouvu již v roce 2019, přičemž takový stav by umožnil navázat v zásadním rozsahu
služeb na ukončení stávající smlouvy bez nutnosti jejího prodlužování, resp. realizace
jednacího řízení bez uveřejnění (podrobněji viz níže). K tomu Úřad s odkazem na § 241 odst. 1
a 2 zákona uvádí, že pokud účastník zadávacího řízení shledá, že mu postupem zadavatele
vznikla újma, je jeho právem bránit se proti takovému postupu námitkami, a v případě, že jim
zadavatel nevyhoví, rovněž podáním návrhu k Úřadu, přičemž toto právo mu nelze upřít.
Vzhledem ke skutečnosti, že námitkami lze brojit v podstatě proti každému kroku zadavatele,
musí zadavatel počítat s tím, že každý jeho krok může být napaden námitkami, příp. návrhem,
v důsledku čehož musí zadavatel počítat rovněž s určitým zdržením v zadávacím řízení.
Nicméně nutno konstatovat, že není zcela běžnou, resp. očekávatelnou situací, aby zadávací
řízení bylo u Úřadu řešeno opakovaně, a to celkem po dobu cca téměř 2 let, jako tomu bylo
v případě zadávacího řízení na IS DAV II. S ohledem na shora popsaný průběh předmětných
3
Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-15774.html
Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-16113.html
5
Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-16157.html
6
Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-16446.html
7
Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-17247.html
8
Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-17690.html
4
34
Č.j.: ÚOHS-09758/2022/510
správních řízení se Úřad ztotožnil s názorem zadavatele, že nebyl objektivně schopen uzavřít
v zadávacím řízení na IS DAV II smlouvu do skončení stávající smlouvy, neboť zatím poslední
správní řízení před Úřadem, které zadavatele blokovalo v dokončení předmětného zadávacího
řízení, bylo ukončeno až dne 10. 11. 2021. Relevantní judikatura sice pracuje s tím, že
zadavatel v případě navazujících či překlenovacích smluv nebo spolu souvisejících plnění
pracuje s tím, že zadavatel má povinnost počítat s případnými blokacemi, které zadavatele
mohou v procesu zadávání veřejné zakázky stíhat, a to ať již blokační lhůta či řízení u Úřadu
(k tomu viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 30 A 145/2018), nicméně
judikované závěry nelze vykládat tak, že by bylo lze po zadavatelích požadovat, aby předvídali
takové „zdržení“, jako se tomu stalo ve zde posuzovaném případě, kdy došlo ke kumulaci řady
postupně vedených řízení u Úřadu.
Zadavatel ve vyjádření k návrhu ze dne 15. 3. 2021 uvedl, že s ohledem na vývoj situace v zadávacím řízení na IS DAV II a na komplikace vyskytnuvší se po zadávacím řízení na IS ZAM (komplikace při implementaci informačního systému), kdy nebylo zřejmé, zda se v době účinnosti stávající smlouvy podaří zadavateli dokončit zadávací řízení na IS DAV II a dodavateli vybudovat a předat zadavateli do užívání nový informační systém, do něhož by měla být předána agenda vedená zadavatelem v systému OKaplikací, se rozhodl realizovat otevřené řízení, kterého by se mohli účastnit i jiní dodavatelé než jen stávající poskytovatel OKsystem a.s.. Možnost zahájení otevřeného řízení pak závisela na získání podkladů a informací potřebných k jeho realizaci od stávajícího poskytovatele. Zadavatel dne 4. 9. 2017 zadal dodavateli OKsystem a.s. požadavek na vypracování dokumentace k OKaplikacím, a to v rozsahu administrátorské, uživatelské, bezpečnostní a provozní dokumentace, která je označována jako základní, a jejíž znalost je objektivně nezbytná pro zajištění provozu a rozvoje
OKaplikací ze strany dodavatelů mimo současného poskytovatele. Tuto základní dokumentaci
po uplatnění a následném zapracování jeho připomínek zadavatel finálně akceptoval až dne
6. 12. 2019. Současně zadavatel ve vyjádření k návrhu ze dne 15. 3. 2021 uvedl, že v momentě,
kdy již bylo zřejmé, že v zadávacím řízení na IS DAV II nebude možné včas uzavřít smlouvu
jakožto náhradu za stávající smlouvu, zahájil s dodavatelem OKsystem a.s. intenzivní přípravu
další nezbytné dokumentace potřebné k realizaci otevřeného řízení, objektivně umožňující
provoz a rozvoj OKaplikací dodavateli mimo stávajícího poskytovatele, kdy část této
dokumentace představuje přílohu D „Popis současného stavu“ zadávací dokumentace
v otevřeném zadávacím řízení. Souhrn těchto dokumentací, zadavatelem označen jako
systémová dokumentace, tj. instalační, administrátorská a operátorská příručka, analytická,
architektonická, technologická, testovací, vývojářská a uživatelská dokumentace, pak měl být
předán dodavateli vybranému v otevřeném zadávacím řízení. V návaznosti na shora uvedené
zadavatel ve vyjádření k návrhu ze dne 15. 3. 2021 uvedl, že systémová dokumentace vznikla