ÚOHS S0665/2024/VZ – D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR - geotechnický monit

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Čerčanská 2023/12,

Dle bodu 1.1 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky jsou předmětem plnění veřejné zakázky „služby dle této zadávací dokumentace a jejích příloh“.

V bodu 2.2 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 176 800 000 Kč bez DPH.

Z oznámení o zahájení zadávacího řízení, ve znění pozdějších oprav, vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do dne 29. 7. 2024 do 9:00 hod. Z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku pak vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 nabídky.

Dne 25. 7. 2024 obdržel zadavatel od dodavatele – SONDEO s.r.o., IČO 02870819, se sídlem

Rozhodnutím ze dne 9. 8. 2024, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 19. 8. 2024 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad”) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 19. 8. 2024.

Návrh navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky a proti nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel má za to, že zadávací podmínky jsou jasně nepřiměřené, diskriminační a naprosto nedůvodně omezující hospodářskou soutěž.

Navrhovatel předně brojí proti požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, kdy konkrétně uvádí, že požadavek na zkušenost člena realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“ je nepřiměřený jak z hlediska nedůvodné kumulace jednotlivých dílčích zkušeností do jedné zkušenosti, tak z hlediska jednotlivých věcných parametrů dílčích zkušeností.

Ve vztahu k uvedenému navrhovatel v prvé řadě namítá, že skrze vymezení pojmu „významná zakázka“ v bodu 1.5 zadávací dokumentace zadavatel fakticky neumožňuje doložení zkušeností získaných jinde než na stavbách, u nichž se geotechnický monitoring realizoval dle předpisů Ministerstva dopravy s názvem „Technické podmínky, Geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací“ (dále též jen „TP-237“) a „Technické kvalitativní podmínky staveb pozemních komunikací“(dále též jen „TKP“). Navrhovatel uvádí, že jiné stavby než stavby pozemních komunikací nejsou dle uvedených dokumentů realizovány, a že zadavatel tak vylučuje jím zmíněnou možnost doložení zkušeností získaných u kolejových a železničních staveb. Současně takto dle navrhovatele zadavatel vylučuje i „běžné“ zakázky na monitoring např. při výstavbě dálnic, u kterých neprobíhal monitoring tunelů, neboť v těchto případech se TP-237 neaplikují, a skrytě neumožňuje ani doložení zkušeností získaných v zahraničí, kdy pro takové případy nestanoví žádná alternativní pravidla posouzení zakázek, ani parametry, které mají dané zakázky minimálně splňovat. Nadto navrhovatel namítá, že pokud zadavatel v rozhodnutí o námitkách tvrdí, že referenční zakázka nemusela být zpracována dle TP-237, pouze parametry této zakázky musely TP-237 odpovídat, je daná zadávací podmínka stanovena nejasně, neurčitě a netransparentně, neboť není jasné, jakou množstevní a kvalitativní shodu v parametrech monitoringu s TP-237 nebo TKP zadavatel u referenční zakázky požaduje, resp. jaké konkrétní parametry jsou pro něj klíčové. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud měl zadavatel, jak vyplývá z rozhodnutí o námitkách, za to, že geotechnický monitoring je obecným pojmem, měl jeho obsah definovat výčtem činností, namísto nečitelného a netransparentního odkazu na rozsáhlé české předpisy aplikované takřka výhradně pro zakázky zadávané zadavatelem.

Navrhovatel dále uvádí, že prostřednictvím definice pojmu „dvoupruhová komunikace“ v bodu 1.5 zadávací dokumentace zadavatel zcela nedůvodně vylučuje zkušenosti získané na složitých (a to i vícepruhových) dopravních stavbách např. v intravilánech měst, kdy se může jednat o místní komunikace. Navrhovatel akcentuje, že taková zkušenost není

Jako zcela nedůvodnou navrhovatel vnímá i kumulaci parametrů na zkušenost v podobě (i) hodnoty monitorované stavby, (ii) hodnoty monitoringu a (iii) požadavku na tunel a vymezení jeho délky, kdy tunel měl být realizován právě v rámci větší stavby. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud zadavatele zajímá zkušenost vedoucího kanceláře s monitoringem tunelů, měl požadavek na tuto zkušenost oddělit minimálně od zbytku stavby, resp. vůbec nepožadovat, aby byl monitorovaný tunel součástí jiné stavby, neboť pro posouzení zkušenosti monitoringu tunelu jsou rozhodující právě a jen parametry týkající se výhradně monitorovaného tunelu, tj. nemůže hrát roli, zda byl monitorovaný tunel součástí jiné větší monitorované stavby a kolik tato stavba jako celek stála. Navrhovatel upozorňuje, že danou námitku zadavatel v rozhodnutí o námitkách vůbec nevypořádal, kdy toliko odkázal na bod 2. rozhodnutí o námitkách, jenž v žádném ohledu nedává odpověď na otázku, proč zadavateli nepostačuje, aby byly tyto dvě fakticky samostatné a oddělitelné zkušenosti prokázány prostřednictvím samostatných zakázek.

Konečně pak navrhovatel namítá, že i požadavek na oprávnění vydávané Ministerstvem dopravy k provádění geotechnických průzkumů je nepřiměřený a diskriminační, kdy předmětem veřejné zakázky je primárně provádění geotechnického monitoringu, nikoli provedení geotechnického průzkumu, jakkoli navrhovatel vnímá, že v případě monitoringu ražby tunelů je nutno zajistit i činnosti spadající pod daný průzkum. Navrhovatel uvádí, že TP237 hovoří pouze o tom, že v týmu zhotovitele monitoringu má být i specialista s oprávněním k provádění průzkumných a diagnostických prací, nikoli, že by touto osobou měl nebo musel být vedoucí kanceláře monitoringu. Dle navrhovatele tak měl zadavatel předmětný požadavek stanovit u zcela nové samostatné osoby, nebo nanejvýše u osoby, jejíž odborné zaměření je k tomuto zjevně určeno, tj. u osoby geologa. Závěrem navrhovatel uvádí, že i v tomto případě je zdůvodnění zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách neadresné k podstatě námitky, kdy navrhovatel dle svých slov „nezpochybňoval, že zadavatel považuje za důvodné, aby […] stanovil požadavek na oprávnění MD. Navrhovatel namítal mimořádně diskriminační povahu a nepřiměřenost požadavku, aby tímto dokladem disponovala zrovna osoba vedoucí kanceláře monitoringu“.

K požadavkům zadavatele na osobu „vedoucího kanceláře monitoringu“ pak navrhovatel shrnuje, že z působení na relevantním trhu je mu známo, že v celé ČR jsou pouze dvě osoby, které by kumulovaně všechny výše uvedené požadavky zadavatele splnily.

Navrhovatel v návrhu dále brojí proti požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, kdy předně namítá, že u významných služeb dle bodu 4.4.3 písm. a) až c) zadávací dokumentace zadavatel neumožnil doložení zkušenosti nabyté při rekonstrukci stavby a trvá na nabytí zkušenosti při novostavbě. Dle navrhovatele není žádného reálného rozdílu majícího skutečný dopad na plnění veřejné zakázky kupř. mezi prováděním

Nadto navrhovatel namítá nepřiměřenou a nedůvodnou kumulaci požadavků zadavatele stanovených v bodu 4.4.3 písm. a) a c) zadávací dokumentace, kdy konkrétní specifikace příslušné referenční zakázky kumulující hned tři, resp. (s ohledem na TP-237 a skrytý požadavek na tunel) čtyři specifické parametry nemůže mít dle navrhovatele pro zadavatele žádný reálný význam z hlediska prokázání zkušenosti dodavatele a jeho schopnosti realizovat veřejnou zakázku. Navrhovatel uvádí, že každý z jednotlivých dílčích parametrů požadované referenční zakázky (tj. délka stavby, hodnota stavby a hodnota služby) „směřuje toliko k prokázání schopnosti dodavatele a jeho předchozí zkušenosti se zakázkou o určité velikosti a rozsahu“. Nadto navrhovatel doplňuje, že za posledních deset let byly realizovány jen jednotky zakázek, které by (čistě teoreticky) mohly splnit navrhovatelem napadané požadavky zadavatele. Závěrem pak navrhovatel uvádí, že žádný z argumentů zadavatele uvedený v rozhodnutí o námitkách nereaguje na podstatu námitky, tedy zpochybnění důvodnosti stanovení požadavků v takto kumulativní podobě.

Nad rámec všeho shora uvedeného pak návrhem prostupuje přesvědčení navrhovatele, že zadávací podmínky byly stanoveny účelově s cílem zamezit navrhovateli soutěžit o veřejnou zakázku, aby nemohla nastat stejná situace jako v případě zadavatelem zrušeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku s totožným předmětem plnění, kde byl navrhovatel de facto vybraným dodavatelem a zadavatel obdržel pouze jednu jinou nabídku. Navrhoval má za to, že zadavatel zneužil znalosti navrhovatelem doložených referenčních zakázek v rámci zrušeného zadávacího řízení při stanovení požadavků na kvalifikaci v šetřeném zadávacím řízení s cílem již neumožnit účast navrhovatele. K tomu navrhovatel uvádí, že zadavatel např. upravil požadavek dle bodu 4.4.3. písm. b) zadávací dokumentace tak, že dříve předloženou referenční zakázku navrhovatel nemůže využít, když zadavatel nově (i) vyloučil zkušenost s rekonstrukcí a (ii) současně navýšil hodnotu požadované zkušenosti na 6 mil. Kč, tedy jen o několik procent nad hodnotu referenční zakázky předložené navrhovatelem.

S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti navrhovatel navrhuje, aby Úřad předmětné zadávací řízení zrušil.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 19. 8. 2024, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 23. 8. 2024.

Usnesením ze dne 23. 8. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

Dne 29. 8. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu”).

Ve vztahu k navrhovatelem napadaným požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona zadavatel ve vyjádření k návrhu, resp. v rozhodnutí o námitkách, na které odkazuje, předně poukazuje na základní pravidlo související s nastavením kvalifikace a na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0187/2024/VZ ze dne

Zadavatel konstatuje, že vzhledem k tomu, že pojem „geotechnický monitoring“ je pojmem poměrně obecným, považoval za vhodné a současně též žádoucí tento upřesnit právě odkazem na TP-237 a TKP, aby bylo dodavatelům jednoznačně a srozumitelně vysvětleno, jaké činnosti budou v rámci zkušenosti vedoucího kanceláře monitoringu akceptovány a jaké nikoliv. Zadavatel zdůrazňuje, že z bodu 1.5 zadávací dokumentace „jasně plyne, že referenční zakázka […] nemusela být zpracována dle TP 237, dle ČSN 73 6133, dle TKP; pouze parametry této zakázky musely dotčeným dokumentům odpovídat“. Zadavatel se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že neumožnuje doložení zkušeností získaných v zahraničí, když doložení zkušeností ze zahraničí je v zadávací dokumentaci výslovně povoleno a počítá s ním i samotný zákon.

K definici pojmu „dvoupruhová komunikace“ v bodu 1. 5 zadávací dokumentace zadavatel předně uvádí, že požadavek na dvoupruhovou pozemní komunikaci je u osoby „vedoucího kanceláře monitoringu“ použit variantně, kdy musí jít buď o minimálně dvoupruhovou pozemní komunikaci nebo o kolejovou/železniční stavbu, přičemž výběr je ponechán zcela na dodavateli. Zadavatel dále opětovně poukazuje na předmět plnění veřejné zakázky a v této souvislosti uvádí, že místní komunikace zpravidla prochází zastavěným územím obce či na toto území bezprostředně navazuje a že provádění geotechnického monitoringu v tomto území má zcela jiný charakter oproti monitoringu v nepřístupných horských oblastech. Proto tedy zadavatel dle svých slov přistoupil k tomu, že místní komunikace z definice pojmu „dvoupruhová komunikace“ vyloučil, což obdobně platí i ve vztahu ke komunikaci účelové.

K tvrzené nezákonné kumulaci dílčích parametrů zkušenosti vedoucího kanceláře monitoringu zadavatel opakuje, že požadavky byly nastaveny tak, aby odpovídaly předmětu veřejné zakázky, resp. jeho rozsahu a složitosti, a blíže odkazuje na shora uvedené.

K požadavku na oprávnění Ministerstva dopravy k provádění geotechnických průzkumů zadavatel uvádí, že kvalifikační podmínky byly stanoveny tak, aby odpovídaly předmětu plnění veřejné zakázky a aby byly současně splněny předpisy, kterými se zadavatel jako podnik zřízený Ministerstvem dopravy musí řídit. S odkazem na uvedené tak zadavatel považuje dotčený požadavek za správný.

K přesvědčení navrhovatele, že v celé ČR jsou pouze dvě osoby, které jsou schopny požadavky zadavatele kladené na vedoucího kanceláře monitoringu splnit, zadavatel uvádí, že navrhovatel toto tvrzení žádným způsobem nedokládá, a dodává, že je třeba zohlednit nejen situaci v ČR, ale i v rámci celé EU, neboť je nutno počítat s tím, že zadávacího řízení se mohou zúčastnit i zahraniční dodavatelé. Nadto pak zadavatel konstatuje, že na základě podaných nabídek je mu známo, že v ČR existují minimálně tři osoby splňující předmětné požadavky zadavatele.

Ve vztahu k navrhovatelem napadaným požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona pak zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí, že je pro něj zásadní, aby dodavatelé disponovali zkušeností s provedením alespoň jedné zakázky spočívající v provádění geotechnického monitoringu při novostavbě, neboť předmětem stavby „D11

K navrhovatelem namítané kumulaci požadavků zadavatele stanovených v bodu 4.4.3 písm. a) a c) zadávací dokumentace zadavatel ve vyjádření k návrhu poukazuje zejména na skutečnost, že „zvolená kombinace požadavků […] zohledňuje […] samotné parametry monitorované stavby – délka hlavní trasy bude činit přes 20 km, předpokládané stavební náklady budou činit

Konečně k přesvědčení navrhovatele, že zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky byly stanoveny účelově s cílem zamezit navrhovateli soutěžit o veřejnou zakázku, zadavatel uvádí, že aktuálně stanovená technická kvalifikace odpovídá předmětu veřejné zakázky, resp. monitoringu, který bude na stavbě vybraným dodavatelem zajišťován, a dodává, že zrušená veřejná zakázka a nová, resp. šetřená veřejná zakázka jsou dvě odlišné zakázky, přičemž zadavatel nemá povinnost se v nové veřejné zakázce zadávacími podmínkami zrušené veřejné

Závěrem vyjádření k návrhu zadavatel s ohledem na vše shora uvedené navrhuje, aby Úřad podaný návrh zamítl.

Dne 19. 9. 2024 požádal Úřad prostřednictvím přípisu z téhož dne společnosti HOCHTIEF

Dne 26. 9. 2024 obdržel Úřad od společnosti AZ Consult, spol. s r.o. přípis ze dne 25. 9. 2024, v němž jmenovaná společnost k dotazu č. 1 uvedla, že „disponuje osobou, která splňuje požadavky zadavatele“, k dotazu č. 2 uvedla, že „disponuje osobou, která splňuje požadavek z dotazu č. 2 a zároveň splňuje požadavek z dotazu č. 1“ a k dotazům č. 3 až 5 shodně uvedla, že „disponuje zkušeností s poskytováním požadované služby“.

Dne 26. 9. 2024 obdržel Úřad od společnosti AZ SANACE a.s. přípis z téhož dne, v jehož úvodu jmenovaná společnost uvedla, že „se zabývá převážně maloprofilovým vrtáním, prováděním

Dne 26. 9. 2024 obdržel Úřad od společnosti GEOtest, a.s. přípis z téhož dne, v němž jmenovaná společnost k dotazu č. 1 uvedla, že disponuje osobou, která má zkušenost dle bodu

Dne 27. 9. 2024 obdržel Úřad od společnosti SGS Czech Republic, s.r.o. přípis z téhož dne, v němž jmenovaná společnost uvedla, že „[v]zhledem k tomu, že […] nezajišťuje geotechnické ani hydrogeologické monitoringy, ani plnění obdobného charakteru, ani nedisponuje žádnými kvalifikovanými osobami pro tato plnění, není z tohoto důvodu kompetentní osobou, jež by mohla poskytnout relevantní informace pro účely předmětného správního řízení“.

Dne 30. 9. 2024 obdržel Úřad od společnosti HOCHTIEF CZ a. s. přípis z téhož dne, v němž jmenovaná společnost k dotazu č. 1 uvedla, že „se činnosti monitoringu tunelových staveb nevěnuje“, a tudíž takovou osobou nedisponuje. K dotazu č. 2 společnost HOCHTIEF CZ a. s. uvedla, že žádný její zaměstnanec není držitelem zmíněného oprávnění. K dotazu č. 3 společnost HOCHTIEF CZ a. s. konstatovala, že „za posledních 10 let realizovala několik stavebních zakázek na pozemních komunikacích nebo železnici, v rámci kterých byl prováděn geotechnický monitoring. Žádná ze staveb však nesplňuje požadavek na min. 5 km, neboť všechny stavby byly realizovány v rámci sdružení více dodavatelů a lze uplatnit pouze tu délku

Dne 30. 9. 2024 obdržel Úřad od společnosti Angermeier Engineers, s.r.o. přípis z téhož dne, v němž jmenovaná společnost k dotazu č. 1 uvedla, že takto popsanou osobou disponuje, přičemž dodala, že „[t]echnicky není ‚geotechnik‘ (takto je ta funkce pojmenovaná), ale vypsané požadavky splňuje“. K dotazu č. 2 společnost Angermeier Engineers, s.r.o. konstatovala, že v kombinaci s požadovaným oprávněním již takovou osobou nedisponuje, a dodala, že zásadní požadavek zadavatele dle bodu 4.3 písm. a) bodu (v) zadávací dokumentace veřejné zakázky nenaplňuje ani jiná osoba v jejím týmu. K dotazům č. 3 a 4 společnost Angermeier Engineers, s.r.o. uvedla, že takovými zkušenostmi s poskytováním služby disponuje, v odpovědi na dotaz č. 4 nicméně dodala, že v tomto případě je atakována hranice intervalu 10 let. Konečně k dotazu č. 5 společnost Angermeier Engineers, s.r.o. uvedla, že takovouto zkušeností s poskytováním služby nedisponuje, neboť neprovádí hydrogeologický monitoring.

Dne 1. 10. 2024 obdržel Úřad od společnosti PUDIS a.s. přípis z téhož dne, v němž jmenovaná společnost k dotazu č. 1 uvedla, že osobou splňující požadovaná kritéria disponuje. K dotazu č. 2 společnost PUDIS a.s. konstatovala, že disponuje osobou, která vlastní požadované oprávnění. K dotazům č. 3 až 5 pak společnost PUDIS a.s. uvedla, že disponuje definovanými požadovanými zkušenostmi, přičemž v odpovědi na dotaz č. 5 dodala, že „s účinností od 01.06.2024 společnost PUDIS a.s. koupila část závodu jiné obchodní korporace a touto transakcí jsme mimo jiné předmětnou referenční zkušenost pravděpodobně nabyli. Tato skutečnost je aktuálně předmětem zjišťování.“ Závěrem přípisu ze dne 1. 10. 2024 pak společnost PUDIS a.s. konstatovala, že „se této veřejné zakázky nezúčastnili z kapacitních důvodů, neboť pracovníci, kteří by takovou službu pro zadavatele zajišťovali (vč. klíčové osoby ‚vedoucí kanceláře monitoringu‘), jsou dlouhodobě alokováni na jiné obdobné stavbě (metro

Rozhodnutím ze dne 3. 10. 2024 uložil Úřad zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného

Usnesením ze dne 11. 10. 2024 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 18. 10. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí”), v němž zadavatel reaguje na Úřadem provedené šetření, přičemž ve zbylém se odkazuje na svá předchozí vyjádření.

K Úřadem provedenému šetření zadavatel konstatuje, že z vyjádření oslovených společností vyplývá, že „požadavky kladené na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucího kanceláře monitoringu byly vymezeny správně, přičemž rozhodně jimi nedošlo k omezení hospodářské soutěže”. V této souvislosti zadavatel zejména akcentuje, že z vyjádření společností GEOtest, a.s. a Angermeier Engineers, s.r.o., jež Úřadu sdělily, že disponují osobou, která splňuje požadavek uvedený v bodu 4.3 písm. a) bodu (ii) zadávací dokumentace, avšak současně není schopna pokrýt i požadavek uvedený v bodu 4.3 písm. a) bodu (v) zadávací dokumentace, „není možné v žádném případě dovozovat, že kombinace dotčených požadavků byla nesprávná, a tudíž tato technická kvalifikace byla stanovena v rozporu se ZZVZ”. Obdobně k nastavení technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel uvádí, že „s ohledem na poskytnutá vyjádření není možné v žádném případě dovozovat a konstatovat, že požadavky technické kvalifikace či jejich jednotlivé parametry byly zadavatelem nastaveny nesprávně, problematicky a v rozporu se ZZVZ. Z […] vyjádření je jednoznačně patrné, že požadavky technické kvalifikace uvedené v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace jsou pro dodavatele vesměs splnitelné, přičemž jimi nedošlo k omezení hospodářské soutěže.” Ve vztahu k vyjádření společnosti GEOtest, a.s. pak zadavatel akcentuje, že na základě tohoto vyjádření „rozhodně není možné označit požadavky zadavatele kladené na referenční zakázku ve smyslu čl. 4.4.3 písm. a) zadávací dokumentace za nepřiměřené – to by bylo možné pouze v okamžiku, pokud by všechny oslovené společnosti označily danou zkušenost, resp. její konkrétní parametr za problematický, což se však v dané situaci nestalo”.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel žádá, aby Úřad podaný návrh s odkazem na neshledání důvodů pro uložení nápravního opatření zamítl.

Dne 25. 10. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí”), v němž navrhovatel reaguje na vyjádření zadavatele k návrhu a na Úřadem provedené šetření.

Ve vztahu k vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatel uvádí, že nevidí v dopadech na omezení hospodářské soutěže žádný praktický rozdíl mezi zakázkou „s parametry“ definovanými v TP237 a zakázkou realizovanou výslovně podle TP-237. Dle navrhovatele je zcela nepředstavitelné, že by jakákoli zakázka měla „parametry“ TP-237 a současně nebyla zakázkou realizovanou striktně a výslovně podle TP-237. K tomu navrhovatel akcentuje, že zadavatel se

K Úřadem provedenému šetření navrhovatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí uvádí, že odpovědi dodavatelů GEOtest, a.s. a Angermeier Engineers, s.r.o. jakožto dvou z nejvýznamnějších a největších dodavatelů geotechnického monitoringu působících na relevantním trhu (u nichž nemůže být dle navrhovatele dána jakákoli pochybnost o nezpůsobilosti k plnění šetřené veřejné zakázky) jednoznačně potvrzují diskriminační a nepřiměřený charakter požadavků zadavatele. K odpovědím dodavatelů PUDIS a.s. a AZ Consult, spol. s r.o. pak navrhovatel poznamenává, že je přesvědčen, že minimálně ve vztahu k požadavkům na vedoucího kanceláře monitoringu a na referenční zakázky

Závěrem vyjádření k podkladům rozhodnutí navrhovatel konstatuje, že trvá na tom, aby Úřad dotčené zadávací řízení zrušil.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, vyjádření účastníků správního řízení a vyjádření dalších Úřadem v průběhu správního řízení oslovených subjektů, a na základě vlastních zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až VI. tohoto rozhodnutí.

Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako podmínky kvalifikace.

Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona může zadavatel v nadlimitním režimu požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

Podle § 73 odst. 5 zákona je zadavatel povinen v zadávací dokumentaci stanovit, které údaje, doklady, vzorky nebo modely k prokázání splnění požadovaných kritérií kvalifikace požaduje.

Podle § 73 odst. 6 zákona platí, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

Podle § 79 odst. 1 věty první zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.

Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední

Podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Podle § 263 odst. 3 věty první zákona platí, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Podle § 2 odst. 2 zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pozemních komunikacích“), se pozemní komunikace dělí na tyto kategorie:

a) dálnice, b) silnice, c) místní komunikace, d) účelová komunikace.

Podle § 5 odst. 1 zákona o pozemních komunikacích je silnice veřejně přístupná pozemní komunikace určená k užití silničními a jinými vozidly a chodci. Silnice tvoří silniční síť.

Podle § 6 odst. 1 zákona o pozemních komunikacích je místní komunikace veřejně přístupná pozemní komunikace, která slouží převážně místní dopravě na území obce.

Podle § 7 odst. 1 věty první zákona o pozemních komunikacích je účelová komunikace pozemní komunikace, která slouží ke spojení jednotlivých nemovitostí pro potřeby vlastníků těchto nemovitostí nebo ke spojení těchto nemovitostí s ostatními pozemními komunikacemi nebo k obhospodařování zemědělských a lesních pozemků.

Podle § 8 odst. 1 zákona o pozemních komunikacích mohou vést dálnice a silnice zastavěným územím nebo zastavitelnými plochami (dále jen „průjezdní úsek dálnice“ nebo „průjezdní úsek silnice“), pokud se tím převádí převážně průjezdná doprava tímto územím.

V bodu 1.5 „Zkratky a pojmy“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel mj. stanovil, že „dvoupruhovou komunikací“ se rozumí „pozemní komunikace zahrnující pro každý směr jízdy jeden jízdní pruh nebo pro jeden směr jízdy dva jízdní pruhy a pro druhý směr jízdy jeden; za dvoupruhovou komunikaci se nepovažují účelové komunikace a místní komunikace definované v § 6, resp. v § 7 zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů“ a že „významná zakázka“ v oboru geotechnického monitoringu znamená „zakázku s parametry definovanými v TP 237 – Geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací, ČSN 73 6133 Návrh a provádění zemního tělesa pozemních komunikací, kap. 11

V bodu 4.3 „Technická kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ“ písm. a) zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel mj. stanovil, že člen realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“ musí splňovat mj. následující požadavky: „(ii) zkušenost s činností v týmu monitoringu na pozici geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu nebo zástupce vedoucího kanceláře monitoringu nebo odpovědný řešitel u minimálně 1 (jedné) významné zakázky, jejímž předmětem byla novostavba nebo rekonstrukce minimálně dvoupruhové pozemní komunikace nebo kolejové/železniční stavby s hodnotou poskytované služby geotechnického monitoringu ve výši minimálně

V bodu 4.4.3 „Kritéria technické kvalifikace a jejich prokazování“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel stanovil, že požaduje praxi dodavatele spočívající v realizaci mj. následujících významných služeb ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona: „a)

Dříve než Úřad přistoupí k samotnému meritu věci, považuje za vhodné se na tomto místě vyjádřit k námitce navrhovatele týkající se nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, kdy navrhovatel uvádí, že s některými jeho námitkami se zadavatel nevypořádal (blíže viz obsah návrhu shrnutý výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Úřad s ohledem na skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku předně konstatuje, že námitky byly podány řádně a včas, oprávněnou osobou a obsahují veškeré náležitosti ve smyslu § 244 zákona, tudíž zadavatel byl povinen skutečnosti v nich uvedené v souladu s § 245 odst. 1 zákona věcně vypořádat.

K uvedenému Úřad v obecnosti uvádí, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečnou podrobnost odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění rozhodnutí o námitkách postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.

Úřad přezkoumal dotčené rozhodnutí o námitkách a dospěl k závěru, že z odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zřejmé, proč zadavatel námitky navrhovatele dle § 245 odst. 2 zákona odmítl jako nedůvodné, resp. proč považuje svůj postup v zadávacím řízení související se stanovením zadávacích podmínek za souladný se zákonem, stejně tak proč považuje argumenty navrhovatele v této souvislosti za liché. Přesto, že lze dle Úřadu shledat určitou

S ohledem na výše uvedené skutečnosti má tak Úřad za to, že námitka navrhovatele ohledně nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách není důvodná.

Co se týče samotného merita věci, Úřad konstatuje, že předmět tohoto správního řízení spočívá v posouzení, zda zadavatel nestanovil navrhovatelem namítaná kritéria technické kvalifikace v rozporu se zákonem, resp. zda namítaná kritéria technické kvalifikace nebyla stanovena tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovala konkurenční výhodu nebo vytvářela bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a zda nebyla stanovena v minimální úrovni pro jejich splnění nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, jakož i v posouzení, zda zadavatel stanovil navrhovatelem namítaná kritéria technické kvalifikace dostatečně určitě a transparentně.

Úřad nejprve v obecnosti uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na jeho další průběh, neboť potenciální dodavatelé se na základě zadávacích podmínek rozhodují, zda se budou o předmětnou veřejnou zakázku ucházet. Zadávací podmínky by tak měly představovat konkrétní vyjádření jednotlivých požadavků zadavatele, jež je formálně zachyceno v zadávací dokumentaci. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, přičemž tento nesmí odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek přenášet na dodavatele, jak explicitně plyne z § 36 odst. 3 zákona. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel má povinnost stanovit zadávací podmínky tak, aby všichni potenciální dodavatelé měli jasnou představu o tom, jak připravit své nabídky a jak bude předmětné zadávací řízení probíhat.

K zákonnému stanovení zadávacích podmínek se úzce váže zásada transparentnosti zakotvená v § 6 odst. 1 zákona, jež mimo jiné vyžaduje, aby veškeré podmínky a pravidla zadávacího řízení byly stanoveny jasným, srozumitelným, určitým a jednoznačným způsobem, tj. aby nebyl dán prostor pro pochybnosti či pro jejich rozdílný výklad. Účelem takového postupu je nejen, aby všichni dodavatelé působící na relevantním trhu při vynaložení běžné péče mohli přesnému významu zadávacích podmínek rozumět a shodně je i interpretovat, ale rovněž i zajištění schopnosti zadavatele ověřit, že podané nabídky zadávací podmínky veřejné zakázky splňují.

Úřad dále v obecné rovině uvádí, že dle pravidla pro stanovení zadávacích podmínek upraveného v § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Dotčené ustanovení zákona na jedné straně umožňuje zadavateli stanovit zadávací podmínky tak, aby byl prostřednictvím zadávané veřejné zakázky schopen naplnit své potřeby, na druhé straně však chrání férovou soutěž o veřejnou zakázku. Je nepochybné, že po zadavateli nelze požadovat, aby jím stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad, případné omezení však musí být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele, kdy je to právě zadavatel, kdo musí unést důkazní břemeno, že se skutečně nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku. Případným porušením se pak zadavatel nedopouští pouze porušení předmětného ustanovení § 36 odst. 1 zákona, ale také porušení základních zásad dle § 6 zákona.

K uvedenému Úřad dodává, že ve vztahu k posuzování požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Kritéria technické kvalifikace tedy zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na předmět poptávaného plnění, a to tak, aby se soutěže o veřejnou zakázku zúčastnili pouze ti dodavatelé, kteří jsou schopni veřejnou zakázku po jejím přidělení též plnit. Vymezením kritérií technické kvalifikace, zejména jejich přílišnou „přísností“ či jejich zcela neodůvodněným stanovením, však zadavatel také může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Ač je tak stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace plně v gesci zadavatele, musí být tato kritéria stanovena přiměřeně k předmětu veřejné zakázky, což vyplývá nejen ze samotných základních zásad zadávání veřejných zakázek vyjádřených v § 6 zákona, ale ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci i přímo z § 73 odst. 6 zákona. Pokud by požadavky zadavatele vybočovaly z jeho oprávněných potřeb ve vztahu k předmětu plnění dané veřejné zakázky, porušil by zadavatel zásadu přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, přičemž daným postupem by zároveň mohlo dojít i k porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 2 zákona, neboť excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je tak povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Současně je pak při stanovení kritérií kvalifikace zadavatelem zapotřebí kromě předmětu veřejné zakázky reflektovat i situaci na daném trhu, a to tak, aby na tomto trhu mohla být zachována soutěž.

V kontextu uvedeného tedy Úřad shrnuje, že je třeba, aby kritéria technické kvalifikace byla odůvodněna předmětem veřejné zakázky, resp. aby byla stanovena přiměřeně k předmětu veřejné zakázky, zadavatel je byl schopen objektivně a patřičně odůvodnit a aby reflektovala

Co se týče šetřeného případu, zadavatel za účelem prokázání kritérií technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. d) zákona mj. požaduje, aby člen realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“ měl mj. „zkušenost s činností v týmu monitoringu na pozici geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu nebo zástupce vedoucího kanceláře monitoringu nebo odpovědný řešitel u minimálně 1 (jedné) významné zakázky, jejímž předmětem byla novostavba nebo rekonstrukce minimálně dvoupruhové pozemní komunikace nebo kolejové/železniční stavby s hodnotou poskytované služby geotechnického monitoringu ve výši minimálně 20 mil. Kč bez DPH a zároveň ve finančním objemu celkových stavebních nákladů této stavby minimálně 1.000.000.000,- Kč bez DPH (slovy: jedna miliarda korun českých) obsahující minimálně jeden tunelový objekt o délce min 100 m“, přičemž použitý pojem „významná zakázka“ zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky dále blíže konkretizuje, když uvádí, že touto se rozumí zakázka s parametry definovanými v TP-237, tj. dokumentu Ministerstva dopravy s názvem „Technické podmínky, Geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací“, v kapitole 11 normy ČSN 73 6133 s názvem „Návrh a provádění zemního tělesa pozemních komunikací (dále též jen „ČSN 73 6133“) a v kapitole

Jak bylo konstatováno výše, navrhovatel v návrhu mj. namítá, že skrze vymezení pojmu „významná zakázka“ zadavatel fakticky neumožňuje doložení zkušeností získaných jinde než na stavbách, u nichž se geotechnický monitoring realizoval dle TP-237 a TKP. Navrhovatel uvádí, že jiné stavby než stavby pozemních komunikací nejsou dle uvedených dokumentů realizovány, a že zadavatel tak vylučuje jím zmíněnou možnost doložení zkušeností získaných u kolejových a železničních staveb. Nadto navrhovatel mj. uvádí, že pokud zadavatel v rozhodnutí o námitkách tvrdí, že referenční zakázka nemusela být zpracována, resp. realizována dle TP-237, pouze parametry této zakázky musely TP-237 odpovídat, je daná zadávací podmínka dle navrhovatele stanovena nejasně, neurčitě a netransparentně, neboť není jasné, jakou množstevní a kvalitativní shodu v parametrech monitoringu s TP-237 nebo

Jak pak Úřad uvedl rovněž výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel k uvedenému konstatuje, že pojem „geotechnický monitoring“, který je použit u zkušenosti vedoucího kanceláře monitoringu (tedy požadavku uvedeného v bodu 4.3 písm. a) bodu (ii) zadávací dokumentace), je pojmem poměrně obecným a vzhledem k tomu, že zakázka na provedení geotechnického monitoringu tak může zahrnovat řadu různých činností, považoval zadavatel

Úřad ve vztahu k uvedenému předně uvádí, že zadavatel v bodu 1.5 zadávací dokumentace definuje „významnou zakázku“ tak, že touto se rozumí zakázka s parametry definovanými mj. v TP-237, tj. v dokumentu s názvem „Technické podmínky, Geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací“, přičemž na rozdíl od ČSN 73 6133 a TKP zadavatel v případě

S odkazem na výše uvedené tak Úřad shrnuje, že zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky nemůže dostát nárokům vyplývajícím ze zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, neboť neposkytuje jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak má dodavatel zvažující účast v zadávacím řízení zpracovat svou nabídku, aby prokázal splnění zadavatelem požadované technické kvalifikace. Jak totiž Úřad dovodil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ze zadávací dokumentace veřejné zakázky není v šetřeném případě jednoznačně zřejmé, jaké konkrétní (či např. veškeré) parametry zadavatelem v bodu

Pro úplnost Úřad na tomto místě opětovně připomíná, že subjektem odpovědným za dodržení zákonného stanovení zadávacích podmínek a za jejich poskytnutí dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro jejich účast v zadávacím řízení je právě zadavatel, jenž nesmí odpovědnost týkající se zajištění správnosti a úplnosti zadávacích podmínek přenášet na dodavatele. V situaci, kdy zadavatel svým povinnostem týkajícím se řádného stanovení zadávacích podmínek nedostojí, tak nelze případné nejasnosti vykládat k tíži dodavatele.

Současně Úřad nad rámec shora uvedeného (a nad rámec návrhu navrhovatele) dodává, že výše dovozená netransparentnost týkající se definice pojmu „významná zakázka“ prostupuje i referencemi, jež jsou zadavatelem vyžadovány u dalších členů realizačního týmu dodavatele, a to konkrétně u členů na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru inženýrská geologie - geolog“, „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru inženýrská hydrogeologie – hydrogeolog“ a „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřické činnosti hlavní geodet“, a rovněž referencemi dodavatele ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona vymezenými zadavatelem v bodu 4.4.3 písm. a) až c) zadávací dokumentace, neboť i v těchto případech obsahují zadávací podmínky veřejné zakázky dotčený skrze definici zadavatele problematický pojem „významná zakázka“.

S odkazem na všechny výše uvedené skutečnosti proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Úřad opětovně uvádí, že zadavatel v šetřeném případě v bodu 4.3 písm. a) bodu (ii) zadávací dokumentace požaduje, aby člen realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“ měl „zkušenost s činností v týmu monitoringu na pozici geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu nebo zástupce vedoucího kanceláře monitoringu nebo odpovědný řešitel u minimálně 1 (jedné) významné zakázky, jejímž předmětem byla novostavba nebo rekonstrukce minimálně dvoupruhové pozemní komunikace nebo kolejové/železniční stavby“ s tam dále stanovenými požadavky, přičemž rovněž použitý pojem „dvoupruhová komunikace“ zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky blíže konkretizuje, když uvádí, že za „dvoupruhovou komunikaci“ se nepovažuje místní komunikace dle § 6 zákona o pozemních komunikacích a účelová komunikace dle § 7 zákona o pozemních komunikacích.

Navrhovatel v návrhu namítá, že prostřednictvím definice pojmu „dvoupruhová komunikace“ zadavatel zcela nedůvodně vylučuje zkušenosti získané na složitých (a to i vícepruhových) dopravních stavbách např. v intravilánech měst, kdy se může jednat o místní komunikace.

Úřad na tomto místě ve vztahu k posuzování požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci odkazuje na obecná východiska uvedená výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí a v kontextu toho konstatuje, že shledává relevantní, resp. oprávněnou námitku navrhovatele týkající se vyloučení možnosti prokazování technické kvalifikace prostřednictvím staveb místních komunikací, k čemuž uvádí následující.

Úřad shrnuje, že dle zákona o pozemních komunikacích se pozemní komunikace dělí na 4 kategorie, a to (i) dálnice, (ii) silnice, (iii) pozemní komunikace a (iv) účelové komunikace.

I s přihlédnutím k právě uvedenému má Úřad za to, že nelze učinit jednoznačný závěr o obtížnosti a složitosti či o charakteru a stavebně-technickém řešení všech staveb místních komunikací a konstatovat, že žádná ze staveb místních komunikací nemůže být z hlediska uvedené obtížnosti a složitosti či charakteru a stavebně-technického řešení obdobná šetřené stavbě dálnice „D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR“, a tedy dostatečně vypovídající o schopnosti dodavatele realizovat šetřenou veřejnou zakázku. Co se týče zadavatelem v rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu uvedeného zdůvodnění, že stavba dálnice „D11

Nad rámec uvedeného pak Úřad konstatuje, jak ostatně činí ve vyjádření k podkladům rozhodnutí i navrhovatel, že sám zadavatel poukazuje na to, že vyjma zkušenosti získané

S ohledem na výše uvedené tedy Úřad shrnuje, že šetřenou zadávací podmínku považuje za nepřiměřeně zpřísňující pravidla pro prokazování technické kvalifikace potenciálními dodavateli, a tedy bezdůvodně omezující hospodářskou soutěž a diskriminační, když administrativně-správní zatřídění pozemní komunikace do kategorie místních komunikací dle zákona o pozemních komunikacích nelze dle názoru Úřadu ve shodě s přesvědčením navrhovatele považovat za rozhodující kritérium k ověření způsobilosti dodavatele realizovat šetřenou veřejnou zakázku, když zatřídění pozemní komunikace jako místní komunikace dle citovaného zákona nutně neimplikuje, že se nebude jednat právě o stavbu přinášející zadavateli požadované (potřebné) zkušenosti.

Dle Úřadu tak nelze vyloučit, že při obecnějším požadavku na prokázání zkušenosti člena realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“ by mohlo reálně existovat více potenciálních dodavatelů schopných prokázat šetřené kritérium technické kvalifikace, a to při zachování smyslu ověření šetřené způsobilosti potenciálních dodavatelů. Na uvedeném závěru pak ničeho nemění ani zadavatelem uváděná skutečnost, že požadavek na „dvoupruhovou komunikaci“ je u člena realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“ použit variantně, kdy může jít i o kolejovou či železniční stavbu, přičemž výběr je ponechán na dodavateli, neboť dotčený člen realizačního týmu dodavatele nemusí danou zkušeností disponovat ze stavby „dvoupruhové komunikace“ ve smyslu její definice dle bodu 1.5 zadávací dokumentace ani z kolejové či železniční stavby, ale může jí disponovat právě ze stavby místní komunikace, kterou zadavatel vylučuje, byť pro to neexistuje oprávněný, resp. objektivní důvod.

Obdobně jako výše pak Úřad i zde nad rámec shora uvedeného (a nad rámec návrhu navrhovatele) dodává, že výše dovozené nedůvodné omezení ve vztahu k místním komunikacím prostupuje i referencemi, jež jsou zadavatelem vyžadovány u dalších členů realizačního týmu dodavatele, a to konkrétně u členů na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru inženýrská geologie - geolog“, „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru inženýrská hydrogeologie – hydrogeolog“ a „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřické činnosti - hlavní geodet“, a rovněž referencemi dodavatele ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona vymezenými zadavatelem v bodu 4.4.3 písm. a) až c) zadávací dokumentace, neboť i v těchto případech obsahují zadávací podmínky veřejné zakázky dotčený srze definici zadavatele nedůvodně omezující pojem „dvoupruhová komunikace“.

S ohledem na vše výše uvedené proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Úřad uvádí, že zadavatel v šetřeném případě požaduje, aby člen realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“ měl vyjma zkušenosti vymezené v bodu 4.3 písm. a) bodu (ii) zadávací dokumentace rovněž mj. „oprávnění k provádění průzkumných a diagnostických prací souvisejících s výstavbou, opravami, údržbou a správou pozemních komunikací, vydané

Navrhovatel v návrhu namítá, že požadavek na dispozici shora citovaným oprávněním

Úřad i na tomto místě ve vztahu k posuzování požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci odkazuje na obecná východiska uvedená výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí a v návaznosti na to konstatuje, že za účelem posouzení mj. navrhovatelem namítané nepřiměřenosti, resp. diskriminačního charakteru požadavku zadavatele na dispozici shora uvedeným oprávněním k provádění geotechnických průzkumů u člena realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“ oslovil dodavatele působící na trhu společností zajišťujících plnění obdobného charakteru, jako je předmět plnění veřejné zakázky, přičemž k provedenému šetření uvádí následující.

Úřad předně konstatuje, že z celkem 9 oslovených subjektů poskytlo odpověď 7 dodavatelů, přičemž relevantně se k položeným otázkám vyjádřilo 5 z nich.4 Co se týče otázek, které směřovaly ke zjištění, zda oslovení dodavatelé disponují ve svém týmu osobou, která má zkušenost dle bodu 4.3 písm. a) bodu (ii) zadávací dokumentace a současně splňuje požadavek zadavatele dle bodu 4.3 písm. a) bodu (v) zadávací dokumentace na dispozici dotčeným oprávněním k provádění geotechnických průzkumů, Úřad konstatuje, že dodavatelé

Úřad dále uvádí, že co se týče zdůvodnění požadavku zadavatele, aby člen realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“ disponoval dotčeným oprávněním k provádění geotechnických průzkumů, zadavatel toliko uvádí, že kvalifikační podmínky byly stanoveny tak, aby odpovídaly předmětu plnění veřejné zakázky a aby byly současně splněny předpisy, kterými se zadavatel jako podnik zřízený Ministerstvem dopravy musí řídit. Skutečnost, proč má daným oprávněním disponovat právě člen realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“, resp. proč tímto oprávněním nemůže disponovat jiný člen realizačního týmu dodavatele, zadavatel blíže neodůvodňuje. V kontextu uvedeného Úřad ve shodě s tvrzením navrhovatele dodává, že TP237, na které se zadavatel odvolává, uvádí, že „[v] týmu zhotovitele monitoringu musí být i specialista s oprávněním k provádění průzkumných a diagnostických prací souvisejících s výstavbou, úpravami, údržbou a správou pozemních komunikací podle MP SJ-PK5, Část II/2 průzkumné a diagnostické práce pro geotechnický průzkum“, avšak neuvádí ničeho o tom, že by tímto specialistou měl být právě člen realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“. Nadto

S ohledem na shora uvedené závěry plynoucí z Úřadem provedeného šetření, kdy 2 ze 4 relevantních dodavatelů, konkrétně dodavatelé GEOtest, a.s. a Angermeier Engineers, s.r.o. uvedli, že disponují osobou, která má zkušenost dle bodu 4.3 písm. a) bodu (ii) zadávací dokumentace, ale nenaplňuje již současně požadavek zadavatele dle bodu 4.3 písm. a) bodu (v) zadávací dokumentace, tj. požadavek na dispozici předmětným oprávněním k provádění geotechnických průzkumů, a s ohledem na skutečnost, že zadavatel svůj požadavek, aby to byl právě člen realizačního týmu dodavatele na pozici „osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – vedoucí kanceláře monitoringu“, kdo musí disponovat dotčeným oprávněním, nepodepřel žádnými legitimními důvody, je tak Úřad toho názoru, že uvedenou kumulaci předmětných požadavků zadavatele nelze považovat za přiměřenou a nedůvodně neomezující okruh potenciálních dodavatelů (tj. nenarušující hospodářskou soutěž), resp. že nelze konstatovat, že by zadavatel minimální úroveň kritéria technické kvalifikace dle bodu 4.3

Pokud jde o tvrzení zadavatele uvedené ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, že z vyjádření společností GEOtest, a.s. a Angermeier Engineers, s.r.o., jež Úřadu sdělily, že disponují osobou, která splňuje požadavek uvedený v bodu 4.3 písm. a) bodu (ii) zadávací dokumentace, avšak současně není schopna pokrýt i požadavek uvedený v bodu 4.3 písm. a) bodu (v) zadávací dokumentace, „není možné v žádném případě dovozovat, že kombinace dotčených požadavků byla nesprávná, a tudíž tato technická kvalifikace byla stanovena v rozporu se ZZVZ”, Úřad konstatuje, že s tímto se neztotožňuje, neboť daný vzorek 2 jmenovaných společností spolu se společností navrhovatele považuje za dostatečně vypovídající o shora dovozeném závěru

Pro úplnost pak Úřad dodává, že nečiní sporným, že je to právě zadavatel, kdo zná nejlépe své potřeby, na základě kterých nastavuje zadávací podmínky, nicméně nelze odhlédnout od skutečnosti, že potřeby zadavatele nelze zaměňovat za jeho libovůli, a to právě zejména ve vztahu ke stanoveným podmínkám technické kvalifikace. Současně Úřad konstatuje, že nerozporuje, že v rámci předmětu šetřené veřejné zakázky bude nutno zajistit i činnosti spadající pod geotechnický průzkum, jak tvrdí zadavatel a jak ostatně připouští i sám navrhovatel, nicméně jak je uvedeno v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHSR0101/2021/VZ ze dne 3. 8. 2021, „[p]okud se požadavky na technickou kvalifikaci jeví jako odpovídající ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, avšak vylučují ze soutěže dodavatele, kteří by k plnění veřejné zakázky byli způsobilými, nelze je považovat za souladné se zákonem.“

S odkazem na všechny shora uvedené skutečnosti proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

Úřad na tomto místě uvádí, že nepřehlíží ani další námitky navrhovatele směřující proti dalším zadávacím podmínkám veřejné zakázky a proti tvrzenému účelovému postupu zadavatele vůči navrhovateli (blíže viz obsah návrhu shrnutý výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), nicméně konstatuje, že posuzování těchto skutečností by nebylo účelné, neboť jejich případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nikterak nemohl ovlivnit skutečnost, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem (viz výroky I. až III. tohoto rozhodnutí), pročež Úřad výrokem IV. tohoto rozhodnutí jako nápravné opatření zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, o což ve výsledku navrhovateli šlo. Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad považuje případné šetření dalších navrhovatelem namítaných skutečností za nadbytečné, neboť by nemohlo mít na výsledek řízení, a tedy na rozhodnutí

Nad rámec uvedeného nicméně Úřad považuje za nutné uvést, že pro případ zahájení nového zadávacího řízení na totožný předmět plnění za strany zadavatele je namístě zamyšlení zadavatele ohledně námitek navrhovatele směřujících proti nepřiměřené a nedůvodné kumulaci požadavků zadavatele stanovených v rámci požadovaných významných služeb v bodu 4.4.3 písm. a) a c) zadávací dokumentace a zohlednění výsledků Úřadem provedeného šetření, a to ve smyslu možného rozšíření potenciálních dodavatelů. Jak totiž z šetření, v jehož rámci se Úřad rovněž mj. dotazoval, zda oslovení dodavatelé disponují zkušeností s poskytováním služby dle bodu 4.4.3 písm. a) zadávací dokumentace, vyplynulo, problematickým se dle názoru oslovených dodavatelů může jevit např. dílčí požadavek zadavatele na minimální délku stavby 5 km.

Podle § 263 odst. 3 věty první zákona platí, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Vzhledem k tomu, že Úřad ve výrocích I. až III. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem, a došlo tedy k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti tak Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

Podle § 263 odst. 8 zákona platí, že ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

Výše citované ustanovení zákona formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy

Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku IV. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, uložil zároveň ve výroku V. tohoto rozhodnutí zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí

Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku IV. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet

Ředitelství silnic a dálnic s. p., Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha

Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava