ÚOHS S0677/2023/VZ – Rámcová dohoda na zhotovitele souvislých oprav živičných pov

Zadavatel – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260/13, 417 03 Dubí, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 10. 2023 A.I. Consulting s.r.o., IČO 28163974, se sídlem Na Klaudiánce 781/19,

Podle úvodu Zadávací dokumentace (dále jen „zadávací dokumentace“) zadavatel realizoval předmětné zadávací řízení dle pravidel pro nadlimitní režim, a to za účelem uzavření rámcové dohody na stavební práce.

Podle čl. 1 zadávací dokumentace je předmětem plnění zajištění činností týkajících se souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje. Trvání vztahu z rámcové dohody bylo stanoveno na dobu 48 měsíců, přičemž se jedná o rámcovou dohodu uzavřenou s maximálně 8 účastníky, na základě níž budou veřejné zakázky zadávány postupem s obnovením soutěže.

Podle čl. II. bodu 1.5 formuláře Oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek a rovněž v Úředním věstníku Evropské unie a též dle čl. 1 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota rámcové dohody celkem

Lhůta pro podání žádostí o účast byla Vysvětlením v zadávacím řízení ze dne 26. 9. 2023 prodloužena do dne 9. 10. 2023 do 8:00 hodin, přičemž zadavatel v této lhůtě obdržel celkem

Zadavatel současně obdržel ve lhůtě pro podání žádostí o účast námitky vztahující se zejména proti podmínkám kvalifikace, a to dne 22. 9. 2023 od společnosti MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (dále jen „navrhovatel č. 1“) námitky z téhož dne (dále jen „námitky č. 1“), dne 5. 10. 2023 od společnosti X-Wood s.r.o., IČO 14345862, se sídlem Kurzova 2222/16, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 10. 2023 JUDr. Kateřinou Petrželkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 12278,

Zadavatel výše uvedené námitky, tj. námitky č. 1 až námitky č. 5 odmítl, a to námitky č. 1 rozhodnutím o námitkách ze dne 5. 10. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“), námitky č. 2 rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 10. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“), námitky č. 3 rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 10. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“), námitky č. 4 rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 10. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 4“) a námitky č. 5 rozhodnutím o námitkách ze dne 24. 10. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 5“).

Vzhledem k tomu, že navrhovatelé č. 1 až č. 4 nesouhlasili s důvody uvedenými zadavatelem v rozhodnutí o námitkách č. 1 až č. 5, podali k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrhy na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Dne 16. 10. 2023 podal navrhovatel č. 1 k Úřadu návrh z téhož dne (dále jen „návrh č. 1“), jehož stejnopis obdržel zadavatel rovněž dne 16. 10. 2023. Dne 27. 10. 2023 podal navrhovatel č. 2 k Úřadu návrh z téhož dne (dále jen „návrh č. 2“), jehož stejnopis obdržel zadavatel rovněž dne

Navrhovatel č. 1 brojí návrhem č. 1 proti zadavatelem stanoveným zadávacím podmínkám zadávacího řízení a proti rozhodnutí o námitkách č. 1, u něhož je přesvědčen o jeho nepřezkoumatelnosti a o tom, že se zadavatel nevypořádal se všemi skutečnostmi, jež byly součástí námitek č. 1.

Navrhovatel č. 1 uvedl, že zadávací podmínka stanovená zadavatelem dle § 79 odst. 2 písm. j) zákona, jíž požadoval doložení, že dodavatel disponuje nebo má smluvně zajištěnou obalovnu či obalovny živičných směsí, a to po celou dobu platnosti rámcové dohody, je v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou přiměřenosti, kdy rovněž odporuje dlouhodobé rozhodovací praxi orgánů dohledu. Uvedenou podmínkou dle navrhovatele č. 1 došlo

Podle navrhovatele č. 1 ani zadavatelem tvrzená skutečnost, že asfaltová směs má tvořit významnou položku budoucích prací, neodůvodňuje, aby uvedená podmínka týkající se obaloven byla požadována již v rámci kvalifikace, neboť ji lze stanovit jako obchodní podmínku či jako další podmínku před uzavřením smlouvy. Uvedeným požadavkem dle navrhovatele č. 1 došlo rovněž k porušení zásady rovného zacházení, neboť jím jsou zvýhodněni dodavatelé, kteří disponují příslušnou obalovnou v požadovaném perimetru. Podle navrhovatele č. 1 rovněž došlo k porušení zásady transparentnosti, neboť zadávací řízení bylo ovlivnitelné ze strany vlastníků obaloven.

V druhé části návrhu č. 1 navrhovatel č. 1 uvedl námitky týkající se požadavku zadavatele na prokázání základní způsobilosti, kdy zadavatel stanovil s odkazem na § 74 odst. 4 zákona, že požaduje doložení základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona také pro osoby významných společníků, akcionářů či jiných vlastníků dodavatelů i poddodavatelů, přičemž významným společníkem, akcionářem či jiným vlastníkem se rozumí taková osoba/osoby, které vlastní minimálně 20 % podíl. Podle navrhovatele č. 1 uvedená podmínka neodpovídá ustanovení § 74 odst. 4 zákona, přičemž není přípustné, aby si zadavatel upravoval požadavky na základní způsobilost nad rámec stanovený zákonem. Rozhodnutí o námitkách č. 1 považuje navrhovatel č. 1 ve vztahu k této námitce za nepřezkoumatelné.

Navrhovatel č. 1 s ohledem na namítaná pochybení zadavatele navrhl uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

Navrhovatel č. 2 shledává zadavatelem stanovené podmínky zadávacího řízení diskriminační, nepřiměřené a ve svém důsledku nedůvodně omezující hospodářskou soutěž. Obdobně jako navrhovatel č. 1 v návrhu č. 1 i navrhovatel č. 2 brojí svým návrhem zejména proti podmínce technické kvalifikace týkající se požadavku na zajištění dispozice obalovnou (popř. obalovnami) živičných směsí, kde navrhovatel č. 2 napadá i požadavek na doložení zkoušek typu od jednotlivých asfaltových směsí, a proti podmínce základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona stanovené zadavatelem s odkazem na § 74 odst. 4 zákona rovněž pro osoby významných společníků, akcionářů či jiných vlastníků dodavatelů i poddodavatelů.

Úvodem návrhu se navrhovatel č. 2 předně ohradil proti pochybnostem zadavatele o jeho aktivní legitimaci. Navrhovatel č. 2 uvedl, že s ohledem na předmět svého podnikání, kam mj. patří i stavební práce, a postavení na trhu měl zájem účastnit se zadávacího řízení společně s jinými podnikatelskými subjekty, avšak v důsledku nepřiměřeně přísných kvalifikačních podmínek mu bylo znemožněno sestavit společnou žádost o účast.

Ve vztahu k podmínce na zajištění dispozice obalovnou (popř. obalovnami) živičných směsí je navrhovatel č. 2 přesvědčen, že odporuje ustálené rozhodovací praxi Úřadu i soudů. Ta se dle něj ustálila na závěru, že doložení splnění uvedeného kritéria již ve fázi prokazování kvalifikace je požadavkem nezákonným, pokud odpovídající plnění netvoří podstatnou, resp. převážnou část plnění, což však v případě rámcové dohody nenastalo, neboť ve finančním vyjádření dle

Navrhovatel č. 2 rovněž brojí proti souvisejícím podmínkám požadavku na zajištění obalovny.

K požadavku na doložení základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona pro osoby významných společníků, akcionářů či jiných vlastníků dodavatelů i poddodavatelů navrhovatel č. 2 uvedl, že je neodůvodněný předmětem veřejné zakázky, nepřiměřený, diskriminační, administrativně zatěžující a současně vágně a nesrozumitelně vymezený a ve svém důsledku též netransparentní. Rovněž je dle něj stanoven v rozporu s § 74 odst. 4 zákona. Navrhovatel č. 2 poukázal, že není zřejmé, zda se má uvedený požadavek vztahovat na skutečné majitele dle zákona o evidenci skutečných majitelů či již na první linii společníků, akcionářů či jiných vlastníků, které však zadavatel není schopen zjistit, identifikovat a tím ani zkontrolovat splnění tohoto požadavku. Zadavatel dle něj neuvádí, z jakých dokladů má v úmyslu splnění uvedeného požadavku (osoby s vlastněným min. 20 % podílem) zjišťovat, přičemž ani nestanovil, jakým způsobem mají dodavatelé své vlastníky s min. 20 % podílem prokazovat.

Rovněž navrhovatel č. 2 s ohledem na namítaná pochybení zadavatele navrhl uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

Také navrhovatel č. 3 shledává stanovené zadávací podmínky rámcové dohody diskriminační a nepřiměřené, přičemž je přesvědčen, že zadavatel se současně v rozhodnutí o námitkách č. 3 podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem namítaným v námitkách č. 3.

Navrhovatel č. 3 předně rovněž brojí proti podmínce na zajištění obalovny (obaloven) živičných směsí a jejím souvisejícím požadavkům (týkající se dojezdové vzdálenosti a prokázání kvality asfaltových směsí), zejména proti tomu, že zadavatel je učinil již součástí podmínek technické kvalifikace, čímž se jedná dle něj o podmínky diskriminační a nepřiměřené (přičemž podmínky týkající se dojezdové vzdálenosti a doložení kvality asfaltových směsí považuje též za nedůvodné), jež vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a bezdůvodně zaručují konkurenční výhodu určitým dodavatelům. Pro prokázání zkušeností s obdobným předmětem plnění je dle navrhovatele č. 3 dostačující doložení referencí, jež prokazují, že si dodavatel byl schopen poradit nejen se samotnými pracemi, ale i se zajištěním odpovídajícího materiálu.

Navrhovatel č. 3 v souvislosti s výše uvedeným dodal, že vlastníci obaloven či dodavatelé s nimi spjatí jsou běžně přímo zájemci o plnění poptávaného předmětu, a proto nejsou ochotni uzavírat s jinými dodavateli smlouvy v době, kdy se o plnění soutěží. Jiná je však situace, kdy je již dodavatel poptávaného plnění vybrán, neboť původně konkurenční vztah se mění.

Navrhovatel č. 3 brojí svým návrhem dále proti podmínce technické kvalifikace, jíž zadavatel požaduje, aby dodavatel uvedl alespoň 40 osob – řidičů nákladních vozidel s nosností nad 15 tun, s příslušným oprávněním pro řízení nákladních vozidel, neboť se dle něj jedná o požadavek nepřiměřený vzhledem k rozsahu a složitosti poptávaného plnění, kdy není předem znám rozsah jednotlivých veřejných zakázek. Ani z rozhodnutí o námitkách č. 3 přitom dle něj nevyplývá, proč je nezbytné zajištění právě 40 řidičů, kdy dle navrhovatele č. 3 nelze za relevantní považovat ani úvahu o tom, že by se jeden dodavatel účastnil všech následných řízení na zadávání veřejných zakázek na základě rámcové dohody, ani že by tento jeden dodavatel případně veškeré vysoutěžené veřejné zakázky plnil. Obdobně jako v případě požadavku týkajícího se obaloven lze dle něj i u požadavku na uvedení stanoveného počtu řidičů uvažovat o jeho nedůvodnosti již ve fázi prokazování kvalifikace.

Navrhovatel č. 3 s ohledem na výše uvedená namítaná pochybení zadavatele navrhl uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení, případně ve zrušení rozhodnutí o námitkách č. 3.

Navrhovatel č. 1 návrhem č. 4 brojí rovněž proti stanoveným zadávacím podmínkám zadávacího řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody a dále proti rozhodnutí o námitkách č. 4, u něhož je přesvědčen o jeho nepřezkoumatelnosti a o tom, že se zadavatel nevypořádal se všemi skutečnostmi, jež byly součástí námitek č. 4.

Navrhovatel č. 1 předně zopakoval své námitky týkající se požadavku zadavatele na zajištění dispozice obalovanou (obalovnami) živičných směsí, které učinil již součástí návrhu č. 1. Nadto navrhovatel č. 1 v souvislosti s podmínkami týkajícími se obalovny považuje v rámci návrhu č. 4 za nepřiměřený též požadavek na provedení zkušební jízdy pro případ, že zadavatel bude mít pochybnosti o splnění podmínek TKP 7. Zadavatel měl dle navrhovatele č. 1 zvolit případně jiný způsob ověření než jsou jízdy z obalovny do každého z 8 vymezených míst, a to plně naloženým nákladním vozem. Rovněž se dle navrhovatele č. 1 nabízí otázka, zda zadavatel bude při tomto ověřování zacházet se všemi dodavateli stejně.

Navrhovatel č. 1 je dále přesvědčen, že výhrada stanovená zadavatelem ve vztahu k 5 finišerům, 10 silničním válcům a případně k 1 homogenizéru/plnícímu vozu, aby jejich vlastnictví či jiná dispozice byla prokazována přímo dodavatelem, resp. jedním z dodavatelů podávajících společnou nabídku, je učiněná v rozporu se zákonem (jako podmínka nedůvodná a nepřiměřená), neboť výhrada přímého plnění vybraným dodavatelem podle § 105 odst. 2 zákona se týká provádění činností, nikoli věcí, které bude dodavatel při plnění veřejné zakázky používat, potažmo jimi disponovat. Navrhovatel č. 1 v rámci návrhu č. 4 rovněž rozporuje samotný rozsah požadavků na doložení nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení, které má mít dodavatel k dispozici. Podmínka na dispozici minimálně 5 finišery,

Navrhovatel č. 1 návrhem č. 4 rovněž brojí proti podmínce technické kvalifikace, dle níž zadavatel požadoval podle navrhovatele zcela nepřiměřený požadavek na doložení (formou čestného prohlášení) průměrného ročního počtu zaměstnanců za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, kdy kvalifikaci by prokázal dodavatel s minimálním průměrným ročním počtem 100 zaměstnanců. Uvedený požadavek není dle navrhovatele č. 1 odůvodněný předmětem plnění, neboť ze zadávací dokumentace nevyplývá, jak velké budou jednotlivé veřejné zakázky. Podle navrhovatele č. 1 uvedená podmínka rovněž nezabrání případnému nedostatku odborného personálu dodavatele, neboť nijak nerozlišuje skladbu zaměstnanců.

Závěrem návrhu č. 4 navrhovatel č. 1 zopakoval svou námitku týkající se požadavku na prokázání základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona také pro osoby významných společníků, akcionářů či jiných vlastníků dodavatelů i poddodavatelů, kterou uvedl již v rámci návrhu č. 1. Nadto zde dodal, že z rozhodnutí o námitkách č. 4 nevyplývá, na základě čeho má zadavatel za to, že právě hranice 20 % je ta, která určuje, že osoba má ve struktuře dodavatele práva spojená s jeho zastupováním nebo kontrolou.

Navrhovatel č. 1 s ohledem na namítaná pochybení zadavatele uvedená v návrhu č. 4 též navrhl uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

Rovněž navrhovatel č. 4 svým návrhem brojí proti zadavatelem stanoveným zadávacím podmínkám zadávacího řízení a dále proti rozhodnutí o námitkách č. 5, jež je dle něj nepřezkoumatelné, a v němž se zadavatel dle jeho názoru některými namítanými skutečnostmi nezabýval.

Navrhovatel č. 4 předně poukázal na nesrovnalosti v informacích poskytnutých zadavatelem týkající se lhůty pro podání námitek proti podmínkám kvalifikace, kdy v čl. 13.2 dokumentu

V rozporu se zákonem je dle navrhovatele č. 4 i další podmínka uvedená v čl. 12 kvalifikační dokumentace. Zadavatel dle něj uvedl, že dotazy (o vysvětlení kvalifikační dokumentace) mohou být zasílány poštou nebo elektronickou poštou, avšak podle § 211 odst. 5 zákona může komunikace mezi dodavatelem a zadavatelem probíhat pouze elektronicky, kdy v předmětném případě se dle něj nejedná ani o žádnou z výjimek uvedených pod písm. a) až e) citovaného ustanovení zákona.

Obdobně jako navrhovatelé č. 1, č. 2 a č. 3 i navrhovatel č. 4 považuje za diskriminační a nepřiměřený požadavek zadavatele týkající se dispozice či smluvního zajištění obalovny (příp. obaloven) živičných směsí již pro účely prokazování splnění podmínek kvalifikace, neboť ve svém důsledku dle něj omezuje hospodářskou soutěž. Navrhovatel č. 4 uvedl, že cíle sledované uvedeným požadavkem by byly naplněny, i pokud by jej zadavatel učinil podmínkou dle § 104 zákona pouze ve vztahu k vybranému dodavateli.

Rovněž rozsah požadavků technické kvalifikace na doložení nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení, které má mít dodavatel k dispozici, a to minimálně 5 finišerů,

Obdobně jako navrhovatel č. 1 v návrhu č. 4 i navrhovatel č. 4 namítal též nezákonnost podmínky technické kvalifikace týkající se požadavku na doložení (formou čestného prohlášení) průměrného ročního počtu zaměstnanců za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, kdy kvalifikaci by prokázal dodavatel s minimálním průměrným ročním počtem 100 zaměstnanců. Navrhovatel č. 4 je přesvědčen o její nepřiměřenosti, neboť dle něj neodpovídá požadavkům na personál, který bude dodavatel reálně potřebovat pro plnění zakázek uzavřených na základě rámcové dohody. Rovněž údaj o počtu zaměstnanců bez rozlišení, o jaké z nich se má jednat, nezabrání dle navrhovatele č. 4 problémům spojeným s nedostatkem odborného personálu.

Navrhovatel č. 4 dále rozporuje stanovené podmínky požadavku technické kvalifikace na předložení seznamu referenčních stavebních prací, které jsou dle něj též nepřiměřené, diskriminační a vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Podle navrhovatele č. 4 je pro účely plnění zde poptávaného předmětu kvalifikovaný i dodavatel, jenž má zkušenosti se stavbou nebo opravou silnice z hutněných obrusných vrstev v menším rozsahu než právě

Navrhovatel č. 4 brojí rovněž proti podmínce technické kvalifikace týkající se požadavku na předložení přehledu o řízení dodavatelského řetězce a systému sledování dodavatelského řetězce, které bude moci uplatnit při plnění veřejných zakázek, a to doložením certifikátů

Závěrem navrhovatel č. 4 zadavateli vytýkal, že ve vztahu k určitým osobám v rámci kvalifikace stanovil požadavek na prokázání jejich vztahu k dodavateli, kde však použil nejednoznačné a v zákoně neukotvené termíny. Pracovní právo dle něj nezná pojmy „zaměstnanecký poměr“ a „jiný pracovní poměr“, pročež se jedná o pojmy nejasné, jež mohou být i zavádějící. V jiné části podmínek kvalifikace pak zadavatel trval na prokázání „pracovněprávního poměru“.

Rovněž navrhovatel č. 4 s ohledem na výše namítaná pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek navrhl uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

Dne 16. 10. 2023 obdržel Úřad návrh č. 1 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené

Usnesením ze dne 19. 10. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení

Dne 26. 10. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu č. 1 z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu č. 1“).

Dne 27. 10. 2023 obdržel Úřad návrh č. 2 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0720/2023/VZ (dále jen „správní řízení

Dne 6. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu č. 2 z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu č. 2“).

Dne 28. 10. 2023 obdržel Úřad návrh č. 3 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0721/2023/VZ (dále jen „správní řízení

Dne 6. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu č. 3 z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu č. 3“).

Dne 30. 10. 2023 obdržel Úřad návrh č. 4 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0728/2023/VZ (dále jen „správní řízení

Dne 8. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu č. 4 z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu č. 4“).

Dne 3. 11. 2023 obdržel Úřad návrh č. 5 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0758/2023/VZ (dále jen „správní řízení

Dne 13. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu č. 5 z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu č. 5“).

Vzhledem k repetitivnímu charakteru některých námitek uvedených v návrzích č. 1 až č. 5, v důsledku nichž se tak zadavatel ve vyjádření k návrhu č. 1 až č. 5 místy opakovaně vyjadřoval ke stejným skutečnostem, Úřad níže pro přehlednost shrnuje ucelenou argumentaci zadavatele, jež byla obsahem těchto jeho vyjádření.

Zadavatel je přesvědčen, že v rámci zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem, tedy nestanovil zadávací podmínky tak, že by bezdůvodně, přímo nebo nepřímo, zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Zadavatel uvedl, že veškeré požadavky na kvalifikaci stanovil na základě svých potřeb a s ohledem na rozsah poptávaného plnění.

Ve vyjádření k návrhu č. 1 zadavatel předně ve vztahu k námitkám č. 1 sdělil, že byly označeny jako „Žádost o přezkoumání nestandardního postupu v zadávacím řízení“ a že měl pochybnost, zda toto podání splňuje náležitosti námitek podle zákona, neboť v něm nebylo uvedeno, čeho se navrhovatel č. 1 domáhá a v zásadě ani, jaká újma mu hrozí. Přesto z opatrnosti postupoval tak, jako by o námitky šlo. Podle zadavatele pochybnost o tom, zda se o námitky v daném případě skutečně jednalo, vzbuzuje i fakt, že navrhovatel č. 1 následně podal též námitky č. 4, které již dle něj náležitosti stanovené zákonem splňovaly.

V úvodu vyjádření k návrhu č. 2 zadavatel sdělil své pochybnosti týkající se aktivní legitimace navrhovatele č. 2, kdy zadavateli není s ohledem na zjištěné skutečnosti jasné, jakou část plnění by navrhovatel č. 2 mohl svým případným společníkům poskytnout.

Zadavatel rovněž odmítá, že by jím vyhotovená rozhodnutí o námitkách č. 1 až č. 5 byla nepřezkoumatelná či jinak nezákonná.

K námitce týkající se rozporu informací uvedených v kvalifikační dokumentaci a v oznámení uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek ohledně lhůty pro podání námitek proti podmínkám kvalifikace zadavatel uvedl, že si je vědom toho, že tato skutečnost jde k jeho tíži, a proto přistoupil i k námitkám č. 5 jako k včas podaným. Zadavatel akcentoval, že v zadávacím řízení nenastala situace, kdy by tento rozpor jakkoli ovlivnil jeho průběh, kdy i na žádosti

K požadavku na doložení dispozice či smluvního zajištění obalovny (popř. obaloven) živičných směsí se zadavatel odkázal na své předchozí odůvodnění učiněné součástí vyhotovených rozhodnutí o námitkách, kde uvedl, že se jedná o požadavek plně legitimní a souladný se zákonem. Zadavatel zdůraznil, že v šetřeném případě je situace odlišná od stávající rozhodovací praxe, neboť se jedná o rámcovou dohodu, a to na opravy komunikací, kde předmětný materiál tvoří velkou a důležitou složku plnění. Zadavatel klade důraz na to, aby možnost účasti dodavatelů na jednotlivých minitendrech již nebyla limitována jakoukoli další podmínkou. Řešit otázku zajištění asfaltových směsí v souladu s TKP 7 až ve fázi jednotlivých minitendrů považuje zadavatel rovněž za postup riskantní a neefektivní. Současně se odkázal na závěry rozsudku HK 52 Af 16/2016, z nichž dovozuje, že jím stanovený požadavek na zajištění obalovny živičných směsí byl učiněn v souladu se zákonem, neboť v zakázce na výstavbu či opravu komunikace tvoří dodávka živičných směsí významný podíl na jejím plnění.

Zadavatel uvedl, že potřebuje mít postaveno najisto, že dodavatelé, s nimiž uzavře rámcovou dohodu, budou schopni technologicky i materiálně zajistit opravy komunikací, což bez klíčového materiálu, který tvoří významnou část plnění, není možné. Bez jeho zajištění by se dle zadavatele mohlo stát, že dodavatelů, kteří se budou moci účastnit zadávacích řízení na jednotlivé veřejné zakázky a zavázat se k plnění, bude méně, což by zcela zmařilo záměry zadavatele k transparentnosti minitendrů. Možnost opatření klíčového materiálu považuje zadavatel v šetřeném případě za podmínku kvality prováděných prací, přičemž podle jeho zkušeností tvoří asfaltové směsi jako materiál 25-30 % objemu každé jednotlivé zakázky.

Zadavatel rovněž dodal, že obalovna je základním předpokladem pro dodržení technologické kázně a že je zcela iluzorní se domnívat, že plnění rámcové dohody lze realizovat bez dispozice či smluvního zajištění dodávky asfaltových směsí, protože pokládka asfaltových směsí má jasná pravidla shrnutá mj. v TKP 7, přičemž je velice přísně sledována nejen dopravní vzdálenost, časy přepravy a skladování směsí, ale i potřebná kapacita výroby. Zadavatel je přesvědčen, že pokud dodavatel nemá zajištěnu dodávku směsí v dostatečné kapacitě, není schopen se efektivně zúčastňovat minitendrů, a že reálně pokládku asfaltových směsí v rozsahu, který je potřebný, provádí právě ti dodavatelé, kteří mají smluvně zajištěnou nebo přímo disponují obalovnou asfaltových směsí. Vzhledem ke skutečnosti, že obaloven je naprostý dostatek, ba přebytek, nic dle něj nebrání dodavatelům, aby prokázali již v rámci kvalifikace schopnost v souladu s TKP 7 dopravit dostatečné množství směsi pro plnění veřejných zakázek na silniční síti ve správě zadavatele. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením, že by stanovení podmínky na zajištění obalovny jako podmínky pro uzavření smlouvy podle § 104 zákona bylo řešením, neboť s účastníkem, jenž by takovou skutečnost nedoložil, by stejně k podpisu smlouvy nedošlo. Zadavatel tedy nepovažuje rozdíl mezi prokázáním zajištění obalovny v rámci kvalifikace nebo až před podpisem smlouvy (rámcové dohody) za relevantní.

Samotné doložení referencí týkajících se zkušeností dodavatele s realizací podobných stavebních prací dle zadavatele nedokládá schopnost zajistit si klíčový materiál v potřebné

Požadavky na dokládání dojezdových vzdáleností a na prokázání kvality asfaltových směsí dle zadavatele korespondují s potřebou jistoty zajištění obaloven. Ověřením těchto skutečností bude mít zadavatel již od uzavření rámcové dohody postaveno najisto, že daný materiál bude dodáván v požadované kvalitě. Zadavatel věří, že kdyby k tomuto ověření chtěl přistoupit až při realizaci jednotlivých zakázek, nebylo by to praktické a ohroženo by mohlo být i včasné zadání zakázky. K podmínce týkající se možnosti ověření si splnění požadavku dojezdové vzdálenosti od dodavatelem deklarované obalovny zadavatel uvedl, že v rámci kvalifikačních podmínek netvrdí, že bude ověřovat jízdu z každé obalovny doložené dodavatelem, pouze si vyhradil právo této možnosti v případě pochybností.

K podmínce týkající se doložení dokladu o způsobilosti pro zajištění jakosti při výrobě asfaltových směsí a při provádění hutněných asfaltových vrstev podle MP SJ–

Zadavatel s ohledem na výše uvedené odmítá, že by jím stanovené požadavky týkající se obaloven byly nepřiměřené či diskriminační.

K požadavku na stanovené množství technických pomůcek zadavatel sdělil, že zajištění dostatečné kapacity mechanizace potřebné k pokládce obalovaných asfaltových směsí je jedním ze základních předpokladů pro plnění zde poptávaného předmětu, tedy je základním předpokladem možnosti ucházet se o zakázky zadavatele. Běžná je dle něj situace, kdy je realizováno v jeden čas více jednotlivých zakázek, a kdy kvalifikovaný dodavatel u konkrétní stavební akce uspěje současně v několika z nich. Při stanovení uvedených podmínek technické kvalifikace zadavatel simuloval dle něj reálnou situaci, kdy dodavatel uspěje současně v 5 minitendrech a kdy na každou stavební akci byl uvažován minimální rozsah mechanizace, tj. 1 finišer, 2 silniční válce a 8 nákladních vozů. Údaj o minimálním počtu silničních fréz dle zadavatele z předmětné simulace nevycházel, přesto zadavatel požaduje jejich minimální množství, aby dodavatel nebyl v této zásadní položce výlučně závislý na poddodavateli.

K námitce, že výhrada stanovená ve vztahu k 5 finišerům, 10 silničním válcům a případně k 1 homogenizéru/plnícímu vozu, a to, aby jejich vlastnictví či jiná dispozice byla prokazována přímo dodavatelem, resp. jedním z dodavatelů podávajících společnou nabídku, není učiněna v souladu s § 105 odst. 2 zákona, zadavatel uvedl, že v rámci daného ustanovení zákona si primárně vyhradil provádění pokládky hutněných asfaltových směsí, což dle něj logicky předpokládá, že dodavatel k tomu disponuje i potřebnou technikou. Podle zadavatele si lze

K podmínce doložení základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona také pro osoby významných společníků, akcionářů či jiných vlastníků dodavatelů i poddodavatelů zadavatel uvedl, že ustanovení § 74 odst. 4 zákona chápe jako jistou formu zákonné možnosti, jak docílit, aby realizace zakázek byla plněna prostřednictvím společností ovládaných osobami, které jsou bezúhonné, bez zápisu v trestním rejstříku. Zadavatel je přesvědčen, že osoby, které vymezil v rámci předmětného požadavku mají minimálně vliv na rozhodování a kontrolu společnosti.

K podmínce technické kvalifikace požadující, aby dodavatel uvedl alespoň 40 osob – řidičů nákladních vozidel s nosností nad 15 tun, zadavatel uvádí, že jeho cílem je získat kvalifikovaného dodavatele, který již v době podání žádosti o účast představuje potenciálně stabilního partnera s dostatečnou disponibilitou prostředků i v oblasti personální.

K namítané nepřiměřenosti a diskriminačnímu charakteru požadavků na doložení referenčních zakázek dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel uvedl, že s ohledem na rozsah a předmět rámcové dohody, kdy plnění má spočívat v pokládce několika milionů m2 směsi, nepovažuje tyto podmínky za stanovené v rozporu se zákonem. Zadavatel v této souvislosti zopakoval, že v rámci minitendrů může na každého z jejich účastníků připadnout větší množství prací, a proto si zadavatel musí být jist, že každý dodavatel bude schopen zajistit

K námitce na doložení certifikátů ČSN EN ISO 9001, 14001 a 45001 v rozsahu činností a služeb dle předmětu plnění zadavatel uvedl, že z předmětu plnění ani z konkrétních stanovených požadavků a položek nelze vyvodit než, že se jedná o zadávací řízení na dodavatele stavebních prací, a to výlučně pro oblast dopravního stavitelství. Rovněž z obsahu podaných žádostí o účast dle zadavatele vyplývá, že o tomto jím stanoveném požadavku nepanovala žádná nejasnost.

Ve vztahu k požadavku na průměrný roční počet zaměstnanců dodavatele zadavatel uvedl, že jeho cílem bylo zajištění dostatečné kapacity dodavatele, aby bylo možné předejít případným negativním dopadům na provádění díla (např. situaci, kdy dodavatel bude současně realizovat více stavebních akcí, kdy dojde k propuknutí pandemického onemocnění či za účelem tlumení dopadu možné fluktuace anebo nedostatku odborných pracovníků).

K námitce týkající se požadavků na prokázání vztahu osob k dodavateli, tj. ohledně užití pojmů „zaměstnanecký poměr“, „jiný pracovní poměr“ a „pracovněprávní poměr“, zadavatel uvedl přesvědčení, že s ohledem na dlouhodobou praxi v oblasti veřejných zakázek prakticky každý subjekt ví, co tato synonyma a formulace znamenají, tedy že se musí jednat o zaměstnance na základě uzavřeného pracovněprávního poměru, dohody o provedení práce či dohody o pracovní činnosti. Zadavatel se tak domnívá, že uvedené podmínky nebyly vymezeny netransparentně. I pokud by měl nějaké výhrady k doloženým skutečnostem, je si vědom toho, že by musel případně zohlednit při jejich posouzení i výše vzniklou nepřesnost.

S ohledem na vše výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že při stanovení zadávacích podmínek zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem.

Úřad usnesením ze dne 16. 11. 2023 v souladu s § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení

Usnesením ze dne 20. 11. 2023 stanovil Úřad účastníkům společného správního řízení

Zadavatel uvedl, že veškeré skutečnosti, které považoval za relevantní ve vztahu k šetřenému zadávacímu řízení popsal již ve svých vyjádřeních k podaným návrhům, tj. ve vyjádření k návrhu č. 1 až návrhu č. 5. Zadavatel akcentoval, že při stanovení zadávacích podmínek vycházel pouze ze svých skutečných potřeb s ohledem na rozsah budoucích veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody.

Navrhovatel č. 1 se předmětným přípisem vyjádřil jak ke skutečnostem namítaným v návrhu č. 1, tak i k těm namítaným v návrhu č. 4.

K námitce týkající se požadavku na doložení dispozice či smluvního zajištění obalovny (popř. obaloven) živičných směsí navrhovatel č. 1 konstatoval, že zadavatel nepochopil její podstatu. Navrhovatel č. 1 sdělil, že nebrojil proti tomu, že by vybraný dodavatel neměl mít smluvně zajištěné dodávky asfaltových směsí, nýbrž namítal, že není nutné, aby všichni účastníci zadávacího řízení museli tuto podmínku splňovat již ve fázi kvalifikace. Současně není navrhovateli č. 1 jasné, proč by skutečnost, že vybraný dodavatel splní danou podmínku až před uzavřením rámcové dohody, tj. postupem dle § 104 zákona, mu měla bránit účastnit se minitendrů. Podle navrhovatele č. 1 lze naopak postupem podle § 104 zákona docílit toho, aby předmětný požadavek neměl omezující dopad na hospodářskou soutěž. Navrhovatel č. 1 je přesvědčen, že zadavatel sám zcela neví, proč by mělo být nezbytné prokázat splnění uvedené podmínky již ve fázi prokazování kvalifikace. Navrhovatel č. 1 se vyjádřil, že rozdíl stanovení uvedené podmínky již pro fázi prokazování kvalifikace oproti doložení jejího splnění až před uzavřením rámcové dohody spočívá v tom, že vlastníci obaloven nemusí mít zájem v průběhu soutěžení poptávaného plnění uzavírat smlouvy s dodavateli účastnícími se zadávacího řízení.

Navrhovatel č. 1 i nadále trvá na tom, že nepřiměřený je též požadavek na provedení zkušební jízdy plně naloženého vozidla do každého uvedeného místa kraje za účasti objednatele, kdy se dle něj současně nabízí otázka, zda zadavatel bude při tomto ověřování zacházet stejně se všemi dodavateli.

Dosavadní rozhodovací praxe Úřadu týkající se výhrady přímého plnění vybraným dodavatelem podle § 105 odst. 2 zákona upravující výhradu činností nikoli věcí je dle navrhovatele č. 1 obecně aplikovatelná bez ohledu na předmět poptávaného plnění. Nadto je navrhovatel č. 1 stále přesvědčen o tom, že i rozsah požadavků na doložení nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení je určen zadavatelem v rozporu se zásadou přiměřenosti, neboť při stanovení požadavků na kvalifikaci nelze vycházet z toho, že dodavatel hypoteticky vyhraje a bude realizovat paralelně více minitendrů.

K podmínce kvalifikace dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona pro osoby významných společníků, akcionářů či jiných vlastníků dodavatelů i poddodavatelů navrhovatel č. 1 uvedl, že i tato je

Navrhovatel č. 1 dále setrvává v přesvědčení, že i požadavek na průměrný roční počet

Navrhovatel č. 1 tedy i nadále trvá na tom, že zadavatel stanovil v rámci zadávacího řízení zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

Navrhovatel č. 4 předně opakovaně poukázal na skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl na několika místech rozporné informace navazující na možný postup zadavatele dle § 242 odst. 5 zákona, pročež v důsledku nemohlo být dodavatelům jasné, které z nich jsou platné.

K námitce týkající se požadavku na doložení dispozice či smluvního zajištění obalovny (popř. obaloven) živičných směsí navrhovatel č. 4 uvedl, že trvá na tom, že uvedená podmínka, ve smyslu stanovení požadavku na kvalifikaci, je diskriminační a nepřiměřená. Navrhovatel č. 4 konstatoval, že využití postupu dle § 104 zákona by zadavateli naopak umožnilo spolehlivě se ujistit o tom, že dodavatelé, s nimiž uzavře rámcovou dohodu, budou schopni poptávaný předmět plnění plnit, přičemž současně by při takovém postupu nedocházelo k omezení soutěže již ve fázi kvalifikace.

Navrhovatel č. 4 i nadále zastává názor, že též požadavek zadavatele na kvalifikaci týkající se doložení přehledu nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel k dispozici při plnění veřejných zakázek na základě rámcové dohody, je učiněný v rozporu se zásadou přiměřenosti, neboť neodpovídá reálným potřebám na vybavení pro realizaci poptávaného plnění. Navrhovatel č. 4 v této souvislosti akcentoval, že je pouze na dodavateli, aby si před účastí v minitendru zvážil, jakou má v danou chvíli kapacitu, kdy současně dle něj není nutné omezovat soutěž již ve fázi kvalifikace, pokud jde o stroje či zařízení, které lze ve většině případů snadno a rychle obstarat. V rozporu se zákonem zadavatel dle navrhovatele č. 4 rozšířil výhradu dle § 105 odst. 2 zákona i na dispozici některými pomůckami.

Navrhovatel č. 4 trvá na tom, že požadavek zadavatele dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona na předložení seznamu referenčních stavebních prací je nepřiměřený, neboť kvalifikovaným je dle něj i dodavatel, který má zkušenosti se stavbou nebo opravou silnice z hutněných obrusných vrstev v daleko menším rozsahu, než je právě 500 000 m2. Rovněž opakovaná zkušenost, zde v rozsahu 10 referenčních zakázek, dle něj nemá přidanou hodnotu, tedy je opět v rozporu se zásadou přiměřenosti.

Navrhovatel č. 4 zopakoval, že podmínku na předložení přehledu o řízení dodavatelského řetězce a systému sledování dodavatelského řetězce, které bude dodavatel moci uplatnit při plnění veřejných zakázek, a to doložení certifikátů ČSN EN ISO 9001, 14001 a 45001 v rozsahu činností a služeb dle předmětu plnění, považuje za rozpornou se zásadou

Rovněž požadavek na minimální průměrný roční počet 100 zaměstnanců považuje navrhovatel č. 4 i nadále za nepřiměřený a současně trvá na námitce, že zadavatel používá v zadávací dokumentaci pojmy „zaměstnanecký poměr“ a „jiný pracovní poměr“, které pracovní právo nezná, což dle něj svědčí o rozporu se zásadou transparentnosti.

Navrhovatel č. 4 závěrem svého vyjádření shrnul, že i nadále trvá na svém návrhu.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech relevantních podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předložených účastníky společného správního řízení S0677/2023/VZ, a na základě vlastních zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se pro účely zákona kvalifikací rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona zadavatel může v nadlimitním režimu požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

Podle § 73 odst. 6 zákona platí, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

Podle § 79 odst. 1 věty první zákona zadavatel stanoví kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.

Podle § 79 odst. 2 písm. j) zákona zadavatel může k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat přehled nástrojů nebo pomůcek, provozních nebo technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

Podle § 83 odst. 1 věty první zákona může dodavatel ekonomickou kvalifikaci, technickou kvalifikaci nebo profesní způsobilost s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 zákona požadovanou zadavatelem prokázat prostřednictvím jiných osob.

Podle § 105 odst. 1 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby účastník zadávacího řízení v nabídce a) určil části veřejné zakázky, které hodlá plnit prostřednictvím poddodavatelů, nebo b) předložil seznam poddodavatelů, pokud jsou účastníkovi zadávacího řízení známi a uvedl, kterou část veřejné zakázky bude každý z poddodavatelů plnit.

Podle § 105 odst. 2 zákona mohou zadavatelé v případě veřejné zakázky na služby nebo stavební práce nebo v případě veřejné zakázky na dodávky zahrnující umístění nebo montáž, v zadávací dokumentaci požadovat, aby zadavatelem určené významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem. Za vybraného dodavatele se pro účely věty první považuje i osoba, která je členem téhož koncernu jako účastník zadávacího řízení, jestliže tato osoba nepodala v témže zadávacím řízení nabídku samostatně nebo společně s jinými dodavateli a splňuje základní způsobilost podle § 74 zákona.

Podle § 131 odst. 1 zákona rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.

Podle § 132 odst. 1 zákona se pro postup v zadávacím řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, použijí pravidla pro podlimitní, nadlimitní nebo zjednodušený režim, není-li stanoveno v této části jinak.

Podle § 263 odst. 3 věty první zákona platí, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Zadavatel v čl. 2 kvalifikační dokumentace stanovil, že „v souladu s § 105 odst. 2 zákona požaduje, aby dodavatel (případně společně dodavatelé, kteří podali společnou nabídku), realizoval vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím poddodavatelů: • provedení strojní pokládky hutněných asfaltových směsí, včetně zajištění strojního vybavení finišery a válci a jejich obsluhy, příp. 1 homogenizér (v případě potřeby podle dojezdové vzdálenosti od obalovny) a • stavbyvedoucí – tyto osoby musí být v pracovněprávním vztahu k dodavateli“.

Zadavatel v čl. 5 bodě 5.6 kvalifikační dokumentace stanovil mj. podmínky technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. j) zákona, jimiž požadoval splnění následujících požadavků: „Dodavatel doloží přehled nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici. a)

Úřad předně uvádí, že dříve než přistoupí k věcnému posouzení skutečností namítaných v návrzích č. 1 až č. 5, považuje za nutné vyjádřit se v kontextu zadavatelem uváděných skutečností k pochybnostem ohledně splnění zákonem stanovených náležitostí námitek č. 1 ve smyslu uvedení, čeho se stěžovatel (zde navrhovatel č. 1) domáhá, stejně jako uvedení újmy, která mu vznikla či hrozí, a dále k pochybnostem ohledně splnění podmínky aktivní legitimace k podání námitek č. 2 a návrhu č. 2 ze strany navrhovatele č. 2.

Zadavatel předně poukazuje na skutečnost, že námitky č. 1 byly označeny jako „Žádost o přezkoumání nestandardního postupu v zadávacím řízení“, k čemuž Úřad uvádí, že ačkoli navrhovatel uvedený přípis explicitně neoznačil jako námitky, nelze pouze na základě této skutečnosti dovozovat, že se reálně o námitky ve smyslu zákona nejedná, neboť podstatným je, zda samotný jeho obsah náležitosti námitek splňuje. Z uvedeného přípisu navrhovatele č. 1 vyplývá, a zadavatel tuto skutečnost nijak nerozporuje, kdo jej podává (navrhovatel č. 1) a v čem je spatřováno porušení zákona zadavatelem (stanovení konkrétních uvedených zadávacích podmínek zadávacího řízení způsobem, jenž může dle stěžovatele, tj. navrhovatele č. 1, omezovat hospodářskou soutěž). Z předložené argumentace navrhovatele č. 1 uvedené v tomto přípisu lze současně shledat, čeho se navrhovatel č. 1 domáhá, kdy navrhovatel č. 1 žádal, aby zadavatel přezkoumal způsob, jímž vymezil uvedené zadávací podmínky, a to v kontextu namítaných možných pochybení zadavatele, resp. navrhovatel č. 1 se uvedeným domáhal, aby zadavatel tyto stanovené zadávací podmínky přezkoumal a případně též přistoupil k adekvátnímu opatření k nápravě, když požadoval, aby zadavatel postupoval tak, aby bylo uvedeným negativním dopadům zamezeno. Co se týče samotné újmy, jež navrhovateli č. 1 vznikla či hrozí, Úřad připomíná, že obecně pojetí újmy může být značně široké2. S ohledem na aktivní legitimaci navrhovatele č. 1 (jíž zadavatel nevyvrací), jakožto dodavatele pohybujícího se na trhu, kam spadá i zde poptávaný předmět plnění, je možná újma související s případným narušením řádné hospodářské soutěže o poptávané plnění skrze namítané nezákonně stanovené zadávací podmínky dotýkající se i tohoto dodavatele připustitelná, kdy uvedené je, byť nepřímo, zachyceno i v argumentaci navrhovatele č. 1 v tomto přípise (navrhovatel č. 1 jakožto dodavatel opakovaně zmiňuje možnost omezení hospodářské soutěže).

Úřad rovněž akcentuje, že zadavatel sám výše uvedený přípis navrhovatele č. 1 jako námitky podané ve smyslu zákona vypořádal, jak vyplývá z obsahu rozhodnutí o námitkách č. 1, kde bez jakýchkoliv pochybností uvedl, že dané podání obsahuje náležitosti podle § 244 zákona (kdy současně konstatoval, že v tomto podání je uvedeno, kdo námitky podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují, v čem je spatřováno porušení zákona, čeho se stěžovatel domáhá a jaká mu hrozí újma), tedy že lze dané podání považovat za námitky proti zadávacím podmínkám, a že sám je za takové námitky dle § 241 a následujících ustanovení zákona

Úřad tedy sděluje, že v kontextu celého obsahu dokumentu označeného jako „Žádost o přezkoumání nestandardního postupu v zadávacím řízení“ neshledal prima facie ve smyslu zadavatelem uváděných skutečností pochybnost týkající se nesplnění náležitostí námitek č. 1 dle § 244 odst. 1 a odst. 3 zákona3.

Poukazuje-li současně zadavatel na možné pochybnosti ohledně splnění podmínky aktivní legitimace navrhovatele č. 2 k podání námitek č. 2 a následně návrhu č. 2, kdy dle něj není jasné, jakou část plnění by navrhovatel č. 2 mohl svým případným společníkům poskytnout, resp. že není subjektem, který by mohl mít v zadávacím řízení opravdový zájem se ho účastnit, uvádí Úřad k tomuto následující. Z dosavadní rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že aktivní legitimace k podání návrhu se odvíjí od aktivní legitimace k podání námitek, kdy podmínkou aktivní legitimace k podání námitek je postavení dodavatele a přinejmenším hrozba újmy v kauzální souvislosti s pochybením zadavatele.

První podmínku aktivní legitimace lze prakticky vykládat způsobem, že se jedná o dodavatele, který působí na trhu, přičemž jeho podnikání souvisí s plněním, které je v rámci zadávacího řízení poptáváno, a tento dodavatel je poskytuje, resp. může poskytovat, a to alespoň částečně. Za účelem konstatování aktivní legitimace tedy postačuje, když stěžovatel, resp. navrhovatel je oprávněn určité plnění plnit (tj. že má potřebná živnostenská oprávnění), aniž by musel současně dokládat, že je toho skutečně i schopen (tj. že disponuje nezbytnými zkušenostmi, zaměstnanci, výrobními prostředky či kapitálem). Nelze přitom považovat za nutné ani to, aby navrhovatel již přímo prokázal konkrétní zájem na získání daného plnění či aby prokazoval, že je schopen jej reálně poskytnout, tedy postačí, ztratil-li minimálně teoretickou možnost dané plnění získat.

Úřad z dokumentace o zadávacím řízení seznal, že předmětem plnění rámcové dohody je zajištění souvislé opravy živičných povrchů silnic, jejíž součástí jsou různé stavební i přípravné činnosti. Z veřejně dostupných zdrojů přitom vyplývá, že předmětem podnikání navrhovatele č. 2 jsou mj. přípravné a dokončovací stavební práce a specializované stavební činnosti, resp. demolice a příprava staveniště, kompletační a dokončovací práce a ostatní specializované stavební činnosti, tedy činnosti, u nichž nelze shledat, že se svojí podstatou míjí s plněním dle rámcové dohody. Byť by tedy navrhovatel č. 2 nemusel být sám schopen realizovat veškeré činnosti tvořící předmět plnění, nelze předjímat, jaký model podání žádosti

Druhou podmínkou aktivní legitimace je pak skutečnost, že navrhovateli č. 2 v důsledku napadaných zadávacích podmínek vznikla újma anebo mu vznik újmy hrozí, kdy Úřad připomíná, že pojetí újmy může být značně široké. Vzhledem ke skutečnosti, že možnost dodavatele získat konkrétní plnění z rámcové dohody se odvíjí od jeho oprávnění toto plnění realizovat (viz výše), kdy i z vyjádření navrhovatele č. 2 učiněného součástí námitek č. 2 je seznatelné, že újmu spatřuje v tom, že v důsledku jím tvrzených nezákonně stanovených zadávacích podmínek nebude mít možnost ucházet se o realizaci plnění vyplývajícího z předmětu rámcové dohody, Úřad v kontextu uvedeného neshledal ani vyprázdnění této podmínky, tj. absenci možné (hrozící) újmy navrhovatele č. 2.

Úřad v této souvislosti závěrem dodává, že aktivní legitimaci k podání námitek, resp. návrhu je nutno vykládat extenzivně, neboť je žádoucí, aby přezkumné řízení před Úřadem bylo dostupné co nejširšímu okruhu dodavatelů (navrhovatelů). Úřad tedy s ohledem na výše uvedené ve vztahu k navrhovateli č. 2 v rámci zde šetřeného zadávacího řízení neshledal existenci zjevného nedostatku týkajícího se jeho aktivní legitimace tak, aby musel přistoupil k zamítnutí návrhu č. 2 dle § 265 písm. b) zákona.

Úřad dále považuje za vhodné vyjádřit se předně k rozhodnutí o námitkách, neboť navrhovatelé ve svých návrzích č. 1 až č. 5 uvádí, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách č. 1 až č. 5 podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách č. 1 až č. 5, čímž se měl dopustit porušení § 245 odst. 1 zákona.

Úřad předně uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení plyne, že námitky č. 1 až č. 5 byly podány řádně a včas4, oprávněnou osobou a obsahovaly veškeré náležitosti ve smyslu § 244 zákona (blíže viz též předchozí body odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy zadavatel byl povinen skutečnosti v nich uvedené věcně vypořádat.

Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí o odmítnutí námitek musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Dojde-li k odmítnutí námitek podle § 245 odst. 3 zákona, postačí odůvodnění ve vztahu ke splnění

Z uvedeného ustanovení zákona vyplývá, že rozhodnutí o námitkách musí zadavatel odůvodnit přezkoumatelným způsobem, tj. dané rozhodnutí musí být srozumitelné a musí být opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč zadavatel námitky odmítl.

Úřad k tomu doplňuje, že pokud stěžovatel sdělí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na ně adekvátním způsobem reagoval. Pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách však není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších podrobností. Rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje stěžovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace stěžovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění rozhodnutí o námitkách postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení v námitkách uvedené.

Úřad přezkoumal rozhodnutí o námitkách č. 1 až č. 5 a dospěl k závěru, že ač zadavatel nevypořádal každý jeden dílčí argument uvedený v námitkách č. 1 až č. 5 v k tomu příslušném rozhodnutí o námitkách, vyjádřil se ke každému bodu námitek a postihl i gros uvedených námitek. Z předmětných rozhodnutí o námitkách je rovněž zřejmé, proč zadavatel považuje tvrzení navrhovatelů ohledně jemu vytýkaných pochybení za lichá, stejně tak proč považuje svůj postup, resp. nastavení zadávacích podmínek za adekvátní a souladné se zákonem.

Výjimku z výše uvedeného tvoří pouze rozhodnutí o námitkách č. 5, a to ve vztahu k námitce navrhovatele č. 4 týkající se připuštění možnosti zasílání dotazů (o vysvětlení kvalifikační dokumentace) poštou, která nebyla zadavatelem vypořádána, a v podrobnostech se zadavatel nevyjádřil ani k námitce ohledně stanovené lhůty pro podání žádosti o vysvětlení kvalifikační dokumentace. Úřad však k tomu konstatuje, že zákon ve vztahu k pochybení zadavatele při vyhotovení rozhodnutí o námitkách v § 263 odst. 5 mj. stanoví, že je-li rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, učiněné v rozporu s § 245 odst. 3 zákona nebo jeli odůvodnění rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Z uvedeného ustanovení zákona tedy vyplývá, že uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách je ve své podstatě zakotveno jako fakultativní rozhodnutí Úřadu v rámci šetření postupu zadavatele, jež má své opodstatnění zejména v případech, kdy řádné nevypořádání námitek může mít zjevný vliv na rozhodování stěžovatele o tom, zda je v dané věci důvodné přistoupit k podání návrhu k Úřadu, resp. kdy bez řádného (chybějícího) vyjádření zadavatele nelze s určitostí podané námitky objektivně přezkoumat (a zjistit tak skutkový stav věci). Lze tedy shrnout, že je na uvážení Úřadu, zda je vhodné tohoto fakultativního postupu v daném případě využít a vrátit tak za účelem řádného vypořádání námitek uvedené zpět zadavateli, či zda shledá jako účelné přistoupit k věcnému šetření namítaných skutečností.

Úřad v šetřeném případě zohlednil, že obsahem podaných námitek, a to i námitek č. 5, byly skutečnosti, jimiž byl namítán výhradně způsob stanovení zadávacích podmínek zadávacího řízení, jejichž posouzení bylo možné učinit i za stavu, kdy současné rozhodnutí o námitkách č. 5 vykazuje uvedené nedostatky. Úřad proto rozhodl o přistoupení k věcnému prošetření namítaných skutečností namísto uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách č. 5. Úřad pro úplnost dodává, že účelem řádného vypořádání podaných námitek je předložení veškeré relevantní argumentace zadavatele stěžovateli s odůvodněním svého postupu v zadávacím řízení ve vztahu k namítaným skutečnostem, kdy stěžovatel se na základě těchto získaných informací rozhoduje, zda podá k Úřadu svůj návrh na zahájení správního řízení. Úřad přitom ani z tohoto hlediska neshledal důvod pro to, aby přistoupil k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách č. 5. Obsahem námitek č. 5 byly zejména skutečnosti týkající se způsobu stanovení jiných zadávacích podmínek, než je možnost zasílání dotazů poštou či stanovení lhůty pro podání žádosti o vysvětlení kvalifikační dokumentace, přičemž zadavatel tyto jiné (podstatné) námitky v souladu se zákonem vypořádal, tedy poskytl stěžovateli své vysvětlení a důvody pro stanovení uvedených zadávacích podmínek. Navrhovatel č. 4 nadto přistoupil v kontextu všech jeho námitek k podání návrhu č. 5, kdy byl s to předložit relevantní argumentaci. Lze tedy shledat, že ani případné bližší vypořádání zbylých dvou námitek učiněných součástí námitek č. 5 by nemělo dopad na rozhodnutí navrhovatele č. 4 o podání návrhu k Úřadu za účelem věcného prošetření postupu zadavatele v zadávacím řízení. Nadto je třeba akcentovat, že (jak bude rozebráno níže) Úřad v šetřeném případě shledal stanovení zadávacích podmínek šetřeného zadávacího řízení jako rozporné se zákonem, a to nejen v kontextu návrhu č. 5, ale i ostatních návrhů č. 1 až č. 4, o nichž by bylo i za situace zrušení rozhodnutí o námitkách č. 5 věcně rozhodováno, přičemž tedy Úřad přistoupil ke zrušení dotčeného zadávacího řízení, kdy v tomto kontextu by dle Úřadu bylo neúčelné a nehospodárné rušit rozhodnutí o námitkách č. 5 a daný postup nejde ani s ohledem na výše uvedené „k tíži“ navrhovatele č. 4.

S ohledem na výše uvedené, kdy preferovaným postupem jak ze strany Úřadu, tak i účastníků správního řízení je věcné prošetření namítaných skutečností, k němuž v tomto případě bylo možné přistoupit, Úřad neshledal důvody pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách č. 5. Úřad pak opakuje, že zadavatelem učiněný způsob vypořádání námitek č. 1 až č. 4 shledal souladným se zákonem.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadávací podmínky, mezi něž patří i podmínky technické kvalifikace, jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své žádosti o účast a své nabídky, proto je třeba na jejich zákonné stanovení klást apel. Obecná pravidla pro stanovení zadávacích podmínek upravuje ustanovení § 36 zákona, které ve svém odst. 1 stanovuje, že zadávací podmínky nemohou být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně (přímo nebo nepřímo) zaručovaly konkurenční výhodu či aby vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Citované ustanovení zákona tak jednak umožňuje zadavateli požadovat v zadávacím řízení podmínky způsobilé naplnit potřeby zadavatele, které jsou sledovány realizací zadávacího řízení, na straně druhé chrání férovou soutěž o toto plnění. Ačkoli je nepochybné, že obecně nelze po zadavateli požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele

K požadavkům na technickou kvalifikaci Úřad dále obecně sděluje, že při posuzování takových požadavků zadavatele je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele plnění pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti plnění řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných poptávané plnění řádně splnit. Zadavatel však také může vymezením kritérií technické kvalifikace, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru nucen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení (mj. výše zmíněný § 36 odst. 1 zákona), v nichž se zároveň odráží i základní zásady uvedené v § 6 zákona. Zadavatel je tedy s ohledem na dodržení těchto zásad povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni poptávaný předmět plnění plnit. Jinými slovy, je tedy třeba náležitě zohlednit, zda nejsou na dodavatele v souvislosti s možnou účastí v zadávacím řízení kladeny nadbytečné požadavky, které pak následně ve svém důsledku omezují možnou širokou soutěž dodavatelů.

Zadavatel tedy musí dbát na to, aby stanovením kritérií kvalifikace nedošlo k porušení mj. zásady zákazu diskriminace. Porušení zásady zákazu diskriminace přitom nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dodavatelům dalším, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou), jak dovozuje i dosavadní rozhodovací praxe správních soudů5, kdy se zadavatel sice na první pohled chová ke všem dodavatelům stejně, ale výsledkem tohoto jednání jsou obdobné zakázané důsledky, tedy omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.

Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení požadavků na kvalifikaci nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni poptávaný předmět plnit. Jinými slovy řečeno, pokud je účelem požadavků na kvalifikaci umožnění účasti pouze těm dodavatelům, kteří jsou poptávaný předmět objektivně způsobilí plnit, musí snaha zadavatele při jejich stanovení směřovat k tomu, aby předmětné podmínky umožňovaly účast opravdu všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Nastavení takových kvalifikačních kritérií, která nemají vazbu

Navrhovatelé č. 1 až č. 4 shodně ve svých návrzích brojí proti požadavku zadavatele na doložení, že dodavatel disponuje nebo má smluvně zajištěnou obalovnu či obalovny živičných směsí, kdy uvedenou podmínku považují především za diskriminační a bezdůvodně omezující hospodářskou soutěž (a současně napadají podmínky s tím související).

Úřad předně uvádí, že předmětem rámcové dohody je zajištění souvislé opravy živičných povrchů silnic, přičemž z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že za tímto účelem budou použity konkrétní typy asfaltových směsí.

Zadavatel v čl. 5 v bodě 5.6 kvalifikační dokumentace v rámci požadavku na prokázání splnění podmínek technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. j) zákona stanovil mj. podmínku, aby dodavatel doložil, že disponuje nebo má smluvně zajištěnou obalovnu či obalovny živičných směsí, a to na celou dobu platnosti rámcové dohody. Zadavatel v této souvislosti v uvedené části kvalifikační dokumentace dodal, že odběr asfaltových směsí z takové obalovny musí zaručovat dodržení kvality těchto směsí dle příslušných Technických kvalitativních podmínek staveb pozemních komunikací schválených Ministerstvem dopravy v platném znění, tj. dle TKP 7, a že stanoví tento požadavek s ohledem na skutečnost, že daný materiál tvoří významnou položku budoucích prací, které jsou předmětem rámcové dohody.

Zadavatel tak za účelem plnění předmětu rámcové dohody požadoval, a to již v rámci podmínek technické kvalifikace, doložení skutečnosti, že dodavatel podávající v uvedeném užším řízení žádost o účast disponuje sám obalovnou, popř. obalovnami, živičných směsí anebo má tuto obalovnu (obalovny) smluvně zajištěnu na celou dobu platnosti rámcové dohody.

Jak již bylo uvedeno výše, součástí zde šetřené rámcové dohody je i plnění zahrnující pokládku asfaltových směsí, kdy vzhledem ke skutečnosti, že tyto směsi jsou produkovány v obalovnách, nejeví se požadavek zadavatele na zajištění dispozice obalovnou, popř. na smluvním zajištění takové obalovny, s ohledem na poptávaný předmět plnění jako takový zcela nepřiměřený.

Lze tedy předvídat, že pokud dodavatel mínící se účastnit zadávacího řízení takovou obalovnu živičných směsí nevlastní, tedy není schopen zajistit dodávku tohoto materiálu vlastními zdroji, bude muset pro účely budoucí realizace poptávaného plnění předmětný materiál odebírat od jiných subjektů, které ho vyrábí a prodávají. V případě, že zadavatel s ohledem na poptávaný předmět plnění shledá, že dispozice obalovnou či její smluvní zajištění je důležitým předpokladem pro řádné plnění rámcové dohody, kdy uvedené lze dovozovat

Z vyjádření zadavatele vyplývá, že uvedenou podmínku v rámci zadávacího řízení stanovil jako podmínku technické kvalifikace z důvodu, že chtěl mít postaveno najisto, že dodavatelé, s nimiž uzavře rámcovou dohodu, budou schopni technologicky i materiálně opravy komunikací zajistit (čemuž ostatně odpovídá i skutečnost, že spolu s požadavkem na dispozici či smluvní zajištění obalovny živičných směsí zadavatel stanovil i požadavky ohledně kvality a vhodnosti živičné směsi z dané obalovny).

Úřad k tomu uvádí, že prostřednictvím splnění podmínek technické kvalifikace je v zadávacím řízení prokazována dodavatelova kvalifikace, tedy způsobilost realizovat poptávaný předmět plnění (ve smyslu prokázání jeho dostatečné odbornosti a zkušenosti pro realizaci předmětného plnění). Účelem technické kvalifikace je tedy zajistit, aby se o poptávané plnění ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou skutečně schopni jej po stránce technické i materiální v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení (po získání veřejné zakázky) plnit. Ačkoli přitom vymezení podmínek technické kvalifikace závisí na zadavateli, ten je při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků vázán zákonnými omezeními, a to nejen ustanoveními týkajícími se přímo technické kvalifikace (zejména § 73 a § 79 zákona), ale i dalšími ustanoveními ohledně způsobu stanovení zadávacích podmínek (kupř. § 36 či § 73 odst. 6 zákona) a především pak základními zásadami, jejichž princip je nutné uplatňovat ve všech fázích zadávacího řízení. Mezi tyto zásady přitom patří i zásada přiměřenosti a zásada zákazu diskriminace, kdy jednou z forem nepřípustné diskriminace je tzv. diskriminace skrytá, jež se projevuje i jako postup, jímž zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o realizaci poptávaného plnění nastavením takových kvalifikačních podmínek, kdy požadovaná úroveň technické kvalifikace je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti tohoto plnění, tedy je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů, kteří by jinak byli k plnění poptávaného předmětu objektivně způsobilí6. V případě takového postupu zadavatele pak mají někteří z dodavatelů a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by daný předmět plnění mohli (bez takové stanovené podmínky) realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé jiní.

Jak uvedl Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 74/2010-61 ze dne 21. 6. 2012, „samotná skutečnost, že dodavatel vlastní obalovnu nebo že uzavřel s vlastníkem obalovny smlouvu o smlouvě budoucí na dodávku obalovaných směsí, zadavateli nijak nezaručuje kvalitu poskytnuté asfaltové směsi a tedy řádné splnění zakázky…[p]okud mají požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit, negarantuje podle soudu pouhé vlastnictví obalovny, případně uzavření smlouvy o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny, že bude zakázka řádně splněna.“ Úřad dále konstatuje, že dosavadní rozhodovací praxe týkající se požadavku na doložení vlastnictví či

Že jsou výše uvedené závěry i nadále platné, tj. aplikovatelné i na zde šetřený případ, přitom dokládají skutečnosti vyplývající z podaných žádostí o účast, dle nichž se zadávacího řízení účastní jak samotní vlastníci obaloven, tak i dodavatelé, jež sice sami obalovnou přímo nedisponují, ale tuto jim je schopna zajistit společnost patřící do stejné skupiny (koncernu).

Lze tedy shrnout, že dle konstantního názoru Úřadu i příslušných soudů samotná dispozice obalovnou (či její smluvní zajištění) nezaručuje řádné splnění poptávaného plnění (opravu povrchů silnic), a proto nelze na danou podmínku v kontextu kvalifikačních požadavků nahlížet tak, že odůvodněně snižuje počet možných dodavatelů, resp. účastníků zadávacího řízení.

Ani v šetřeném případě nelze považovat za nutné, aby účastníci zadávacího řízení dokládali již ve fázi podání žádostí o účast v rámci prokazování své kvalifikace dispozici či smluvní zajištění obalovny. I zde totiž platí, že skutečnost, že určitý dodavatel disponuje v době prokazování kvalifikace obalovnou, nelze považovat za předpoklad kvality provedení předmětu plnění, neboť neznačí nic o tom, jak takový dodavatel provede předmět plnění vymezený v zadávací dokumentaci (mj. pokládku živičných směsí), resp. dispozice či schopnost smluvně si zajistit obalovnu pro dodávku živičných směsí již v době prokazování kvalifikace nevypovídá

Úřad proto dospěl k závěru, že zadavatel v daném případě požadoval k prokázání kvalifikace skutečnosti a doklady, které nevypovídají o schopnosti dodavatelů plnit předmět plnění (mj. pokládku živičných směsí), tedy tento zadavatelem vymezený požadavek (spočívající v doložení dispozice nebo smluvního zajištění obalovny či obaloven živičných směsí), jehož splnění museli dodavatelé dokládat již ve lhůtě stanovené pro podání žádostí o účast, je ve své podstatě zjevně nepřiměřený a představuje nedůvodnou úroveň vymezení podmínek technické kvalifikace. Úřad tedy neshledal, že by cokoli nasvědčovalo tomu, že byť by potenciální dodavatel plnění nebyl vlastníkem obalovny či by tuto neměl předem smluvně zajištěnu, nebyl by schopen v případě svého výběru předmět plnění realizovat pouze z důvodu, že by se mu následně nepodařilo zajistit si dostatečné množství vhodných asfaltových směsí (mj. když je to v dané oblasti i zjevně běžně dostupný materiál). Současně tím, že již pro účely prokázání splnění podmínek kvalifikace stanovil daný požadavek, omezil potenciální dodavatele poptávaného plnění, kteří se o jeho realizaci mohli ucházet. V případě

Úřad nad rámec výše uvedeného v souladu se stávající rozhodovací praxí10 dodává, že zcela jiný dopad do zadávacího řízení má postup, vymezí-li zadavatel požadavek na doložení dispozice či smluvního zajištění obalovny ve smyslu § 104 zákona, tj. jako další podmínku pro uzavření smlouvy, jejímž smyslem by bylo (na rozdíl od podmínek kvalifikace) ověření, že dodavatel jakožto vybraný dodavatel má možnost zajistit si klíčový materiál pro realizaci požadovaného plnění. Rovněž zadavatel v rámci nyní šetřeného zadávacího řízení přitom uvádí, že potřebuje mít postaveno najisto, že dodavatelé, s nimiž uzavře rámcovou dohodu, budou schopni technologicky a materiálně zajistit opravy komunikací, což bez klíčového materiálu, který tvoří významnou část plnění, není možné, tedy stanovení uvedené podmínky ve smyslu § 104 zákona by nebylo v rozporu s účelem, jehož chce zadavatel dosáhnout. Jistě lze přitom souhlasit se zadavatelem, že pokud by vybraný dodavatel (či vybraní dodavatelé) na výzvu zadavatele [dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona] předmětný požadavek nesplnil a nedoložil by doklad prokazující dispozici obalovnou či jejího smluvního zajištění, zadavatel by s takovým dodavatelem rámcovou dohodu neuzavřel. V takovém případě by se však nejednalo o vyloučení dodavatele z důvodu nesplnění kvalifikace, ale z důvodu nedodržení součinnosti před uzavřením smlouvy (zde rámcové dohody).

Argumentuje-li zadavatel tím, že shledává potřebu ověření si dispozice obalovnou či jejího smluvního zajištění před samotnou realizací jednotlivých minitendrů (tj. před soutěžením konkrétních veřejných zakázek), a to s ohledem na potřebu zajištění jejich efektivního zadávání, nic uvedenému zadavateli nebrání, aby tuto podmínku stanovil jako podmínku před uzavřením rámcové dohody, tedy způsobem, jenž nevede k nežádoucímu omezení hospodářské soutěže (na rozdíl od podmínek kvalifikace) – a to současně, či namísto výše nastíněné možnosti požadovat po dodavatelích referenční plnění k ověření jejich schopnosti plnit, když zadavatel uvádí, že dle něj ani doložení referencí týkajících se zkušeností dodavatele nezaručí jistotu, že tento klíčový materiál bude pro plnění zde poptávaného předmětu dostupný. Úřad k tomu dodává, že zde šetřená rámcová dohoda je uzavírána na 48 měsíců, kdy v průběhu této doby mohou nastat různé skutečnosti ovlivňující reálné plnění, tedy i případný (dočasný) nedostatek materiálu či ukončení provozu některé obalovny. Nadto je třeba zopakovat, že uvedený požadavek zadavatele jako takový nesvědčí o kvalifikaci

Úřad k argumentaci zadavatele týkající se skutečnosti, že dle něj tvoří předmětný materiál (asfaltové směsi) velkou a důležitou složku plnění, dodává, že ani tato skutečnost sama o sobě není rozhodujících faktorem pro učinění závěru o zákonnosti či nezákonnosti dotčeného postupu zadavatele. Jinými slovy, ani při zohlednění skutečnosti, že se jedná o materiál důležitý pro dané plnění, Úřad neshledal postup zadavatel učiněný v souladu se zákonem.

Uvádí-li přitom zadavatel, že neshledává relevantním rozdíl mezi stanovením daného