ÚOHS S0816/2023/VZ – Kanalizace Rybníky

Odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel – obec Rybníky, IČO 00875899, se sídlem Rybníky 32, 263 01 Dobříš – dne 26. 6. 2023 zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále

Předmětem plnění veřejné zakázky je dle kapitoly „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU ZAKÁZKY A JEHO

Z dokumentu „Protokol o hodnocení nabídek“ ze dne 6. 9. 2023 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel na veřejnou zakázku celkem 5 nabídek, a to včetně nabídky dodavatele – Bross spol. s r.o., IČO 46348620, se sídlem Budějovická 601/128, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“).

Zadavatel „Rozhodnutím zadavatele o vyloučení vybraného dodavatele“ ze dne 20. 10. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) navrhovateli oznámil, že rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku. V rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti na zadávacím řízení podle § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) až c) zákona, jelikož navrhovatel ve stanovené lhůtě nedoložil objasnění požadovaných údajů na základě opakované výzvy dle § 46 zákona.

Navrhovatel proti svému vyloučení podal dne 3. 11. 2023 námitky, jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Rozhodnutím ze dne 16. 11. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které navrhovatel obdržel téhož dne, zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o vyloučení za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne

Navrhovatel úvodem svého návrhu rekapituluje rozhodné skutečnosti a průběh zadávacího řízení a vyjadřuje domněnku, že jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení předcházel nezákonný postup zadavatele, který porušil zásady transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona, neboť zadavatel řádně neposoudil údaje, které navrhovatel v reakci na žádost dle § 46 zákona zadavateli předložil, a zároveň zadavatel řádně neodůvodnil rozhodnutí o vyloučení.

Předně navrhovatel uvádí, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele je nezákonné, neboť nemá podklad ve faktickém stavu věci. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uvedl, že navrhovatel nedoložil požadované objasnění údajů z žádosti o účast a nabídky1 podle § 46 zákona ve stanovené lhůtě, přičemž se dle navrhovatele jedná o vědomě nepravdivý závěr. Rozhodnutí o vyloučení z tohoto důvodu navrhovatel považuje za nepřezkoumatelné, netransparentní a trpící vadou nedostatečnosti zdůvodnění.

Navrhovatel poté zdůrazňuje, že není pravdou, že by naplnil důvod pro vyloučení stanovený v § 48 odst. 2 zákona, jelikož jak na Žádost zadavatele o objasnění údajů v žádosti o účast a nabídce ze dne 25. 9. 2023 (dále jen „žádost o objasnění č. 1“), tak na Žádost zadavatele o objasnění údajů v žádosti o účast a nabídce ze dne 5. 10. 2023 (dále jen „žádost o objasnění č. 2“) reagoval a objasnění dle § 46 zákona předložil. Zadavatel se tudíž měl zabývat obsahem předložených objasnění a doplnění žádosti o účast, a to zejména v souvislosti se změnami na pozici poddodavatele. Zadavatel však v odůvodnění neuvedl žádné konkrétní důvody, které jej vedly k nepřijetí objasnění a pouze paušálně uvedl, že navrhovatel požadovaná objasnění ve stanovené lhůtě nedoložil, aniž by se vypořádal se skutkovými okolnostmi a doplňováním technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Tento nedostatek posléze částečně zhojil až v rámci odůvodnění rozhodnutí o námitkách, kde se s věcnými důvody, pro které navrhovatele vyloučil, vypořádal, nicméně zmíněný postup nelze považovat za dostatečný.

Navrhovatel dále shrnuje celý průběh zadávacího řízení. Dne 20. 7. 2023 navrhovatel odeslal zadavateli žádost o účast, načež dne 11. 8. 2023 obdržel výzvu k podání nabídky, na kterou reagoval dne 5. 9. 2023 podáním nabídky. Dne 13. 9. 2023 zadavatel na svém profilu uveřejnil

K výše uvedenému postupu navrhovatel připomíná, že z dostupné rozhodovací praxe správních soudů i Úřadu, kupříkladu z rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0099/2021/VZ potvrzeného rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0088/2021/VZ, vyplývá oprávnění vyměnit jednu poddodavatelskou referenci za jinou, pokud je účastník zadávacího řízení zadavatelem vyzván k objasnění některé části kvalifikace dle § 46 zákona. Nejedná se přitom, jak se zadavatel

Navrhovatel dále popisuje události následující po doložení objasnění ze dne 9. 10. 2023, zejména postup poddodavatele VHST, s.r.o. Dne 17. 10. 2023 navrhovatel doručil zadavateli nové doplnění žádosti o účast, v němž nahradil poddodavatele VHST, s.r.o. za nového poddodavatele, a to společnost Ridera Bohemia a.s., IČO 26847833, se sídlem 28. října

Za naprosto lichou a irelevantní považuje navrhovatel argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách k nicotnosti aktu Smlouvy o spolupráci při prokazování splnění kvalifikace a smlouvy o uzavření budoucí smlouvy o dílo (dále jen „smlouva o spolupráci“) mezi navrhovatelem a poddodavatelem VHST, s.r.o. signované dne 9. 10. 2023. Zadavatel své tvrzení o nicotnosti závazku přitom nepodkládá žádným zákonným ustanovením, ze kterého závěr vyvodil, a jeho interpretace nicotnosti právního jednání není správná. Oprávněná osoba v daném případě jednala vážně a v souladu se zákonem, což definici nicotnosti právního jednání dle § 551 až 554 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) neodpovídá.

Navrhovatel se posléze v návrhu věnuje problematice výběru nového dodavatele, proti němuž směřovaly jeho námitky ze dne 3. 11. 2023. Tato část návrhu však v návaznosti na vyjádření navrhovatele ze dne 30. 11. 2023 (viz bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí) není předmětem návrhu, nýbrž podnětem k zahájení řízení z moci úřední ve smyslu § 42 správního řádu a Úřad se jím z tohoto důvodu v odůvodnění tohoto rozhodnutí dále nezabývá.

Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 24. 11. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 24. 11. 2023.

Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

Usnesením ze dne 29. 11. 2023 určil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu, a to sdělení, zda část „V. Další aspekty netransparentního a nestandardního postupu zadavatele“ jeho návrhu ze dne 24. 11. 2023 směřující proti výběru nového dodavatele je a) podnětem k zahájení řízení z moci úřední ve smyslu § 42 správního řádu, b) návrhem na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle § 250 zákona, c) či jiným podáním.

Dne 30. 11. 2023 Úřad obdržel sdělení navrhovatele, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 24. 11. 2023 směřuje výlučně proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, přičemž část návrhu „V. Další aspekty netransparentního a nestandardního postupu zadavatele“ má být považována za podnět k zahájení řízení z moci úřední ve smyslu § 42 správního řádu.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 4. 12. 2023.

Dne 4. 12. 2023 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele k návrhu.

V úvodu svého vyjádření zadavatel předesílá, že se všemi námitkami se vypořádal již v rozhodnutí o námitkách, na něž odkazuje. Dále zadavatel shrnuje svůj postup v zadávacím řízení a důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

Zadavatel předně odkazuje na ustanovení § 48 odst. 1 a 8 zákona, podle kterého je zadavatel oprávněn vyloučit vybraného dodavatele, jestliže jsou naplněny důvody v souladu s § 48 odst. 2 zákona, k čemuž zároveň připomíná, že v případě, pokud by po uzavření smlouvy s navrhovatelem bylo zjištěno, že měl být vybraný dodavatel ze zadávacího řízení vyloučen, jednalo by se o důvod k odstoupení od smlouvy dle § 223 zákona, přičemž zadavatel rovněž doplňuje, že dotčená veřejná zakázka je financována z dotačních fondů České republiky, a pokud by bylo později zjištěno, že navrhovatele nevyloučil, ačkoli k tomu byl povinen, jednalo by se o důvod krácení dotace. Zadavatel poté nesouhlasí se závěrem navrhovatele o nejasnosti a nezákonnosti svého postupu vztahujícímu se k žádostem o objasnění a následnému rozhodnutí o vyloučení, neboť navrhovatel si uvedené informace zřejmě nesprávně vyložil, jelikož nedisponoval obvyklými znalostmi, technickou kvalifikací, či nevynaložil péči studiu objasnění. Zadavatel rovněž odmítá tvrzení, že by záměrně porušil § 6 zákona, neboť jeho postup při zadávání veřejné zakázky je zcela transparentní dopředu stanoveným způsobem v souladu s požadavky zadávací dokumentace, zněním zákona a péčí řádného hospodáře (s ohledem na financování veřejné zakázky z dotačních fondů).

K argumentaci navrhovatele v návrhu zadavatel uvádí, že zadavatel je oprávněn po účastníkovi požadovat objasnění údajů dle § 46 zákona, přičemž tohoto institutu zadavatel využil v souvislosti s referenční zakázkou Kruščica doloženou navrhovatelem, a to opakovaně.

Zadavatel se rovněž ohrazuje vůči dle jeho slov nepravdivým tvrzením navrhovatele ohledně komunikace s poddodavatelem VHST, s.r.o. Zadavatel po obdržení zprávy od VHST, s.r.o.

K judikatuře uvedené v návrhu zadavatel dodává, že tyto příklady předpokládají, že uchazeč disponuje vícero referencemi, které poté doplňuje na základě rozdílného výkladu specifikace požadované reference zadavatelem, avšak v případě zakázky Kruščica navrhovatel kvalifikační požadavky nesplnil, i přes své tvrzení ve vysvětlení ze dne 29. 9. 2023, a další referenční zakázky »„shání“ ad hoc«. Následně zadavatel ve vyjádření cituje rozsudek Krajského soudu v Brně, ze dne 15. 12. 2021, č. j. 31 Af 64/2020-183, v němž je uvedeno, že: »Krajský soud předesílá, že vzhledem k tomu, že k dodatečnému prohlášení poddodavatele nemělo být přihlíženo, měla by být otázka míry zapojení poddodavatele hodnocena skutečně pouze na základě původního závazku obsaženého v poddodavatelské smlouvě. (…) Možnost prokazování kvalifikace však nemá vést k prostému „kupování kvalifikace“ pro veřejnou zakázku. Není žádoucím jevem, aby byly veřejné zakázky zadávány uchazečům, kteří by sami zásadně nesplňovali zadavatelem stanovené kvalifikační předpoklady a tento nedostatek by nahrazovali subdodavatelsky.«.

Závěrem zadavatel žádá Úřad, aby správní řízení zastavil.

Rozhodnutím ze dne 8. 1. 2024 nařídil Úřad zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.

Usnesením ze dne 11. 1. 2024 Úřad určil účastníkům správního řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 18. 1. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě stanovené Úřadem, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Navrhovatel se ve svém vyjádření k podkladům vyhrazuje vůči tvrzením zadavatele, které uvedl ve vyjádření ze dne 4. 12. 2023.

Nejprve navrhovatel rozporuje tvrzení zadavatele ohledně změny žádosti o účast, ke které zadavatel nepřihlížel. Navrhovatel uvádí, že se jedná o chybný výklad ustanovení § 46 zákona, neboť pokud zadavatel využije postupu dle § 46 zákona, tj. možnost požadovat po účastníkovi řízení objasnění kvalifikace, je naopak účastník oprávněn objasňovanou kvalifikaci doplnit, a to i nově doloženou referenční zakázkou. I pokud by však navrhovatel chybný výklad ustanovení připustil, jednalo by se o hrubé porušení zásady rovného zacházení, neboť později vybranému dodavateli, umožnil kvalifikaci doplnit, zatímco navrhovateli tuto možnost upírá a vyžaduje striktně objasnění.

Dále se navrhovatel vyjadřuje k referenční zakázce Cecemínsko, u níž zadavatel uvedl, že na ni pohlíží nejen jako na materiální změnu nabídky, ale že tato současně nesplňuje podmínku k prokázání kvalifikace prostřednictvím jiné osoby dle ustanovení § 83 zákona

Závěrem navrhovatel podotýká, že pokud se zadavatel v souvislosti s referenčními zakázkami navrhovatele vymezuje vůči tzv. „kupování kvalifikace“ prostřednictvím poddodavatelů, je poněkud zvláštní, že u později vybraného dodavatele zadavateli není vadou, že všechny čtyři požadované referenční zakázky prokazuje prostřednictvím poddodavatelů. Navrhovatel přitom disponuje alespoň jednou vlastní referenční zakázkou, která byla nadto realizována právě v obci Rybníky, přičemž zadavatel sám vystavil referenční osvědčení o řádné, kvalitní a včasné realizaci této referenční zakázky.

Navrhovatel v návaznosti na nezákonný postup zadavatele navrhuje zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení a také veškeré další navazující úkony zadavatele.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky správního řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 46 odst. 2 zákona platí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Kvalifikační dokumentace obsahuje v čl. 2.3 požadované podmínky technické kvalifikace: „Rozsah požadovaných informací a dokladů dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona:

osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly stavební práce poskytovány veřejnému zadavateli, nebo

osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly stavební práce poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

smlouvy s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele. (…)

Žádost o účast navrhovatele ze dne 20. 7. 2023 obsahuje mj.: „SEZNAM REFERENČNÍCH STAVEB (…)

Zadavatel dne 13. 9. 2023 uveřejnil rozhodnutí o výběru, kterým přidělil zakázku navrhovateli, neboť „jeho nabídka byla vypracována v souladu se Zadávací dokumentací a je ekonomicky nejvýhodnější“.

Dne 25. 9. 2023 zadavatel obdržel námitky proti rozhodnutí o výběru, na základě kterých nabyl pochybnosti o splnění technické kvalifikace ze strany navrhovatele, a proto jej téhož dne požádal o její objasnění prostřednictvím žádosti o objasnění č. 1, v níž požadoval zejména objasnění referenční zakázky Kruščica společnosti PRESSKAN system, a.s.: »Na základě podané žádosti o účast v zadávacímu řízení: "Kanalizace Rybníky, Budín" (…) žádá zadavatel o písemné objasnění a doplnění údajů v žádosti o účast. (…) „Společnost Bross spol. s r.o. dokládá splnění technické kvalifikace mimo jiné i referenčním listem na zakázku realizovanou společností Presskan na akci Kruščica. Z veřejně dostupných informací lze zjistit, že uvedená zakázka byla realizovaná v letech 2012-2016 a hodnota činila

Dne 27. 9. 2023 doručil navrhovatel zadavateli datovou zprávu: „Dobrý den, dovolujeme si vás požádat o prodloužení lhůty pro podání vysvětlení naší nabídky na VZ do 3. 10. 2023, jednatel společnosti je v současné době v zahraničí. (…)

Dne 29. 9. 2023 navrhovatel doručil zadavateli objasnění k žádosti o objasnění č. 1 ze dne

Zadavatel dne 3. 10. 2023 obdržel vysvětlení referenční zakázky Kruščica od poddodavatele

Dne 5. 10. 2023 zadavatel odeslal navrhovateli žádost o objasnění č. 2, v níž mj. uvedl: »(…) Zadavatel na základě námitky proti Rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky ze dne 25.9.2023 požádal prostřednictví elektronického nástroje dne 25.09.2023 11:19:53 účastníka zadávacího řízení o objasnění údajů uvedených v žádosti o účast při prokázání technické kvalifikace. (…)

charakter předmětu díla části uvedené referenční zakázky v hodnotě 11,4 mil. Kč, smluvní strany, termín dokončení.

charakter předmětu díla části uvedené referenční zakázky v hodnotě 0,9 mil. Kč, smluvní strany, termín dokončení.

charakter předmětu díla části uvedené referenční zakázky v hodnotě 2,7 mil. Kč, smluvní strany, termín dokončení.

osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly stavební práce poskytovány veřejnému zadavateli, nebo

osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly stavební práce poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

smlouvy s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele

Navrhovatel reagoval na žádost o objasnění č. 2 objasněním ze dne 9. 10. 2023, které bylo zadavateli doručeno téhož dne a obsahovalo mj. následující: „Zadavatel naši společnost, dne 5. 10. 2023 žádá na základě podané žádosti o účast v zadávacímu řízení (…) v souladu s § 46 zákona (…) o písemné objasnění a doplnění údajů v žádosti o účast.

Smluvní strany souhlasně prohlašují, že předmětem díla (subdodávky) na stavbě uvedené v čl I. této smlouvy se blíže specifikují takto: stavební a montážní práce“. (…)

Identifikační číslo: (…) (…) (…)

VHST, s.r.o.

Navrhovatel kontaktoval dne 10. 10. 2023 zadavatele s žádostí o prodloužení lhůty stanovené dle § 46 zákona žádostí o objasnění č. 2.

Navrhovatel dne 17. 10. 2023 doručil zadavateli dodatečné objasnění v následujícím znění: »(…) Společnost Bross, spol. s r.o. podala objasnění údajů v žádosti a nabídce v řádné lhůtě do 10. 10. 2023 do 12hod, respektive k odeslání došlo již 9. 10. 2023.

Dne 23. 10. 2023 bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí o vyloučení ze dne 20. 10. 2023, které obsahovalo následující: „Rozhodnutí zadavatele o vyloučení vybraného dodavatele

Úřad nejprve rekapituluje, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že v rámci posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení shledal zadavatel určité nejasnosti v předložených údajích a dokladech v žádosti o účast předložené navrhovatelem, a proto si na základě opakované žádosti o objasnění dle § 46 zákona vyžádal jejich doplnění. K uvedenému Úřad dále konstatuje, že mezi účastníky správního řízení je veden spor o oprávněnost vyloučení navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení na základě § 48 odst. 2 písm. a) až c) zákona, když navrhovatel uvádí, že rozhodnutí o vyloučení spočívá v nedostatečném odůvodnění a netransparentnosti, a tedy současně nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti, a dále, že zadavatel řádně neposoudil údaje, které navrhovatel v reakci na žádost dle § 46 zákona zadavateli předložil.

V návaznosti na výše uvedené Úřad v obecné rovině podotýká, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 1 zákona limitován zákonem taxativně vymezenými důvody. Mezi tyto důvody spadá mj. možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, a to tehdy, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, dále dle § 48 odst. 2 písm. b)

Úřad předně uvádí, že zásada transparentnosti zakotvená v § 6 odst. 1 zákona je společně se zásadou přiměřenosti, zásadou rovného zacházení a zásadou zákazu diskriminace jednou z hlavních zásad, na kterých je zákon vystavěn a které musí zadavatel respektovat a bezmezně dodržovat během celého zadávacího řízení. Krajský soud v Brně k této problematice v rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 judikoval, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků.

Z výše uvedeného tak Úřad dovozuje, že pro dodržení zásady transparentnosti v souladu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona musí být skutečnosti uváděné zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení řádně, tj. srozumitelně a určitě popsány tak, aby bylo toto rozhodnutí zpětně přezkoumatelné, jasné a srozumitelné. Odůvodnění rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení uvedené v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení tudíž musí být učiněno tak, aby z jeho výkladu bylo nanejvýše jasné z jakého konkrétního důvodu (případně důvodů) zadavatel daného dodavatele ze zadávacího řízení vylučuje a z jeho odůvodnění musí být patrné, jaké úvahy vedly daného zadavatele k učiněnému rozhodnutí.

V šetřeném případě zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uvedl, že navrhovatele ze zadávacího řízení vylučuje, neboť „objasnění požadovaných údajů ve stanovené lhůtě nedoložil“. V rámci odůvodnění zadavatel odkázal na § 48 odst. 2 písm. a) až c) zákona, v souvislosti s § 48 odst. 8 zákona. Zadavatel současně uvedl, že vyloučení navrhovatele předcházelo opětovné dotázání dle § 46 zákona, a to žádostí o objasnění č. 1 ze dne 25. 9. 2023 a žádostí o objasnění č. 2 ze dne 5. 10. 2023. V souvislosti se zmínkou zadavatele ohledně žádostí o objasnění v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení Úřad dodává, že obecně nelze vyloučit, aby zadavatel v rámci odůvodnění rozhodnutí o vyloučení odkázal na předchozí postup zadavatele v zadávacím řízení, na základě kterého vylučuje účastníka ze zadávacího řízení, nicméně k tomu, aby ve vztahu k obsahu daného odůvodnění dostál dodržení zásady transparentnosti, je nutné, aby z případného spojení informací o objasňování žádosti o účast a rozhodnutí o vyloučení bylo naprosto zřejmé, z jakých konkrétních důvodů je daný účastník

Úřad předně v obecné rovině k problematice objasňování údajů či dokladů předložených v žádostech o účast či nabídkách uvádí následující. Z § 46 odst. 1 zákona vyplývá, že je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může zadavatel po účastnících zadávacího řízení požadovat objasnění či doplnění předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. Účelem postupu podle § 46 odst. 1 zákona je tedy zpravidla ověření, zda lze přesvědčivě učinit závěr, že účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla stanovená zákonem a zadávací, resp. kvalifikační, dokumentací. Jen takový dodavatel může být vybrán z účastníků zadávacího řízení a povolán k realizaci veřejné zakázky. Možnost žádat o objasnění a doplnění je přitom oprávněním zadavatele a je tedy na zadavateli, zda dané možnosti v situaci, kdy nabídka účastníka či žádost o účast dodavatele zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, využije nebo účastníka/dodavatele ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek vyloučí. Je přitom třeba mít na paměti, že odpovědnost za správnost a úplnost žádosti o účast (resp. nabídky) bezesporu nese dodavatel, jenž se nemůže spoléhat na to, že zadavatel bude postupovat podle § 46 zákona a potřebné objasnění si vyžádá. Je tedy v zájmu dodavatelů, aby již v žádosti o účast (resp. nabídce) předkládali úplné údaje a doklady k prokázání splnění zadávacích podmínek.

Úřad dále shrnuje, že zadavatel na základě obdržení žádosti o účast ze dne 20. 7. 2023, a posléze i nabídky ze dne 5. 9. 2023, rozhodl o výběru navrhovatele, jakožto nejvhodnějšího dodavatele k realizaci předmětné veřejné zakázky. Dne 25. 9. 2023 však obdržel námitky proti zmíněnému rozhodnutí o výběru, na jejichž základě mu vyvstaly důvodné pochybnosti o splnění požadavku technické kvalifikace ze strany navrhovatele podle čl. 2.3 kvalifikační dokumentace ve spojení s § 79 odst. 2 písm. a) zákona, a to konkrétně v souvislosti s jednou ze čtyř požadovaných referenčních zakázek. V žádosti o objasnění č. 1, na kterou zadavatel v rozhodnutí o vyloučení odkazuje, proto zadavatel požádal o objasnění referenční zakázky

Z výše uvedeného vyplývá, že navrhovatel na žádost o objasnění č. 1 reagoval dvěma datovými zprávami ve stanovené lhůtě, tj. žádostí o prodloužení lhůty k objasnění ze dne 27. 9. 2023 (z důvodu nemožnosti zajištění požadovaného dokladu od poddodavatele v určené čtyřdenní lhůtě) a částečným objasněním ze dne 29. 9. 2023, následovaným rovněž vysvětlením samotného poddodavatele ze dne 3. 10. 2023, a to ve lhůtě, kterou navrhovatel požadoval v žádosti ze dne 27. 9. 2023. Z postupu navrhovatele je tedy od počátku zřejmý zájem na objasnění vzniklé situace, a to i přes chybějící zpětnou vazbu ze strany zadavatele, který nadto uvedl až v rozhodnutí o námitkách ze dne 16. 11. 2023 důvod neschopnosti reagovat na datovou zprávu ze dne 27. 9. 2023, a to státní svátek v době stanovené lhůty dne

Z dokumentace o zadávacím řízení tedy plyne, že ačkoli zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uvedl, že navrhovatel ve vztahu k žádosti o objasnění č. 1 a č. 2 „objasnění požadovaných údajů nedoložil“, k čemuž zadavatel rovněž odkázal na zákonná ustanovení § 48 odst. 2 a 8 zákona, tento závěr neodpovídá faktickému stavu věci. Navrhovatel naopak poskytl zadavateli reakci na obě žádosti o objasnění, jednal konzistentně a proaktivně ve snaze rozptýlit pochybnosti o jeho kvalifikovanosti, a to i v případě nepředvídatelné situace s vypovězením závazku poddodavatele VHST, s.r.o. Dle názoru Úřadu tak navrhovatel určité údaje doložil. Úřad přitom zdůrazňuje, že se při posouzení věci nezaobíral obsahem těchto zaslaných údajů, tedy zda tyto údaje splňují požadavky stanovené zadavatelem, avšak opakuje, že navrhovatel na žádosti o objasnění reagoval, doklady, které dle jeho názoru jeho kvalifikaci prokazovaly předkládal, avšak zadavatel v rozhodnutí o vyloučení tyto údaje nikterak nereflektoval, když pouze konstatoval, že navrhovatel objasnění požadovaných údajů nedoložil, a to bez bližšího upřesnění. Úřad tak shledává, že stav popsaný v rozhodnutí o vyloučení tak není v souladu s faktickým stavem objasňování prováděným navrhovatelem, když navrhovatel činil aktivní kroky k objasnění své kvalifikace, avšak zadavatel tyto kroky v rozhodnutí o vyloučení, jednoduše řečeno, „přešel“. Takovýto postup zadavatele tak vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech jeho jednotlivých kroků a činí jeho postup při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení netransparentním, a tudíž ze strany Úřadu nepřezkoumatelným.

Z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení, které bylo formulováno zadavatelem, tak ve spojení se zadavatelem provedenou interpretací zákonných ustanovení, nevyplývá ve vztahu k čemu navrhovatel dostatečně neobjasnil sporné skutečnosti, případně, zda žádostem o objasnění nevyhověl zcela. Netransparentnost ohledně možných důvodů vyloučení navrhovatel popsal i v námitkách ze dne 3. 11. 2023, v nichž se snažil sám nějak dovodit, z jakého důvodu byl ze zadávacího řízení vyloučen, když v předmětných námitkách mj. uvedl, že: „[k] vyloučení ze zadávacího řízení došlo z nepravdivého důvodu a zcela netransparentním způsobem, když zadavatel buď úmyslně nebo z nedbalosti uvedl jako důvod vyloučení nepravdivé a zcela nedostatečné informace.“, jelikož byl navrhovatel přesvědčen o tom, že ke dni 9. 10. 2023 veškeré zadavatelem požadované doklady doložil, a ze strany zadavatele neobdržel žádnou informaci, která by jeho domněnku vyvracela, zejména proto, že zadavatel na toto objasnění prostřednictvím nové referenční zakázky ze dne 9. 10. 2023 žádným způsobem nereagoval a jeho nepřípustnost konstatoval až v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel se proto v námitkách snaží dovodit, jaké úvahy vůbec vedly zadavatele k tomu, aby jej ze zadávacího řízení vyloučil.

Přestože je zřejmé, že v rozhodnutí o námitkách ze dne 16. 11. 2023 již zadavatel blíže osvětluje důvody vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, když uvádí, že nově doložené referenční zakázky považuje za nepřípustnou změnu nabídky dle § 46 odst. 2 zákona, přičemž k žádosti o objasnění původní referenční zakázky zadavatel neobdržel veškeré požadované údaje, Úřad upozorňuje, že není přípustné, aby k odůvodnění vyloučení účastníka zadávacího řízení docházelo až po rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, ať už v rozhodnutí o námitkách či vyjádření k podanému návrhu. Již ze samotného rozhodnutí o vyloučení musí být účastníkovi zcela zřejmé, na základě jakých konkrétně specifikovaných důvodů byl ze zadávacího řízení vyloučen. Opačný postup vyloučenému účastníkovi výrazně ztěžuje možnost další případné obrany proti rozhodnutí zadavatele, zejména formou podání námitek dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona, v nichž se účastník dotčený tímto postupem nemůže vyjádřit ke všem relevantním skutečnostem, neboť tyto v rozhodnutí o vyloučení absentují.

Úřad po posouzení výše uvedeného odůvodnění v rozhodnutí o vyloučení shrnuje, že formulace uvedené v jeho odůvodnění jsou tak obecné a nedostatečné, že činí celý úkon objektivně nepřezkoumatelným a netransparentním, jelikož z něj není patrné, co přesně je skutečným důvodem, na kterém zadavatele zakládá své rozhodnutí vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení.

Přestože zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uvádí, že důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je skutečnost, že navrhovatel nedoložil doklady požadované dle § 46 odst. 1 zákona, což obecně může být samo o sobě bezesporu legitimním důvodem pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, nelze zmíněný důvod v šetřeném případě shledat dostatečným bez dodatečných podpůrných tvrzení, zejména v případě, kdy samotný zadavatel doložení alespoň částečného objasnění ani později v rozhodnutí o námitkách nikterak nerozporuje a uvádí, že navrhovatel nejprve: „podal částečné neúplné objasnění“ a posléze také „zaslal dokument Objasnění BROSS II“. Úřad opakuje, že je povinností zadavatele uvést důvod vyloučení tak, aby byl jasný a zřejmý a nevznikaly žádné pochybnosti ohledně toho, z jakého konkrétního důvodu byl navrhovatel ze zadávacího řízení skutečně vyloučen, což však zadavatel nesplnil. Úřad má za to, že není úkolem navrhovatele, jakožto vyloučeného účastníka ze zadávacího řízení, domýšlet si konkrétní důvody, pro které byl ze zadávacího

Úřad se nad rámec výše uvedeného blíže vyjádří k námitce zadavatele, že připuštěním změny referenční zakázky by došlo k materiální změny nabídky. Z dokumentace o zadávacím řízení, tj. rozhodnutí o námitkách ze dne 16. 11. 2023 a vyjádření zadavatele k návrhu ze dne

Na základě výše uvedených informací navrhovatel v šetřeném případě přistoupil k prostému nahrazení jedné ze čtyř referenčních zakázek k prokázání technické kvalifikace tak, aby tímto předešel dalším komplikacím spojeným s uvedenou rozporovanou referenční zakázkou a prokázal, že technickou kvalifikaci splňuje. Pokud tedy navrhovatel v šetřeném případě nenabídl zcela jiné plnění, nezměnil nabídkovou cenu, ani nedoložil informace, které by měly být předmětem hodnocení, nepostupoval v rozporu s § 46 odst. 2 zákona, když svoji nabídku věcně nezměnil. V této souvislosti Úřad rovněž k odkazu účastníků na rozhodovací praxi, zejména pak Krajského soudu v Brně, tzn. rozsudek ve věci sp. zn. 31 Af 64/2020-183 (viz body

Úřad tímto uzavírá, že zadavatel nedodržel pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená v § 48 odst. 2 písm. a) až c) zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele z účasti na zadávacím řízení s odkazem na citovaný § 48 odst. 2 písm. a) až c) zákona, z důvodu nedoložení objasnění požadovaných údajů na základě dvou žádostí dle § 46 odst. 1 zákona, aniž by v rozhodnutí o vyloučení jakkoli reflektoval údaje, které navrhovatel doložil. Tímto se postup zadavatele v zadávacím řízení stal nečitelným, neboť rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele neodpovídá skutkovému stavu věci, je v rozporu se zásadou transparentnosti, a jako takové nemůže obstát. Výše uvedený postup zadavatele přitom mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť navrhovatel byl dřívějším rozhodnutím o výběru vybrán k uzavření smlouvy, jelikož nabídka navrhovatele byla, podle protokolu o hodnocení nabídek ze dne 6. 9. 2023 vyhodnocena dle stanoveného kritéria hodnocení jako ekonomicky nejvýhodnější. Úřad k tomu proto uzavírá, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna.

Úřad zdůrazňuje, že uvedený závěr o nezákonnosti rozhodnutí o vyloučení nikterak nevypovídá o tom, zda došlo k prokázání kvalifikace navrhovatelem, či zda byly fakticky naplněny podmínky pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. K věcnému přezkumu naplnění jednotlivých podmínek pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze strany Úřadu nedošlo, resp. nemohlo dojít, neboť konkrétní aspekty žádosti o účast, resp. jejich nesoulad s konkrétními zadávacími podmínkami, které by měly být předmětem věcného přezkumu ze strany Úřadu, zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dostatečně nepopsal.

S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovené pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu.

Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě došlo (jak vyplývá z výroku I. tohoto rozhodnutí) k naplnění zákonné dikce § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření.

S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že jelikož se zadavatel porušení zákona dopustil v souvislosti s rozhodnutím o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 20. 10. 2023, není třeba rušit celé zadávací řízení, a postačí tedy zrušit takové úkony zadavatele, které byly jeho nezákonným postupem dotčeny. Jak již bylo uvedeno, nezákonnosti se zadavatel dopustil

Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

Výše uvedené ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí uložil zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení zákaz uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí

Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení jednotlivých úkonů zadavatele, a to rozhodnutí o vyloučení a současně i všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet

obec Rybníky, Rybníky 32, 263 01 Dobříš

Bross spol. s r.o., Budějovická 601/128, 140 00 Praha 4