ÚOHS S0853/2023/VZ – Zajišťování služeb oblastech lesnictví

Obviněný – obec Slavníč, IČO 00580091, se sídlem Slavníč 14, 582 55 Slavníč (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel dne 31. 1. 2022 rámcovou smlouvu o dílo v lesní výrobě č. 2022/003 (dále jen „smlouva“) s vybraným dodavatelem – SDFOREST s.r.o.,

Obviněný dne 27. 7. 2023 uveřejnil na profilu zadavatele1 (dále jen „profil zadavatele“) smlouvu ze dne 31. 1. 2022 na citovanou veřejnou zakázku.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)2, k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednávání přestupků podle tohoto zákona, obdržel dne 29. 8. 2023 podnět k prošetření postupu zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky.

Výzvou ze dne 17. 10. 2023 Úřad požádal obviněného o zaslání písemného vyjádření k tvrzením pisatele, která jsou obsahem podnětu a dále písemného vyjádření, jakým způsobem postupoval při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a zaslání veškerých dokumentů, ze kterých plyne tento jeho postup. Úřad obviněného požádal rovněž o písemné vyjádření, z jakého důvodu je na profilu zadavatele u předmětné veřejné zakázky uveden druh zadávacího řízení „otevřené řízení“, tedy zdali byla předmětná veřejná zakázka zadávána v otevřeném řízení ve smyslu § 3 písm. b) zákona. Úřad vyzval obviněného také k zaslání smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, a to včetně všech případných příloh, změn

Dne 31. 10. 2023 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 27. 10. 2023, jehož přílohou obviněný učinil také Rámcovou smlouvu o dílo v lesní výrobě č. 2022/003 ze dne 31. 1. 2022 a dále fakturu č. 2022/007 ze dne 11. 2. 2022 a fakturu č. 2022/011 ze dne 4. 3. 2022. Ve své vyjádření obviněný uvedl že »[p]ři stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky obec zjišťovala odhad u odborného lesního hospodáře, který odhadl, jaké práce a za kolik cca v obecním lese v roce 2022 proběhnou. Dokument k tomuto postupu žádný není k dispozici.

Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.

Podle § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 30 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro a. smlouvu, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, b. smlouvu, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 odst. 1 písm. a) až c) nebo písm. l) bod 2, § 30 písm. l) až n) zákona, c. pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo d. smlouvu uveřejněnou v registru smluv.

Podle § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 zákona.

Obviněný uzavřel dne 31. 1. 2022 s vybraným dodavatelem smlouvu na realizaci veřejné zakázky.

Dle čl. I bod 1. smlouvy je jejím předmětem „rámcová úprava vzájemných práv, povinností a ostatních vztahů obou smluvních stran při zajišťování služeb v oblastech zemědělství, zahradnictví, rybníkářství, lesnictví a myslivosti“, přičemž dle čl. I bod 2. smlouvy „[b]ližší předmět plnění v konkrétní oblasti je specifikován a konkretizován objednávkou nebo zadávacím listem podle povahy plnění.“.

Dle čl. III bod 1. smlouvy se cena řídí dohodou mezi zhotovitelem a objednatelem.

Fakturou č. 2022/007 ze dne 11. 2. 2022 fakturoval vybraný dodavatel obviněnému za „těžbu a přiblížení kůrovcového dříví“ částku 406 400 Kč bez DPH, resp. 491 744 Kč vč. DPH.

Fakturou č. 2022/011 ze dne 4. 3. 2022 fakturoval vybraný dodavatel obviněnému za „těžbu a přiblížení kůrovcového dříví“ částku 504 920 Kč bez DPH, resp. 610 953,20 Kč vč. DPH.

Platný profil zadavatele na adrese https://www.vhodne-uverejneni.cz/profil/obec-slavnic byl pod ev. č. Z2022-013412 zveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 4. 2022.

Z profilu zadavatele vyplývá, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 1 000 000 Kč bez DPH.

Z profilu zadavatele vyplývá, že smlouva na něm byla uveřejněna dne 27. 7. 2023.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona upravuje povinnost veřejného zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 30 dnů od jejich uzavření. Úřad na tomto místě doplňuje, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona ve znění platném do 15. 7. 2023 obsahovalo povinnost uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků na profilu zadavatele do 15 dnů. Jelikož podle nové právní úpravy platné od 16. 7. 2023 v důsledku účinnosti zákona č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela ZZVZ“), kterou došlo ke sjednocení předmětné uveřejňovací povinnosti podle zákona s registrem smluv, mohou zadavatelé odeslat smlouvu k uveřejnění, aniž by došlo k porušení zákonné povinnosti, až 30. den po jejím uzavření, jedná se, s ohledem na kratší dobu prodlení s uveřejněním, o v šetřeném případě pro obviněného o příznivější právní úpravu, kterou je Úřad povinen aplikovat.

Úřad konstatuje, že tento postup vyplývá ze skutečnosti, že Úřad je povinen při rozhodování o přestupku reflektovat článek 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle ustálené judikatury

Závěry formulované Nejvyšším správním soudem došly svého výslovného zákonného zakotvení, a to prostřednictvím zákona o přestupcích, který je obecným právním předpisem upravujícím jednak institut přestupků a také postup správních orgánů při jejich šetření a trestání. Dle § 2 citovaného zákona, se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; jestliže je to však pro pachatele přestupku příznivější,

Uveřejnění smlouvy umožňuje kontrolu vynakládání veřejných prostředků zadavatelem ze strany ostatních subjektů (veřejnosti), a výrazně se v něm tak promítá zásada transparentnosti uvedená v § 6 odst. 1 zákona.

Úřad dále v obecné rovině dodává, že v § 219 odst. 1 písm. a) – d) zákona je výslovně stanoveno, na které smlouvy, případně zadavatele se povinnost uveřejnění smluv na profilu zadavatele nevztahuje. Úřad v této souvislosti konstatuje, že žádná z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona v šetřeném případě není naplněna.

V šetřeném případě cena za veřejnou zakázku nebyla ve smlouvě konkrétně stanovena.

Jelikož byla smlouva uzavřena dne 31. 1. 2022, obviněný byl povinen ji na profilu zadavatele uveřejnit nejpozději dne 2. 3. 2022. Obviněný tuto svou povinnost v zákonné lhůtě, tzn. uveřejnění smlouvu do 30 dnů od jeho uzavření, nesplnil, když předmětnou smlouvu na profilu zadavatele uveřejnil až dne 27. 7. 2023, a dopustil se tak přestupku dle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

Úřad nad rámec výše uvedeného sděluje, že ačkoliv obviněný na svém profilu zadavatele uvedl u předmětné veřejné zakázky druh zadávacího řízení „otevřené řízení“, tak z postupu obviněného není patrné, že by předmětnou veřejnou zakázku zadával v otevřeném řízení ve smyslu § 3 písm. b) zákona. V této souvislosti pak úřad dodává, že obviněný v rámci svého vyjádření uvedl, že předmětná veřejná zakázka byla zadávána jako zakázka malého rozsahu a údaj „otevřené řízení“ byl na profilu zadavatele uveden chybně. S ohledem na uvedené

Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 přestupkového zákona skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 3 písm. b) zákona činí 2 roky.

Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 3, písm. b) zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo dle v té době platné právní úpravy3 dne 16. 2. 2022, tj. první den po marném uplynutí zákonné lhůty pro uveřejnění smlouvy na profilu zadavatele. Řízení o přestupku je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávaný přestupek neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

V daném případě se obviněný dopustil přestupku dle § 269 odst. 2 zákona. Podle ustanovení § 269 odst. 3 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona.

Úřad se dále zabýval tím, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že „soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož »použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.«“ Soud dále

Úřad zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádnými dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k analogickému uplatnění institutu souhrnného trestu.

Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorií poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku.

Co se týče posouzení povahy a závažnosti spáchaného přestupku v šetřeném případě, Úřad konstatuje, že postupem obviněného došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. Úřad v této souvislosti uvádí, že ačkoliv obviněný v šetřeném případě nebyl povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat v zadávacím řízení podle zákona, neboť se jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, potřeba uveřejnění smlouvy a jejích dodatků je v takové situaci zdůrazněna, neboť veřejná kontrola je de facto zahájena právě až uveřejněním smlouvy.

Co se týče následků spáchání přestupku dle výroku I. tohoto příkazu, Úřad uvádí, že spáchání šetřeného přestupku vedlo k dočasnému znemožnění účinné zpětné kontroly veřejné zakázky ze strany veřejnosti.

V rámci posouzení závažnosti přestupku Úřad ve prospěch obviněného zohlednil, že se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku, jejíž celková cena činí 1 102 697,20 Kč včetně

Ve prospěch obviněného Úřad zohlednil skutečnost, že obviněný předmětnou smlouvu na profilu zadavatele následně uveřejnil, a to dne 27. 7. 2023, tudíž na svou povinnost zcela nerezignoval. Negativní dopady jeho jednání tedy byly do značné míry eliminovány skutečností, že předmětnou smlouvu na profilu zadavatele dodatečně uveřejnil, a tedy možnost kontroly ze strany veřejnosti nebyla zcela zmařena.

Úřad neshledal šetřeném případě žádné další polehčující okolnosti ani žádné přitěžující okolnosti.

Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném případě jako nízkou.

Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného.

V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 375417721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.