ÚOHS R0065/2018/HS-37933/2018/310/MHf – Možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0041/2017/KD-10551/2018/820/AKu ze dne 10. 4. 2018 (dále též „napadené rozhodnutí“) shledal, že se účastník řízení, společnost Via FAOC s. r. o., se sídlem Praha 10 – Štěrboholy, Zamenhofova 440, IČO 02214041 (dále též „Via FAOC“ nebo „účastník řízení“) dopustila přestupku spočívajícího v porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZOHS“). Porušení uvedeného předpisu se podle napadeného rozhodnutí účastník řízení dopustil tím, že a) v období od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…] s nájemci v outletovém centru s názvem Fashion Arena Prague Outlet (dříve Fashion Arena Outlet Center) (dále též „Fashion Arena“) uzavíral a plnil dohody obsažené v nájemních smlouvách, ve kterých se nájemce zavázal, že nebude po stanovenou dobu vykonávat podnikatelskou činnost v jiném outletovém centru v určeném dosahu od outletového centra s názvem Fashion Arena, čímž v období od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…] uzavíral a plnil zakázané dohody o omezení dosahu, jejichž výsledkem mohlo být narušení hospodářské soutěže na (i) relevantním trhu pronájmu obchodních prostor voutletových centrech za účelem prodeje outletového zboží na území vymezeném 60minutovou dojezdností od outletového centra s názvem Fashion Arena a (ii) lokálně vymezených relevantních trzích pronájmu obchodních prostor v outletových centrech za účelem prodeje outletového zboží na území nacházejícím se mimo území uvedené v bodu (i); b) v období od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…] ponechal v platnosti a plnil dohody obsažené v nájemních smlouvách uzavíraných […obchodní tajemství…] s nájemci v outletovém centru s názvem Fashion Arena, ve kterých se nájemce zavázal, že nebude po stanovenou dobu vykonávat podnikatelskou činnost v jiném outletovém centru v určeném dosahu od outletového centra s názvem Fashion Arena, čímž v období od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…] uzavíral a plnil zakázané dohody o omezení dosahu, jejichž výsledkem mohlo být narušení hospodářské soutěže na (i) relevantním trhu pronájmu obchodních prostor v outletových centrech za účelem prodeje outletového zboží na území vymezeném 60minutovou dojezdností od outletového centra s názvem Fashion Arena a (ii) lokálně vymezených relevantních trzích pronájmu obchodních prostor v outletových centrech za účelem prodeje outletového zboží na území nacházejícím se mimo území uvedené v bodu (i).

Výše popsané jednání bylo účastníku řízení do budoucna zakázáno a za spáchání přestupku podle § 22a odst. 2 ZOHS byla účastníku řízení uložena pokuta v celkové výši 1 012 000 Kč.

V souladu s § 20 odst. 4 ZOHS bylo napadeným rozhodnutím účastníku řízení uloženo opatření k nápravě, […obchodní tajemství…].

Dne 24. 4. 2018 účastník řízení podal proti napadenému rozhodnutí rozklad, v němž uplatnil rozkladové námitky, které budou detailněji rozebrány níže. Rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě.

Účastník řízení namítá, že relevantní trh by měl být po produktové stránce vymezen jako trh s pronájmem komerčních prostor v nákupních centrech (včetně těch specializovaných), na nákupních třídách a v nákupních zónách. Tento závěr vyplývá z rozhodnutí Nejvyššího soudu v Rakousku v postavení kartelového soudu. Po geografické stránce Úřad podle účastník řízení nezohlednil charakter trhu jako dvoustranné platformy, kdy je třeba od sebe odlišit trh spotřebitelský, pro nějž je relevantní spádová oblast, a trh pronájmu, na němž vystupují nájemci, pro které nemusí být spádová oblast relevantní. Účastník řízení si nechal zpracovat […obchodní tajemství…] analýzu […obchodní tajemství…], dle které by při vymezení relevantního trhu, tak jak jej zpracoval Úřad v napadeném rozhodnutí, měl být geograficky relevantní trh pronájmu vymezen jako minimálně celá Evropská unie, případně alespoň jako trh zahrnující její geografické celky. Úřad se k této námitce (a ani k jiným částem […obchodní tajemství…] analýzy) v napadeném rozhodnutí ovšem nijak nevyjadřuje.

I za předpokladu vymezení geografického relevantního trhu jako spádové oblasti, by dle účastníka řízení měl být vymezen alespoň dojezdovou vzdáleností 90 minut od Fashion Areny, neboť do této vzdálenosti spadá největší procento jejích návštěvníků.

Kromě toho Úřad zmiňuje další lokální relevantní trhy, na nichž se mohou projevit protisoutěžní účinky. Tyto lokální trhy ovšem, dle účastníka řízení, nijak nespecifikuje a přičítá účastníku řízení k tíži možné ovlivnění hospodářské soutěže na těchto trzích.

Účastník řízení rovněž namítá, že na konkrétně vymezeném relevantním trhu nezaujímá významné tržní postavení a jeho tržní podíly jsou bezpečně pod hranicemi pro aplikaci doktríny de minimis. Úřad se dle účastníka řízení dostatečně nezabýval tím, zda doložky o dosahu mají či nemají nezanedbatelný vliv na hospodářskou soutěž. i) Vymezení relevantního trhu šířeji po produktové stránce

Účastník řízení dále rozvádí námitku nesprávného vymezení relevantního trhu po produktové stránce a uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí nedostatečně posoudil zaměnitelnost outletových center s jinými nákupními formáty typu klasických nákupních center, nákupních tříd či e-shopů. Úřad se měl podle účastníka řízení nesprávně zaměřit na vymezení relevantního trhu z pohledu spotřebitelů, ač měl relevantní trh vymezovat z pohledu nájemců. Z hlediska nabídky pronájmů komerčních prostor by měl být relevantní trh širší a zahrnovat jiné nákupní formáty. Nutnost širšího vymezení plyne, dle účastníka řízení, z podkladů ve správním spise předložených účastníkem řízení, z odpovědí dotazovaných nájemců a z rozhodovací praxe soutěžních orgánů.

Úřad v napadeném rozhodnutí, dle účastníka řízení, dostatečně nezohlednil […obchodní tajemství…] studii […obchodní tajemství…] (dále též „Studie“), ze které např. vyplývá, že […obchodní tajemství…] zákazníků Fashion Areny v případě zlevněného zboží zkoumá jak nabídky outletových center, tak i nabídky nákupních center. Dále účastník řízení dovozuje, že ze Studie vyplývá, že […obchodní tajemství…] zákazníků nevidí výrazný rozdíl v cenové hladině outletových a nákupních center nebo že návštěvníci Fashion Areny nakupují oblečení i v jiných nákupních formátech, z čehož plyne, že by relevantní trh měl zahrnovat minimálně i klasická nákupní centra. Podobný závěr lze dle účastníka řízení dovodit i z tzv. […obchodní tajemství…]. Účastník řízení se dále domnívá, že do produktového relevantního trhu by měly spadat i nákupní třídy a zóny, byť se u nich již projevuje určitý rozdíl ve skupinách zákazníků.

Rovněž dle účastníka řízení z odpovědí nájemců nelze jednoznačně dovodit, že produktový relevantní trh by měl být omezen toliko na outletová centra. Nájemci uvedli, že jako konkurenční vnímají právě i prodejny v běžných nákupních centrech, samostatné outletové prodejny, popř. dokonce i e-shopy či nákupní ulice. Z […obchodní tajemství…] odpovědí Úřadu pouze […obchodní tajemství…] nájemců jednoznačně odpovědělo, že za konkurenční považuje pouze outletová centra. Jedná se tedy o pouze […obchodní tajemství…] % nájemců. Zhruba […obchodní tajemství…] % nájemců pak zmínilo, že by do relevantního trhu měla spadat minimálně klasická nákupní centra.

Pokud Úřad vymezil po produktové stránce relevantní trh jako trh pronájmu, není dle účastníka řízení důvod, aby bylo rozlišováno mezi outletovými centry a běžnými nákupními centry, když výše nájemného v těchto centrech bude obdobná a bude vycházet ze stejných kritérií. Shodný byl i výstup analýzy provedené rakouskými soutěžními úřady, které zjistily podobnou výši nájemného v outletových a běžných nákupních centrech. Dále účastník řízení podotýká, že i značky přítomné ve Fashion Areně jsou z velké části přítomné i v jiných nákupních centrech, což rovněž svědčí ve prospěch vymezení širšího produktového relevantního trhu.

Ve vztahu k vymezení produktového relevantního trhu účastník řízení dále opětovně poukazuje na rozhodnutí rakouského nejvyššího soudu v postavení kartelového soudu, která Úřadu předložil a ze kterých vyplývá, že by měl zahrnovat i běžná nákupní centra, včetně těch specializovaných a rovněž i nákupní třídy. Rovněž z rozhodovací praxe Evropské komise (např. rozhodnutí ze dne 14. 12. 2016 ve věci M.8229) dle účastníka řízení vyplývá, že pokud by mělo dojít k dělení relevantního trhu pronájmu obchodních prostor, pak dle velikosti nabízené plochy a nikoliv dle typu obchodních prostor.

K této problematice účastník řízení rovněž odkazuje na studii zpracovanou Evropskou školou managementu a technologií ze dne 29. 6. 2011 s názvem „Defining product markets for shopping centers“, dle které je nutné zohlednit i tzv. „multihoming“ jak ze strany zákazníků, tak ze strany nájemců při volbě nákupního formátu.

Účastník řízení rovněž namítá nesprávné omezení relevantního trhu po produktové stránce jen na pronájem za účelem prodeje outletového zboží, aniž by Úřad definoval, co je to „outletové zboží“. Rovněž Úřad podle účastníka řízení nedefinuje, jak se liší pronájem obchodních prostor v outletovém centru za účelem prodeje outletového zboží od pronájmu obchodních prostor v outletovém centru za jiným účelem. ii) Vymezení relevantního trhu šířeji po geografické stránce

Pochybení při vymezení relevantního trhu po geografické stránce spatřuje účastník řízení ve dvou směrech. Zaprvé podle účastníka řízení Úřad opomněl od sebe rozlišit trh spotřebitelský, pro nějž je relevantní spádová oblast, a trh pronájmu, pro který spádová oblast relevantní být nemusí. Zadruhé, i kdyby byla spádová oblast relevantní, pak musí zahrnovat dojezdovou vzdálenost alespoň 90 minut, která plyne i z rozhodovací praxe soutěžních orgánů Evropské unie (např. rozhodnutí německého soutěžního úřadu ve věci Wertheim Village).

První bod dále účastník řízení rozvádí v tom smyslu, že s odkazem na […obchodní tajemství…] analýzu by relevantní trh po geografické stránce měl zahrnovat přinejmenším celou Českou republiku, ne-li spíše celou Evropskou unii či některé její větší regiony, neboť z pohledu majitelů značek je irelevantní, kde budou svoji nadbytečnou produkci prodávat. K bodu druhému, tedy dojezdové vzdálenosti účastník řízení uvádí, že Úřad vyšel z údajů účastníka řízení, z nichž plyne, že […obchodní tajemství…] % zákazníků přijíždí do Fashion Areny z oblasti dojezdu do […obchodní tajemství…] minut. Úřad však již neuvedl, proč by zbylých […obchodní tajemství…] % zákazníků mělo být irelevantních. Dojezdová vzdálenost do […obchodní tajemství…] minut přitom zahrnuje celých […obchodní tajemství…] % zákazníků. Ke svým závěrům předestírá i data z Aktualizovaného topline reportu. Nutnost širšího relevantního trhu plyne dle účastníka řízení i z odpovědí nájemců Fashion Areny, když ze […obchodní tajemství…] odpovědí […obchodní tajemství…] nájemců (tj. […obchodní tajemství…] %) odpovědělo, že nemají potřebná data, spádovou oblast do […obchodní tajemství…] km včetně uvedlo cca […obchodní tajemství…] % nájemců, […obchodní tajemství…] % nájemců uvedlo spádovou oblast větší než […obchodní tajemství…] km a z nich […obchodní tajemství…] % dokonce větší než […obchodní tajemství…] km. Z toho vyplývá, dle účastníka řízení, že dojezdovou vzdálenost […obchodní tajemství…] minut uvedlo pouze […obchodní tajemství…] % nájemců, zatímco větší dojezdovou vzdálenost […obchodní tajemství…] % nájemců.

Nezákonnost napadeného rozhodnutí pak účastník řízení spatřuje v tom, že Úřad označil odpovědi nájemců za irelevantní, neboť nebyly založeny na žádných průzkumech či studiích.

Na širší vymezení geografického relevantního trhu přitom dle účastníka řízení odkazuje i sám stěžovatel, což Úřad v napadeném rozhodnutí pominul. iii) Vymezení lokálních trhů a substituční řetězce

Účastník řízení rovněž detailněji rozvádí námitku podrobnějšího nevymezení lokálních relevantních trhů Úřadem, když v bodě 57 napadeného rozhodnutí Úřad pouze uvádí, že otázku jejich vymezení nechává otevřenou, neboť nemá vliv na posouzení jednání účastníka řízení. Tento závěr shledává účastník řízení jako absurdní a ve zjevném rozporu s výrokem I. a II. napadeného rozhodnutí. Podle účastníka řízení je tak zřejmé, že lokální relevantní trhy měly na posouzení jednání účastníka řízení, jakož i na uloženou pokutu, vliv a účastník řízení spatřuje jejich nevymezení za jednu ze zásadních vad napadeného rozhodnutí. Úřad by se navíc v tomto ohledu měl zabývat i otázkou tzv. substitučního řetězce. iv) Doktrína de minimis a míra vlivu doložek o dosahu na hospodářskou soutěž

Ve vztahu k předchozím námitkám má účastník řízení dále za to, že má na vymezeném relevantním trhu podíl bezpečně pod 15 %, tedy pod hranicí pravidel de minimis. Úřad tedy měl pochybit, pokud pravidlo de minimis na jednání účastníka řízení neaplikoval a napadené rozhodnutí je proto nezákonné. Úřad podle účastníka řízení navíc ani nezkoumal, zda doložky o dosahu mají či nemají nezanedbatelný vliv na hospodářskou soutěž, vyjma bodu 101 napadeného rozhodnutí, zde ovšem mimo jiné Úřad zmiňuje, že doložky o dosahu mohou mít nezanedbatelný dopad na další lokálně vymezené trhy, které ovšem blíže nespecifikuje, a proto jsou jeho závěry nepřezkoumatelné a nedostatečné.

V rámci této námitky účastník řízení uvádí, že ačkoliv Úřad označuje doložky o dosahu za ujednání, jejichž výsledkem může být omezení hospodářské soutěže, ve věci neprovedl tzv. analýzu potenciálních uzavíracích účinků, bez které nelze přijmout žádný relevantní závěr o údajném uzavíracím účinku doložek o dosahu. […obchodní tajemství…][1] […obchodní tajemství…][2] […obchodní tajemství…] Přesto domnělý protisoutěžní charakter doložek o dosahu Úřad presumoval bez opory v podkladech ve správním spisu. Úřad tedy, dle účastníka řízení, sice formálně označil doložky o dosahu jako ujednání, jejichž výsledkem mohlo být narušení hospodářské soutěže, materiálně však s nimi zacházel jako s doložkami s protisoutěžním cílem, což má vyplývat i z některých formulací napadeného rozhodnutí. Ke klasifikaci dohod jako dohod majících za cíl narušení soutěže následně účastník řízení odkazuje na judikaturní závěry Soudního dvora Evropské unie (dále též „SDEU“ nebo „Soudní dvůr“), soft law Evropské Komise a nařízení Komise č. 330/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě, které klasifikaci dohod o dosahu jako dohod s cílem narušit hospodářskou soutěž vylučují. Z těchto důvodů pak účastník řízení považuje napadené rozhodnutí za nezákonné a to z důvodu, že Úřad po materiální stránce považoval doložky o dosahu jako dohody mající za cíl omezení hospodářské soutěže.

Účastník řízení v rámci této rozkladové námitky opakovaně namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí neprovedl žádnou analýzu tzv. uzavíracích účinků doložek o dosahu. Úřad si měl položit otázku, zda existuje na trhu dostatečné množství potenciálních nájemců (módních značek) nevázaných doložkou o dosahu, které by umožnilo nově vstupujícímu soutěžiteli na korektně vymezeném relevantním trhu otevřít outletové centrum, tedy do jaké míry je vymezený relevantní trh potenciálně uzavřen pro vstup nového konkurenta. Toto však Úřad neučinil, navzdory tomu, že ve spise shromáždil dostatečné množství podkladů, které pro takovou analýzu potřebuje. Úřad, dle účastníka řízení, založil své posouzení, a to v rozporu s judikaturou SDEU, toliko na tom, že potencionální konkurenční outletové centrum nemá možnost nabídnout „atraktivní mix značek“. Tento závěr je ovšem dle účastníka řízení nesprávný, neboť ze spisu jednoznačně vyplývá, že stěžovatel měl na výběr velmi širokou paletu vysoce atraktivních potenciálních nájemců. Účastník řízení přitom uvádí, že ze spisu plyne, že ze 100 značek, na které se měl stěžovatel zaměřit, působilo ve Fashion Areně jen 11.

Úřad dále v napadeném rozhodnutí dle účastníka řízení ani neuvádí, jací nájemci (značky) jsou „atraktivní“, co znamená „vhodná kombinace značek“ a další pojmy, s nimiž v napadeném rozhodnutí operuje. Pro takové dělení nájemců tak Úřad nemá ani žádnou oporu v analýze opřené o spisový materiál a provedené šetření. Jedná se tak podle účastníka řízení o jednu ze zásadních vad nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Pokud Úřad konstatuje, že na potenciálního konkurenta zbyly „ne tolik atraktivní“ značky, pak musí uvést, jaké značky jsou tedy dle Úřadu nezbytné pro otevření outletového centra. S konkrétními značkami Úřad pracuje jen v bodě 105 napadeného rozhodnutí, kde je ale toliko vyjmenovává, aniž by bylo patrné, co z toho dovozuje. Vyjmenování konkrétních značek se pak dále objevuje ještě na dalších místech napadeného rozhodnutí, ale opět bez závěrů, jaké z takového výčtu Úřad dovozuje.

Účastník z výše uvedeného dovozuje, že nelze konstatovat narušení hospodářské soutěže, neboť dle podkladů stěžovatele jsou vázána pouze […obchodní tajemství…] % trhu, popř. […obchodní tajemství…] % (pokud se vezme v potaz argumentace Úřadu v pozn. pod čarou č. 133), což je míra přípustná jak judikaturou SDEU, tak dokumenty Evropské Komise. ii) Doložky o dosahu nejsou ujednání, jejichž výsledkem by mohlo být narušení hospodářské soutěže

Úřad rovněž dle účastníka řízení nijak v napadeném rozhodnutí nereflektoval, že doložky o dosahu jsou běžnou praxí outletových center na území celé Evropské unie. Tuto skutečnost potvrzují dle účastníka řízení i sami nájemci ve Fashion Areně […obchodní tajemství…]. Obvyklost (a dovolenost) doložek má rovněž vyplývat z rozhodnutí rakouského nejvyššího soudu v postavení kartelového soudu, jakož i z rozhodnutí německého soutěžního úřadu ve věci Wertheim Village.

Dále účastník řízení namítá, že Úřad při zkoumání dopadu doložek o dosahu nesprávně vycházel pouze z informací od nájemců a z tvrzení stěžovatele, aniž by si ve věci udělal vlastní analýzu. Úřad ani nijak neověřoval tvrzení stěžovatele a tato bral za fakta dokládající údajné negativní účinky doložek o dosahu. Úřad by proto měl dle účastníka řízení posoudit, zda na trhu existoval dostatečný počet značek, které by mohly vstoupit do konkurenčního projektu stěžovatele a nikoliv vycházet z jakéhosi práva stěžovatele uzavřít nájemní smlouvy s každým nájemcem na trhu.

Za mylný považuje účastník řízení i závěr Úřadu, že otevření druhého outletového centra s totožnými nájemci je prospěšné pro spotřebitele. Pro spotřebitele je dle účastníka řízení naopak zásadní, zda probíhá meziznačková (inter-brand) soutěž, která se zostří právě doložkami o dosahu. Účastník řízení rovněž rozporuje další tvrzení Úřadu o tom, že v důsledku jeho jednání byli omezováni i nájemci, že pro nájemce mělo ekonomický smysl otevřít si druhou outletovou prodejnu, že stěžovatel je nucen nájemcům nabízet výhodnější podmínky nebo že nájemci v době uzavírání doložek o dosahu nevěděli o jiném outletovém centru. Účastník řízení mimo jiné dovozuje, že majitelé obchodních značek přítomných ve Fashion Areně nemají zájem na snížení počtu návštěvníků a rozmělnění svých příjmů, otevření nového outletového centra nepředstavuje pro tyto majitele značek čistý ekonomický přínos, ale i náklad v podobě potenciálního snížení počtu návštěvníků v jejich původním obchodě ve Fashion Areně a tím i pokles tržeb.

Závěrem účastník řízení shrnuje, že pro Úřad může být relevantní jen případný kumulativní účinek většího množství doložek o dosahu na hospodářskou soutěž na konkrétně vymezeném trhu. K tomu by však Úřad musel nejprve uvést, kolik na trhu bylo značek a kolik z nich bylo vázáno doložkou o dosahu, což však Úřad neučinil a napadené rozhodnutí tak postrádá skutečnou analýzu účinků doložek o dosahu na hospodářskou soutěž.

V další rozkladové námitce účastník řízení nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že na doložky o dosahu uzavřené […obchodní tajemství…] by bylo možné pohlížet jako na zákonem nezakázané. Účastník řízení rovněž nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že by tato skutečnost měla vyplývat z určité soutěžní praxe. i) Logičnost omezení „dovolenosti“ uzavírání doložek […obchodní tajemství…]

Dle účastníka řízení dále z žádného ustanovení napadeného rozhodnutí nevyplývá, proč by měly být doložky o dosahu […obchodní tajemství…]. Jedná se tak dle něj o arbitrárně stanovené číslo. Navíc Úřad podle účastníka řízení nezohlednil, […obchodní tajemství…]. Není tedy zřejmé, proč by nemohly být ospravedlnitelné doložky o dosahu ve smlouvách s těmi nájemci, […obchodní tajemství…]. Rovněž významné investice plynuly do Fashion Areny po jejím převzetí účastníkem řízení v roce 2014 a není proto zřejmé, […obchodní tajemství…].

Iracionální je dle účastníka řízení rovněž závěr Úřadu, že […obchodní tajemství…] (viz bod 89 napadeného rozhodnutí, které je dle účastníka řízení navíc v přímém rozporu s bodem 279 napadeného rozhodnutí). Na trhu přitom dle účastníka řízení existovalo několik set značek, které mohly do konkurenčního outletového centra vstoupit. Ačkoliv tak podle účastníka řízení Úřad zmiňuje možnost alternativní ochrany investic, která by byla méně hospodářskou soutěž narušující, tuto alternativu nijak blíže nepopisuje.

Všechny výše uvedené skutečnosti způsobují dle účastníka řízení nepřezkoumatelnost a nezákonnost napadeného rozhodnutí. Závěr o možném narušení hospodářské soutěže bez provedení potřebných analýz a zohlednění ekonomického a právního kontextu je zapovězen i judikaturou SDEU. ii) Nevymezení rozsahu, v jakém by měly být doložky o dosahu legitimní

Účastník řízení nerozporuje, že doložky o dosahu omezují jednání nájemců, kteří jsou doložkou vázáni. Ne každé omezení je ovšem podle něj omezením hospodářské soutěže. Úřad by, pokud chce postupovat soutěžně-právně korektně, měl podle účastníka řízení postupovat v jednotlivých na sebe navazujících krocích. Zaprvé musí Úřad identifikovat určité jednání, které představuje omezení jednání – volnosti soutěžitele. Ze své podstaty je takovým ujednáním i doložka o dosahu. Zadruhé musí Úřad zkoumat, zda omezení jednání v daném případě představuje narušení hospodářské soutěže. Toto ovšem Úřad nezjistil. Úřad je dle účastníka řízení povinen se zabývat tím, v jakém rozsahu jsou doložky o dosahu přípustné. Ačkoliv Úřad měl v bodě 86 napadeného rozhodnutí připustit […obchodní tajemství…], zároveň v bodě 87 uvedl, že otázku konkrétního rozsahu doložek o dosahu nechává otevřenou. V jiném místě napadeného rozhodnutí pak označil Úřad jako přípustné doložky o dosahu […obchodní tajemství…]. Důležitý ovšem dle účastníka řízení rozsah a počet doložek o dosahu, resp. z nich se odvíjející potenciální tzv. kumulativní uzavírací účinek. iii) Doložky o dosahu musí být posuzovány na dobu od uzavření kontraktu

Účastník řízení na tomto místě nesouhlasí s tvrzením Úřadu o tom, že doložky o dosahu jsou […obchodní tajemství…]. Účastník řízení odkazuje na bod 58 Pokynů Evropské komise k vertikálním omezením a na bod 26 rozhodnutí SDEU ze dne 28. 2. 1991 ve věci Delimitis (C-234/89), ze kterých má vyplývat, že dobu dovolenosti určitého jednání je třeba považovat od doby uzavření smlouvy […obchodní tajemství…], a to navíc ve srovnání se situací na trhu. Úřad se přitom dle účastníka řízení nezabýval obvyklostí obdobných ujednání na trhu, přestože na to účastník řízení poukazoval. Ohledně svého tvrzení, že doložky o dosahu mají být posuzovány dle doby od uzavření smlouvy […obchodní tajemství…], odkazuje účastník řízení na rakouské a německé rozhodnutí kartelových soudů, resp. soutěžních úřadů. Závěr Úřadu je navíc podle účastníka řízení i v rozporu s jeho rozhodovací praxí, přičemž odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. R062/2004 ze dne 20. 3. 2006. Rovněž tyto skutečnosti způsobují nezákonnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. iv) Nesprávnost a arbitrárnost geografické analýzy a její další vady

V této rozkladové námitce účastník řízení rozporuje tvrzení Úřadu v bodě 86 napadeného rozhodnutí, tzv. geografickou analýzu, která měla ospravedlnit uzavírání doložek o dosahu […obchodní tajemství…]. I kdyby její význam Úřad sám v bodě 87 napadeného rozhodnutí nebagatelizoval, tato geografická analýza nemůže sloužit jako relevantní podklad pro napadené rozhodnutí, jelikož vykazuje množství chyb. Účastník řízení nesouhlasí s výběrem dvou německých outletových center a tento výběr považuje za arbitrární, neboť Úřad nezdůvodnil, proč neposoudil i jiná outletová centra. Rovněž z této analýzy nevyplývá, proč by měly být ospravedlnitelné právě doložky o dosahu zasahující […obchodní tajemství…] populace. V tomto řízení navíc dle účastníka řízení nejde o to, jaké množství populace je zasaženo určitou doložkou o dosahu, ale jde o to, zda na trhu existuje dostatečné množství značek (nájemců) nepokrytých doložkami o dosahu, které by mohly vstoupit do konkurenčních nákupních center, přičemž dle účastníka řízení tato podmínka byla splněna.

Účastník řízení dále namítá absenci podkladových materiálů, z nichž při vypracování geografické analýzy Úřad vycházel, ve správním spisu. Podle účastníka řízení přitom nelze pouze odkázat na veřejně dostupné zdroje. I tato skutečnost způsobuje nepřezkoumatelnost geografické analýzy. Rovněž metodologie geografické analýzy je podle účastníka řízení zjevně účelová a vadná, neboť Úřad postup výpočtu uzpůsobil tak, aby mu vyšel konvenující výsledek k jeho závěrům. Arbitrární má být např. postup, který Úřad zvolil pro porovnání Německa a České republiky.

Úřad měl podle účastníka řízení rovněž v napadeném rozhodnutí porušit své povinnosti dle § 3 a § 50 odst. 3 a 4 správního řádu, a to tím, že (i) postihuje účastníka řízení za uzavírání smluv obsahujících doložky o dosahu od 10. 4. 2014, přestože vycházel ze vzorové smlouvy […obchodní tajemství…], (ii) dovozuje, že znění nájemních smluv bylo vypracováno účastníkem řízení, ačkoliv vycházel […obchodní tajemství…], (iii) z odpovědi pouze jediného nájemce dovozuje, že účastník řízení měl vždy trvat na dodržení doložky o dosahu, (iv) v souvislosti s analýzou doložek o dosahu nevycházel z aktuálních podkladů, navzdory tomu, že je měl k dispozici, (v) procentuální údaje o počtech nájemců majících určitá ustanovení v nájemních smlouvách jsou nepřezkoumatelná, neboť neuvádí, kolik smluv analyzoval, resp. jaké doložky jsou obsaženy v jakém počtu smluv, (vi) uvádí v napadeném rozhodnutí zřejmé nepravdy, např. že vychází z nejaktuálnějšího seznamu nájemců […obchodní tajemství…], ačkoliv měl k dispozici aktuálnější seznam […obchodní tajemství…], (vii) přestože tvrdí, že považuje za podstatnou aktuální situaci na trhu, z aktuálních podkladů zcela nevycházel, (viii) vydává své domněnky za skutková zjištění (např. v bodě 34 napadeného rozhodnutí), (ix) není exaktní ve svých skutkových zjištěních, používá často neurčité pojmy, kdy neuvedením konkrétních údajů v napadeném rozhodnutí má maskovat to, že ve skutečnosti jen velmi malá část nájemců se cítila být doložkou o dosahu potenciálně omezena, (x) nekriticky přejímá nepodložená tvrzení stěžovatele a činí z nich významné závěry pro právní hodnocení jednání účastníka řízení (např. v bodě 106 napadeného rozhodnutí), (xi) dopouští se logických chyb v podobě argumentace kruhem (např. bod 49 napadeného rozhodnutí), (xii) porušuje svou povinnost hodnotit skutečnosti i ve prospěch účastníka řízení (např. v pozn. č. 47 v bodě 54 napadeného rozhodnutí) a (xiii) pomíjí skutečnost, že v říjnu 2010 byla otevřena tzv. druhá etapa Fashion Areny.

Účastník řízení namítá, že ačkoliv Úřad v bodě 79 napadeného rozhodnutí uznal, že doložky o dosahu jsou nezbytné pro naplnění více účelů, tedy „zejména (a nikoliv jen)“ za účelem primární návratnosti investic souvisejících s vybudováním Fashion Areny, v dalším textu na tuto pluralitu zapomněl a vycházel z toho, že jediným možným soutěžně-právním ospravedlněním doložek o dosahu je ochrana primárních investic. To způsobuje dle účastníka řízení vnitřní rozpornost zakládající nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

Úřad se měl tedy dle účastníka řízení nejdříve zabývat tím, zda vůbec došlo k materiálnímu narušení hospodářské soutěže, přičemž si učinil závěr, že nikoliv. I kdyby k narušení soutěže došlo, měl Úřad soutěžně-právní ospravedlnění doložek o dosahu posoudit ve smyslu aplikace § 3 odst. 4 ZOHS, což však neučinil. Účastník řízení na tomto místě opakovaně zdůrazňuje ekonomickou racionalitu doložek o dosahu, které dle jeho názoru slouží (i) k ochraně primárních investic do vybudování a otevření Fashion Areny, (ii) k ochraně specifických investic, které společnost Via FAOC vynakládá na zvelebování a rozvoj nájemních prostor Fashion Areny, (iii) k ochraně specifických investic poskytovaných nájemcům outletového centra do vybavení prodejny a (iv) k ochraně nájemců před rozmělněním jejich tržeb. Tyto skutečnosti mají dle účastníka řízení způsobovat, že na posuzované jednání účastníka řízení lze aplikovat § 3 odst. 4 ZOHS, neboť doložky o dosahu přispívají ke zlepšení distribuce a spotřebitelé z nich profitují a to tak, že doložky o dosahu přispívají k rozmanitější nabídce značek zastoupených v outletovém centru.

Účastník řízení v rámci této námitky nejdříve shrnuje vývoj tohoto správního řízení a dále se věnuje důsledkům, které tyto dle něj zmatečné postupy mají na zákonnost napadeného rozhodnutí. Na tomto místě účastník řízení rekapituluje průběh jeho komunikace s orgánem prvního stupně, upozorňuje na změny právního posouzení orgánu prvního stupně týkající se ospravedlnitelnosti doložek o dosahu a jejich hodnocení jako dohod s cílem narušit hospodářskou soutěž, nebo dohod, jejichž výsledkem mohlo být narušení hospodářské soutěže. Rovněž na tomto místě shrnuje průběh jednání účastníka řízení s orgánem prvního stupně o závazcích. ii) Dopad zmatečných postupů Úřadu na zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho dílčí závěry

Dle účastníka řízení tak mají zmatečné postupy Úřadu dopad na zákonnost napadeného rozhodnutí. Úřad v napadeném rozhodnutí (i) […obchodní tajemství…].

Ačkoliv Úřad uznal, že účastník řízení nemůže odpovídat za jednání společnosti Euro Mall před 10. 4. 2014, nezabýval se dle účastníka řízení již otázkou přechodu deliktní odpovědnosti ze společnosti Euro Mall na účastníka řízení. Úřad v napadeném rozhodnutí má pouze vysvětlovat, proč společnost Via FAOC a společnost Euro Mall tvořily od 10. 4. 2014 jednoho soutěžitele. To je však otázka odlišná od otázky, komu lze přičítat odpovědnost za protiprávní jednání a na koho může tato odpovědnost případně přecházet. Úřad se proto měl nejdříve zabývat otázkou, zda se společnost Euro Mall v období od 10. 4. 2014 do 31. 12. 2014 mohla dopustit jakéhokoliv protiprávního jednání, a případně až poté, zda odpovědnost za toto jednání přešla na společnost Via FAOC. Pokud tak Úřad neučinil, i tato skutečnost způsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí.

Účastník řízení je dále toho názoru, že Úřad nesprávně aplikoval zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“). Nemohl totiž vést řízení, k němuž došlo po 27. 1. 2017, tedy po zahájení správního řízení. Přestupkový zákon se přitom aplikoval až od 1. 7. 2017 a Úřad ho v tomto řízení mohl použít jedině tehdy, pokud by jeho úprava byla pro účastníka řízení příznivější. To ale není případ aplikace konceptu pokračování v přestupku, neboť ten nebyl do nabytí účinnosti přestupkového zákona ve správním trestání upraven. Pro použití tohoto konceptu nebylo možné použít ani analogickou aplikaci § 116 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále též „trestní zákoník“). Jednalo by se totiž o analogii v neprospěch účastníka řízení. ii) I kdyby existovala možnost aplikovat konceptu tzv. pokračování v deliktu, nebyly splněny podmínky

Pro aplikaci konceptu pokračování v deliktu nejsou podle účastníka řízení navíc splněny ani jeho jednotlivé definiční znaky. V této souvislosti také poukazuje na delikt dle výroku II., který je omisivním deliktem, který nelze spáchat ve formě pokračování. Žádný z definičních znaků pokračování ve správním deliktu (přestupku) není podle účastníka řízení splněn, protože a) jednotlivé útoky nebyly vedeny jednotným záměrem, když důvody pro uzavření tzv. doložky o dosahu byly ve smlouvách s různými nájemci různé; b) jednotlivé útoky nejsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, protože účastník řízení uzavíral různé dohody, jejichž ustanovení se podstatně lišila; c) jednotlivé útoky nejsou spojeny blízkou časovou souvislostí a souvislostí v předmětu. iii) Delikt ve výroku II. napadeného rozhodnutí nemohl být spáchán formou pokračování

Účastník řízení dovozuje, že odůvodnění naplnění znaků tzv. pokračování v deliktu v bodě 127 napadeného rozhodnutí má platit paušálně pro oba delikty, což má být nepřípustné, neboť delikt dle výroku II. je deliktem omisivním.

Dle účastníka řízení nebylo možné ve věci aplikovat přestupkový zákon, neboť dnem 27. 1. 2017, tedy zahájením správního řízení v dané věci došlo k přetržení skutku. Jednání po zahájení správního řízení je tak třeba považovat za nový skutek, což vyplývá z bohaté judikatury i stanoviska Ministerstva vnitra. ii) Stanovení chybného počátku údajného deliktního jednání ve výroku I. napadeného rozhodnutí

Dle nejaktuálnějšího přehledu uzavřených nájemních smluv účastníka řízení, který je založen ve správním spise, je chybné konstatování Úřadu ve výroku I. napadeného rozhodnutí o tom, že účastník řízení uzavíral a plnil smlouvy obsahující doložky o dosahu v období od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…]. Ke dni 10. 4. 2014 totiž došlo k nabytí kontroly účastníka řízení nad společností Euro Mall a až dne […obchodní tajemství…] uzavřel účastník řízení první smlouvy. V období mezi 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…] tedy účastník řízení žádné nájemní smlouvy neuzavíral.

Účastník řízení dále namítá, že Úřad vyhodnotil jeho jednání jako […obchodní tajemství…]. Dle účastníka řízení jde o nesprávné závěry, které vůbec nezohledňují právní a ekonomický kontext doložek. Argumentuje přitom zahraniční praxí, kdy soutěžní orgány v EU běžně vycházejí z toho, že doložky o dosahu jsou dovolené a jsou běžnou praxí. Navíc Úřad až do začátku roku 2018 považoval za legitimní uzavírání doložek o dosahu na dobu do […obchodní tajemství…] let od uzavření smlouvy a na vzdálenost […obchodní tajemství…] km. Účastník řízení tak dovozuje, že nemohl jednat […obchodní tajemství…] protiprávně, jelikož měl za to, že je Úřad považuje za dovolené. Úřad také přitom měl vycházet z dovolenosti doložek o dosahu, když v napadeném rozhodnutí arbitrárně uvádí, že zakázané doložky jsou jen na […obchodní tajemství…] let […obchodní tajemství…], přičemž se o přípustné vzdálenosti pak nevyjadřuje. Účastník řízení tedy tvrdí, že […obchodní tajemství…]. Dále účastník řízení nesouhlasí s tím, že […obchodní tajemství…], jelikož na trhu existuje několik set módních značek doložkami nevázaných. […obchodní tajemství…]

Další námitka účastníka řízení míří na několikerá pochybení Úřadu při ukládání pokuty. i) Nesprávné účetní období, ze kterého Úřad vycházel

Úřad při ukládání pokuty vycházel z obratu účastníka řízení dosaženého za rok 2016 jakožto posledního účetního období. Vůbec přitom nezjišťoval, zda má účastník řízení uzavřené účetní období za rok 2017. K roku 2017 měl přitom Úřad minimálně přihlédnout. ii) Nerozlišení, že je účastník řízení postihován za dva údajné delikty

Úřad dále nerozlišil, že postihl účastníka řízení za dva samostatné delikty spáchané v souběhu (není zřejmé, zda v jednočinném či vícečinném). Tato skutečnost není zohledněna při výpočtu pokuty. iii) Hodnocení jednání jako závažného

Účastník řízení rovněž napadá jako nesprávný závěr, že Úřad vyhodnotil jednání účastníka jako závažné, neboť může vést k protisoutěžnímu uzavření trhu. V této souvislosti účastník řízení připomíná, že Úřad až do ledna 2018 považoval jednání účastníka řízení za vhodné k přijetí závazků. Přitom z Oznámení Úřadu ze dne 8. 11. 2013 o alternativním řešení soutěžních problémů a odložení věci[3] je takové řešení zpravidla u typově méně závažných jednání. Úřad tedy podle účastníka řízení postupuje v rozporu se svými předchozími závěry. Přitom dále neměl zohlednit, že účastník řízení ode dne 10. 4. 2014 svým jménem uzavíral pouze dohody o dosahu na […obchodní tajemství…] km […obchodní tajemství…] a zpravidla na dobu […obchodní tajemství…] let trvání, ani to, že protisoutěžní jednání, které má za výsledek narušení hospodářské soutěže je méně závažné než jednání, jehož cílem je narušení hospodářské soutěže. Nepřezkoumatelný je pak závěr Úřadu, že účastník řízení […obchodní tajemství…], neboť v tomto ohledu dokazoval pouze na podkladě […obchodní tajemství…]. iv) Nesprávná délka trvání jednání účastníka řízení

Účastník řízení dále argumentuje, že se nemohl dopustit deliktu dříve než […obchodní tajemství…], nikoliv již ode dne 10. 4. 2014. To není při výpočtu pokuty zohledněno. v) Posouzení jednání účastníka řízení jako […obchodní tajemství…]

Účastník řízení dále odkazuje na svou argumentaci ohledně námitky tvrzeného […obchodní tajemství…] jednání. Namítá v této souvislosti […obchodní tajemství…]. vi) Chybné vyhodnocení návrhu účastníka řízení na upuštění od uložení pokuty

Účastník řízení se domáhá úplného upuštění od uložení pokuty, a to s ohledem na novost, složitost a komplikovanost problematiky a absenci předchozí rozhodovací praxe. To účastník řízení Úřadu již navrhl a ten se tímto návrhem odmítl zabývat, neboť takový postup není možný. S tím však účastník řízení nesouhlasí a poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu[4] v jiné věci i na rozhodnutí Evropské Komise (COMP/38.096 – Clearstream).

Úřad se měl taktéž dopustit řady procesních pochybení, která jednotlivě i v souhrnu mají způsobovat nezákonnost napadeného rozhodnutí.

V rozporu s judikaturou Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) Úřad nepřizval účastníka řízení k provádění důkazů mimo ústní jednání, dokonce o provádění mimo ústní jednání Úřad ani nezaložil do spisu žádný protokol. Úřad má dle účastníka řízení povinnost provádět důkazy včetně listinných na ústním jednání. Možnost provádět důkazy mimo ústní jednání je výjimkou z tohoto pravidla a musí pro ni být splněny podmínky. Úřad tak podle účastníka řízení porušil § 53 odst. 6 správního řádu.

Úřad měl dále porušit § 18 správního řádu, když mezi ním a podavatelem podnětu ve věci probíhala nadstandartní komunikace, o které nebyl pořízen žádný záznam do správního spisu.

Úřad v průběhu správního řízení několikrát změnil své předběžné právní posouzení v několika aspektech, což muselo mít nutně dopady na předběžné závěry obsažené v prvním sdělení výhrad.[5] Úřad měl postupovat tak, že měl sdělení výhrad jako celek aktualizovat. To však Úřad neučinil, čímž porušil § 21b ZOHS.

Úřad dále podle účastníka řízení porušil právo na obhajobu účastníka řízení, když mu poskytl nepřiměřeně krátkou dobu k vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí po vydání třetího sdělení výhrad v délce 21 dní. Opakované žádosti účastníka řízení a jeho argumenty, […obchodní tajemství…], Úřad zamítl. Tuto […obchodní tajemství…] pak účastník řízení Úřadu předložil 6. 4. 2018, ale Úřad ji v napadeném rozhodnutí nijak nereflektoval.

Nakonec účastník řízení vyjmenovává odstavce napadeného rozhodnutí, které mají trpět vadou nepřezkoumatelnosti. Úřad se podle účastníka řízení některými jeho argumenty vůbec nezabýval a dokonce ani v napadeném rozhodnutí neuvedl, že by je účastník řízení vznesl. Konkrétně se to týká otázky absence potencionálního narušení soutěže. Dále se Úřad s předloženými důkazy nevypořádal. Kromě […obchodní tajemství…] analýzy jde o důkazy dokazující obvyklost používání doložek o dosahu a důkazy týkající se nutnosti vymezit šířeji relevantní trh.

Úřad rovněž nevymezil tzv. lokální trhy, přestože účastníka řízení postihuje za narušení na těchto trzích a opakovaně mu narušení soutěže na těchto trzích přičítá k tíži. Úřad se měl také dopustit nepřípustného souhrnného zjištění, když na základě jednoho vzoru smlouvy vytvořil závěr, že účastník řízení uzavření doložek o dosahu inicioval. Dále Úřad nevycházel z nejaktuálnějších dostupných dat, což se týká například přehledu nájemců ve Fashion Areně. Naopak Úřad vycházel ze skutkových domněnek, což se projevuje například v odst. 34 napadeného rozhodnutí, kde Úřad spekuluje o tom, jak by dotazovaní nájemci hypoteticky odpovídali.

Úřad dále podle účastníka řízení nevysvětlil, proč již zúžený relevantní trh pronájmu komerčních prostor v outletových centrech dále zúžil jen na trh s těmito prostory za účelem prodeje outletového zboží. Může to znamenat, že existují sousední trhy pronájmu komerčních prostor v outletových centrech za jinými účely, jenže Úřad nezkoumal cenové ani jiné podmínky na těchto trzích. Úřad dospěl k tomu, že jednání účastníka řízení může vést k uzavření trhu, ale nemá k tomu žádné podklady ve správním spisu, zejména chybí analýza uzavíracích účinků, kterou dnes požadují běžně soudy. K tomu v napadeném rozhodnutí absentuje vymezení Úřadu, v jakém rozsahu považuje doložky o dosahu za dovolené. Tuto otázku ponechal Úřad otevřenou. Pouze uvedl, podle účastníka řízení mylně, že za problematické nepovažuje doložky o dosahu v délce trvání […obchodní tajemství…] let […obchodní tajemství…] tedy ne od uzavření smlouvy. Tento závěr se má vymykat zavedené rozhodovací praxi v Evropské unii. Úřad nepřezkoumatelně nekriticky přejímal tvrzení podavatele podnětu jako zjištěná fakta a tyto skutečnosti nijak neověřoval. Úřad ani neprokazoval naplnění znaků pokračování ve správním deliktu, omezil se pouze na stručné slovní úvahy. Na několika místech Úřad uvádí, že pro vstup nového soutěžitele na relevantní trh je nutné zajistit zákaznicky atraktivní mix značek, nikde ale nevysvětluje, co toto spojení znamená.

Vzhledem k tomu, že účastník řízení již v řízení před orgánem prvního stupně opakovaně poukazoval na nutnost provedení doplnění šetření a dokazování a Úřad na tyto výzvy nereagoval, navrhuje účastník řízení předsedovi Úřadu, aby dané šetření sám doplnil.

Konkrétně navrhuje, aby za účelem korektního vymezení relevantního trhu: doplnil šetření o provedení cenové analýzy nájemného u outletových center a běžných nákupních center a tříd; doplnil šetření o dotazování mezi nájemci (majiteli značek) ohledně kritérií důležitých při rozhodování o otevření prodejny v outletovém a v běžném obchodním centru; doplnil šetření o provedení SSNIP testu; doplnil šetření o soutěžněprávní analázu nabídkové strany trhu.

Za účelem posouzení účinků jednání účastníka řízení na hospodářskou soutěž navrhuje provedení soutěžněprávní analýzy poptávkové strany trhu a doplnění šetření ohledně potenciálních uzavíracích účinků jednání účastníka řízení na relevantní trh.

Za účelem dodržení zákonnosti postupů ve správním řízení účastník řízení navrhuje doplnění záznamu (protokolu) o komunikaci s podavatelem podnětu.

Účastník řízení rovněž označuje výroky III., V., a VI. napadeného rozhodnutí jako nesprávné a nezákonné. Vzhledem k tomu, že se účastník řízení neměl dopustit žádného nezákonného jednání, nelze mu takové jednání ani do budoucna zakázat, ani uložit opatření k nápravě a povinnost k náhradě nákladů řízení.

S ohledem na výše uvedené účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se správní řízení zastavuje, alternativně navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil orgánu prvního stupně k novému projednání.

Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladech, popřípadě, vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Před tím, než přikročím ke komplexnímu přezkumu napadeného rozhodnutí, je nutné postavit na jisto, jaké znění relevantních procesních i hmotněprávních předpisů je třeba na posuzovanou věc aplikovat.

Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[6] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení ZOHS, která představují lex specialis k obecné právní úpravě obsažené ve správním řádu. Procesní úpravu správního trestání však nově obsahuje rovněž přestupkový zákon, který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob.[7] Přestupkový zákon tak představuje lex generalis vůči ostatním speciálním zákonům (včetně ZOHS) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb. Jeho aplikace na předmětné správní řízení je však vyloučena vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona, podle kterého se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.

Správní řízení v této věci, tedy sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD, bylo zahájeno ex officio dne 27. 1. 2017. Napadené rozhodnutí bylo následně vydáno dne 10. 4. 2018. Ke dni zahájení tohoto správního řízení tak platil ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb., který nabyl účinnosti 19. 10. 2016; ke dni vydání rozhodnutí byl účinný ZOHS ve znění novel provedených zákonem č. 183/2017 Sb.[8] a zákonem č. 262/2017 Sb.[9]

Přechodná ustanovení těchto novel neuvádí specifická pravidla pro postup v probíhajících řízeních o možném porušení soutěžního práva zahájených podle předchozích předpisů. Zákon č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017, je primárně zákonem, který slaďuje jiné speciální předpisy týkající se správního trestání s novou právní úpravou správního trestání obsaženou v přestupkovém zákonu. Do § 112 odst. 4 přestupkového zákona je vtělena vůle zákonodárce, aby se procesní režim probíhajících řízení neměnil a neaplikovaly se na ně procesní postupy, které nový zákon přináší. Oba zákony, přestupkový zákon i zákon č. 183/2017 Sb., je proto třeba v souladu se zásadou racionálního zákonodárce a principem jednoty právního řádu[10] vykládat ve vzájemné souvislosti. Pokud zákon č. 183/2017 Sb. adaptuje procesní předpisy zvláštních zákonů pro aplikaci nového přestupkového zákona, pak je aplikace těchto změn přímo propojena také s aplikací procesních pravidel vyplývajících z aplikace nového přestupkového zákona. Jinými slovy je třeba výkladově překlenout vznikající nelogičnost (je totiž nesmyslné aplikovat výjimky z obecného předpisu, který se na věc vůbec neaplikuje). V případě ZOHS dochází právě k takové situaci. Zákon č. 183/2017 Sb. přináší procesní pravidla, která jsou přímo navázána na účinnost nového přestupkového zákona. Svědčí o tom i důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se „v zákonech upravujících působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k projednávání přestupků zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže […]“[11] Z daného tedy vyplývá, že je třeba zachovat procesní režim před nabytím účinnosti přestupkového zákona.

Pokud jde o dosud poslední novelizaci ZOHS provedenou zákonem č. 262/2017 Sb., jednalo se o změny provedené v souvislosti s přijetím zákona č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (zákon o náhradě v oblasti hospodářské soutěže), kdy v ZOHS se změnila ustanovení o spisu a nahlížení do něj a zpřístupnění informací obsažených ve spisu.[12] Jinými slovy se tak jedná o drobné změny, které se procesně zásadně nedotýkají předmětného správního řízení. Vzhledem k výše uvedenému, je tedy řízení dále vedeno podle procesních ustanovení ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb. (při zohlednění zákona č. 262/2017 Sb.).

Co se dále týká správního řádu coby obecného procesního předpisu, správní řízení bylo zahájeno podle správního řádu ve znění zákona č. 298/2016 Sb., který nabyl účinnosti dne 19. 9. 2016. V průběhu správního řízení byl následně správní řád třikrát novelizován, a to zákonem č. 183/2017 Sb., zákonem č. 225/2017 Sb.,[13] a zákonem č. 176/2018 Sb. Napadené rozhodnutí bylo vydáno podle správního řádu ve znění zákona č. 183/2017 Sb. Prvostupňový orgán svůj závěr odůvodňuje tak, že tato novela správního řádu, stejně jako novely předchozí neobsahují přechodná ustanovení. K novele ZOHS č. 183/2017 Sb. podává podrobnější výklad a uvádí, že ve vztahu k ZOHS je zákon č. 183/2017 Sb. velmi úzce spjat s přestupkovým zákonem. V případě novelizace správního řádu ovšem nelze podobnou spojitost najít. Úprava správního řádu provedená touto novelou se omezuje na otázku přístupu k utajovaným informacím, které mohou být součástí správního spisu, zavádí se nový hybridní způsob doručování a drobně se pozměňují některé další postupy, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání. Důvodová zpráva v této souvislosti hovoří o tom, že se touto novelou „stát v citlivých oblastech, do kterých spadá například problematika soukromých bezpečnostních služeb, zahraniční obchod s vojenským materiálem či udělování státního občanství, práva azylu apod., snaží eliminovat bezpečnostní rizika tím, že si orgány veřejné moci ve správních řízeních vyžádají stanovisko/vyjádření Policie České republiky a/nebo předání informací zpravodajských služeb, tedy orgánů disponujících klíčovými informacemi v oblasti vnitřní bezpečnosti.“[14] Z toho je zjevné, že novelizace správního řádu není tak úzce systematicky navázána na přestupkový zákon a reaguje rovněž na problémy na aplikaci nového přestupkového zákona nezávislé, a proto zde nelze použít shodný výklad jako v případě novelizace ZOHS. Následující novela správního řádu provedená zákonem č. 225/2017 Sb., která nabyla účinnost ke dni 1. 1. 2018 se dle prvostupňového orgánu s ohledem na přechodné ustanovení dle čl. XLII na správní řízení neaplikuje: „[s]právní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů.“

Závěry prvostupňového orgánu považuji za zcela správné.Ve správním řízení tak je třeba postupovat podle procesních norem správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (pro uvedené znění bude v textu tohoto rozhodnutí rovněž používána zkratka „správní řád“). Dále je třeba zmínit poslední novelizaci správního řádu provedenou zákonem č. 176/2018 Sb.[15] s účinností ke dni 1. 11. 2018, která však dle čl. II obsahuje přechodná ustanovení, podle kterých platí, že: „[z]ahájená řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle zákona č. 500/2004 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“

Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se správní řízení dokončí podle ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb. (při zohlednění zákona č. 262/2017 Sb.) a při subsidiárním použití správního řádu.

K použití hmotněprávních norem v tomto správním řízení uvádím, že je třeba, aby prvostupňový orgán, poté, co nově posoudí jednání účastníka řízení při zohlednění závěrů, jež jsou předestřeny níže, a v případě, že bude konstatovat porušení ZOHS, vycházel z principu, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku, v případě pokračujícího přestupku se použije zákon účinný v době, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku a v případě trvajícího přestupku se použije zákon účinný v době odstranění protiprávního stavu.

Dále je prvostupňový orgán při hmotněprávním posouzení odpovědnosti účastníka řízení za vytýkané jednání povinen se zabývat příznivostí pozdější právní úpravy (tj. právní úpravy, jež vešla v účinnost po spáchání přestupku, resp. přestupku), neboť ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem a tato výjimka se dle konstantní judikatury NSS aplikuje rovněž v řízeních o sankci za přestupky. NSS např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004 dovodil, že „(…) ústavní záruka vyjádřená v článku 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod a spočívající v přípustnosti trestání podle nového práva, jestliže je taková úprava pro pachatele výhodnější, platí i v řízení o sankci za přestupky. Ve svých důsledcích znamená, že rozhodnutí, které za účinnosti nového práva ukládá trest podle práva starého, se musí ve svých důvodech vypořádat s otázkou, zda nové právo vůbec převzalo staré skutkové podstaty, a pokud ano, zda tresty za takové přestupky ukládané jsou podle nového práva mírnější nebo přísnější než podle práva starého. Rozhodnutí, které se s touto otázkou vůbec nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.“ Obdobně se NSS vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012 či v rozsudku č. j. 2 Afs 64/2012-48 ze dne 12. 4. 2013.

Jak vyslovil Ústavní soud v nálezu ze dne 22. 1. 2001, sp. zn. IV. ÚS 158/2000, „(…) rozhodujícím kritériem pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro pachatele příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci toho či onoho zákona dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je tedy pro pachatele příznivější tehdy, jestliže jeho ustanovení posuzována jako celek skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.“

Výše uvedené zásady za stávající právní úpravy vyplývají i přímo z přestupkového zákona, který v § 2 týkajícím se časové působnosti zákona stanoví, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější. S odkazem na přechodné ustanovení v § 112 odst. 1 přestupkového zákona, které stanoví, že odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější, uvádím, že je nezbytné řádně vyhodnotit příznivost této pozdější úpravy.

Vzhledem k výše uvedenému shrnuji, že je třeba, aby prvostupňový orgán při posuzování odpovědnosti účastníka řízení za vytýkané jednání posoudil příznivost všech znění ZOHS účinných při a po dokonání vytýkaného jednání do okamžiku vydání rozhodnutí a rovněž je třeba, aby posoudil příznivost hmotněprávních norem přestupkového zákona (ve spojení se zákonem č. 183/2017 Sb.).

Dříve než se však přímo vyjádřím k jednotlivým námitkám účastníka řízení, vzhledem ke skutečnosti, že dílčí námitky v rámci jednotlivých okruhů námitek rozkladu se značně překrývají či přímo opakují, námitky budou vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[16]

Úvodem je třeba poznamenat, že správní orgán prvního stupně napadeným rozhodnutím dospěl k závěru, že dotčené doložky o dosahu nemají takovou povahu, aby mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy EU. Nicméně znění § 3 odst. 1 ZOHS je obdobné jako znění čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie, neboť při přípravě ZOHS se vycházelo ze soutěžního práva EU, judikatury Soudního dvora a rozhodovací praxe Komise. Ustanovením a pojmům českého soutěžního práva vycházejícím z unijního práva se tedy musí dostat jednotného výkladu. Proto je potřeba vykládat ZOHS způsobem slučitelným s požadavky unijního práva.[17] Úřad se tedy ve své rozhodovací činnosti týkající se konstatování porušení pouze ZOHS (a nikoliv SFEU) dovolává též rozhodovací činnosti unijních orgánů, jakož i unijních právních předpisů. Správnost této praxe potvrdil i NSS, dle kterého je na místě vykládat harmonizované instituty soutěžního práva eurokonformním výkladem s použitím unijní judikatury a rozhodnutí Komise.[18]

V rovině soutěžního práva je určení relevantního trhu nezbytnou a základní složkou pro posouzení možného protisoutěžního jednání.[19] Stejně tak je „definice relevantního trhu důležitá pro určení dopadu na hospodářskou soutěž (zvláště v případě dohod nebo jednání ve vzájemné shodě)“.[20] Zákonný text ust. § 2 odst. 2 ZOHS vychází zejména z textu Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03) (dále též „Sdělení Komise k relevantnímu trhu“), jež uvádí, že „[d]efinice trhu je nástrojem pro stanovení a vymezení hranic hospodářské soutěže mezi podniky. Slouží ke stanovení rámce, v rámci něhož Komise uplatňuje politiku hospodářské soutěže. Hlavním záměrem definice trhu je systematicky zjišťovat konkurenční omezování, jimž zúčastněné podniky čelí. Cílem definice trhu, jak pokud jde o výrobkový trh, tak o zeměpisný trh, je zjistit skutečné soutěžitele dotyčných podniků, kteří mohou omezovat chování uvedených podniků a bránit jim, aby se chovaly svobodně, aniž by byly podrobeny účinnému konkurenčnímu tlaku.“[21]

Vymezení relevantního trhu má tak sloužit k „nalezení hranic, kdy dochází ke střetu s konkurencí, tj. kde se skutečně projevuje příslušné soutěžní jednání, kde dochází ke konkurenčním tlakům a kde tak existují hranice oddělující jednotlivé relevantní trhy od sebe navzájem.“[22] „Účelem vymezení relevantního trhu pak je zjistit, které produkty jsou navzájem tak blízkými substituty, že vyvíjejí konkurenční tlak na chování dodavatelů těchto výrobků.“[23] Při posouzení možného protisoutěžního jednání tedy musí Úřad provést analýzu, na jejímž základě je pak schopen rozhodnout o případném deliktním jednání soutěžitele. V tomto odkazuji například na rozsudek NSS ze dne 30. 9. 2013, č. j. 2 Afs 82/2012–134: „Posuzování relevantního trhu v soutěžním právu obvykle probíhá na základě zjištění podstatných dat a informací včetně užití kvantitativních technik (odhadů a analýz). Informace o spotřebitelských reakcích pak mohou plynout jak ze spotřebitelského průzkumu, tak i z analýz objektivně podchyceného chování a z kvalifikované úvahy o kritériích, která spotřebitelské chování ovlivňují.“ K tomu je však ještě nutno dodat, že v případě některých protisoutěžních praktik, např. cenových protisoutěžních dohod a dohod rozdělujících trh zakázaných podle jejich cíle, může být protisoutěžní charakter spolehlivě určen i bez precizního vymezení relevantního trhu.[24] V napadeném rozhodnutí se však nejedená o dohody rozdělující trh podle jejich cíle, ale o dohody, jejichž výsledkem mohlo být narušení hospodářské soutěže.[25]

„Relevantní trh však není pojmem samoúčelným“, jak ve výše citovaném rozsudku dovodil Krajský soud v Brně (dále též „Krajský soud“), „a nevymezuje se proto, „aby byl vymezen“, nýbrž proto, aby bylo možno v případě posuzování dohod z pohledu jejich zákazu podle § 3 předchozího ZOHS a § 3 ZOHS především zjistit, jaké dopady na takový trh dohoda měla.“ Krajský soud vycházel především z rozsudků Tribunálu ze dne 8. 7. 2007 ve věci „Mannesmannröhren-Werke“ (T-44/00) a ze dne 15. 9. 1998 ve věci „European Night Services“ (T-374/94, T375/94, T-384/94, T-388/94), „z nichž zřetelně plyne, že potřeba precizního vymezení relevantního trhu je dána tam, kde bez takového přesného vymezení nelze určit, zda je cíl nebo výsledek dohody protisoutěžní, popř. zda je tomu tak v míře, v níž může být dotčen obchod mezi členskými státy.“[26] Stejně tak odborná literatura konstatuje, že „definice trhu není cílem sama o sobě. Spíše je pomocným nástrojem pro posouzení hospodářské soutěže tím, že identifikuje zaměnitelné výrobky nebo služby s těmi, které nabízejí na trhu strany, které jsou předmětem šetření.“[27]

V napadeném rozhodnutí se prvostupňový orgán zabýval vymezením relevantního trhu po věcné i geografické stránce nejprve v bodech 40 - 57 a dále v rámci vypořádání námitek účastníka řízení v bodech 244 - 256. Pro vymezení relevantního trhu vyšel prvostupňový orgán z výchozího produktu, který identifikoval jako „účastníkem řízení nabízený nájem obchodních prostor v outletovém centru za účelem prodeje outletového zboží“[28]. Dále vymezil outletové centrum jako nákupní centrum, kde výrobci prodávají své značkové zboží za trvale sníženou cenu. Hledisko výrazně snížené ceny (slevy) bylo rovněž použito jako odlišující kritérium mezi outletovým centrem a běžným nákupním centrem, kdy v nákupním centru tato sleva na prodávaném zboží být nemusí, případně není tak výrazná.[29] Outletové zboží prvostupňový orgán vymezil především jako zkušební řady výrobků, zboží z minulých sezón, přebytky, kazové zboží apod. V bodě 46 pak shrnul, že „outletové centrum spotřebiteli nabízí možnost nákupu trvale zlevněného značkového zboží velkého množství výrobců v jednom architektonickém celku, poskytujícím příjemné prostředí a doplňkové služby. Atraktivita outletového centra pro spotřebitele je pak dána vhodnou kombinací značek, přičemž s ohledem na výraznou slevu oproti běžné obchodní síti jsou spotřebitelé ochotni akceptovat, že nabízené zboží zpravidla není z aktuální sezónní nabídky, není dostupné ve všech velikostech a provedeních apod.“ Prvostupňový orgán dále předestřel, že pronájem obchodních prostor souvisí a je existenčně spjat s maloobchodním prodejem v outletovém centru, kdy tento formát prodeje dle pohledu konečných spotřebitelů (ze kterého bylo vycházeno) je odlišný od ostatních formátů, jako například klasického nákupního centra, eshopu, samostatných outletových obchodů apod.[30]

Zde je však nutné konstatovat, že výše uvedené vymezení relevantního trhu nemá oporu v předloženém správním spise. Z napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že prvostupňový orgán vymezil relevantní trh outletových center jako především cenově odlišný od ostatních formátů prodeje a to z perspektivy vnímání konečného spotřebitele. Na podporu těchto tvrzení (jejíž možnou správnost v obecné rovině nerozporuji) však prvostupňový orgán neprovedl žádná šetření či průzkumy mezi spotřebiteli, ani do spisu nezaložil žádné jiné podklady, které by jednoznačně odůvodňovaly výše uvedený závěr vzhledem ke zde posuzovanému případu. Jedinými podklady tohoto typu jsou […obchodní tajemství…] (například Studie nebo […obchodní tajemství…]), které však nenasvědčují závěrům, které prvostupňový orgán uvedl. Například strany 76 - 78 Studie se zabývají právě zmiňovaným […obchodní tajemství…]. V rozporu se závěry […obchodní tajemství…]. Konkrétně cenovou úroveň outletového centra oproti bežným obchodním centrům vnímalo […obchodní tajemství…] % dotázaných spotřebitelů […obchodní tajemství…] a dalších […obchodní tajemství…] % spotřebitelů jako […obchodní tajemství…]. Jako […obchodní tajemství…] ji pak vnímalo pouze […obchodní tajemství…] % z celkového počtu dotázaných spotřebitelů. Nákup v outletovém centru […obchodní tajemství…] vnímalo […obchodní tajemství…] % spotřebitelů, […obchodní tajemství…] % spotřebitelů […obchodní tajemství…] a […obchodní tajemství…] % spotřebitelů […obchodní tajemství…].

Obdobně spíše ve prospěch argumentace účastníka řízení (který namítá příliš úzké vymezení relevantního trhu) hovoří i strany 88 - 93 Studie. Z těch vyplývá, že pro výhodnou koupi či zlevněné zboží spotřebitelé navštěvují v cca […obchodní tajemství…] % rovněž i běžná obchodní centra nebo samostatné outletové obchody. Lze proto shrnout, že závěry prvostupňového orgánu nemají oporu ve spise.

Činí-li prvostupňový orgán při své argumentaci vymezování relevantního trhu odkazy do spisového materiálu, činí tak formou odkazů na jednotlivé selektivně vybrané odpovědi nájemců. Příkladem uvádím bod 44 napadeného rozhodnutí – vymezení specifičnosti prodávaného zboží – které odkazuje na několik odpovědí nájemců (odpovídající závěrům prvostupňového orgánu). Napadené rozhodnutí však neobsahuje argumentaci, která by vysvětlovala, proč si správního orgán vybral právě tyto odpovědi těchto nájemců a náležité vypořádání se s odpověďmi těch nájemců, kteří odpověděli opačně.[31] Tento postup správního orgánu nelze na tomto místě aprobovat, neboť je v rozporu se zásadou volného hodnocení důkazů zakotvenou v § 50 odst. 4 správního řádu a povinností zjistit skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. V obecné rovině zde odkazuji například na komentářovou literaturu ke správnímu řádu, která výslovně upozorňuje na povinnost řádného vyhodnocení všech podkladů založených ve spise a to jak samostatně, tak v rámci celku (zde v rámci odpovědí ostatních nájemců): „Ustanovení § 50 odst. 4 správního řádu stanoví zásadu volného hodnocení důkazů. Ta v podstatě říká, že správní orgán hodnotí důkazy podle své úvahy a posuzuje je jednotlivě a ve vzájemné souvislosti. Musí tedy pečlivě přihlížet ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Své úvahy pak musí umět odůvodnit v rozhodnutí s ohledem na § 68 odst. 3. správního řádu“.[32] Mnohé další relevantní podklady pak prvostupňový orgán opomenul vyhodnotit zcela, jako například odpovědi nájemců na otázku vnímání konkurenčního prostředí, kde nikoliv zanedbatelná část dotázaných odpověděla, že jako konkurenci pro svou pobočku v outletovém centru vnímají nejenom případné další outletové centrum, ale rovněž i ostatní formáty prodeje, jako běžná nákupní centra, samostatné outlety či e-shopy.[33]

Postup prvostupňového orgánu na základě výše uvedeného shledávám rovněž jako rozporný se zásadou materiální pravdy, jež je zakotvena v § 3 správního řádu, a která ukládá správnímu orgánu zjištění stavu věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. V této souvislosti lze odkázat například na rozsudek NSS ze dne 30. 12. 2010, č. j. 4 Ads 44/2010-132, dle kterého: „Naplnění zásady materiální pravdy vyžaduje, aby skutková stránka věci byla zjištěna dostatečně ve vztahu k řádnému posouzení a uplatnění zejména zásad legality (zákonnosti), přiměřenosti a předvídatelnosti rozhodnutí správních orgánů. Pouze v takovém případě je možno považovat skutkový stav za dostatečně zjištěný (Skulová, J. In: Skulová, J. a kol. Správní právo procesní. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008, s. 71). Zvláštní důraz na důkladné zjištění skutkového stavu je pak třeba klást v rámci řízení o uložení pokuty za správní delikt, zahajovaného z úřední povinnosti (ex officio), jako jedné ze základních forem správního trestání. Poukázat zde lze rovněž na významnou úlohu zásady vyšetřovací (vyhledávací) ve smyslu ustanovení § 50 odst. 3 věty druhé správního řádu, podle něhož v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.“

Z výše uvedených důvodů proto považuji napadené rozhodnutí za zatížené procesní vadou, a to takového charakteru, která vyúsťuje v nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. K tomu odkazuji na rozsudek NSS ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003-75, který k nepřezkoumatelnosti uvádí: „Nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů je založena na nedostatku důvodů skutkových, nikoliv na dílčích nedostatcích odůvodnění soudního rozhodnutí. Musí se přitom jednat o vady skutkových zjištění, o něž soud opírá své rozhodovací důvody. Za takové vady lze považovat případy, kdy soud opřel rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem, anebo případy, kdy není zřejmé, zda vůbec nějaké důkazy byly v řízení provedeny.“ Obdobně pak rozsudek NSS ze dne 22. 1. 2004, č. j. 4 Azs 55/2003-51 uvádí: „Rozhodnutí správního orgánu, v jehož odůvodnění nejsou uvedeny důkazy, na jejichž podkladě správní orgán dovodil své závěry, je v rozporu s § 47 odst. 3 správního řádu a je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů [§ 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.]. Nejsou-li důkazy obsaženy ani ve správním spise, nemá skutkový stav, který vzal správní orgán za základ svého rozhodnutí, oporu ve spise [§ 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s.].“[34]

Nedostatečné je rovněž vypořádání se prvostupňového orgánu s mnohými námitkami účastníka řízení.[35] Byť jako správní orgán druhého stupně mohu doplnit, případně nahradit argumentaci prvostupňového orgánu vlastní argumentací[36], nelze při tom překročit mantinely stanovené principem dvojinstančnosti správního řízení. V tomto lze odkázat například na rozsudek NSS ze dne 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012-47, dle kterého „odvolací správní orgán může odstranit vady odůvodnění rozhodnutí správního orgánu prvního stupně tím, že odůvodnění prvoinstančního rozhodnutí doplní svým odůvodněním. Takto může odvolací správní orgán postupovat za podmínky, že výroková část rozhodnutí správního orgánu prvního stupně je v souladu s právními předpisy i věcně správná, odůvodnění nicméně obsahuje určité rozpory, které ne zcela odpovídají obsahu výrokové části a které lze odstranit pomocí podkladů rozhodnutí obsažených ve spise. Tento postup odvolacího správního orgánu však nesmí porušit zásadu dvojinstančnosti správního řízení.“ Výše uvedené podmínky však v tomto případě nejsou splněny. Nahrazení nedostatků odůvodnění by v podstatě znamenalo nové odůvodnění napadeného rozhodnutí a vedlo by v daném případě k porušení zásady dvojinstančnosti správního řízení. Obdobně hovoří rovněž rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 30. 10. 2012, č. j. 9 Ca 144/2009-102: „Pokud ovšem odvolací orgán shledá odůvodnění přezkoumávaného rozhodnutí správního orgánu I. stupně natolik nevyhovujícím, že jej nelze akceptovat ani zčásti, je to důvod pro zrušení takového rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal [§ 90 odst. 1 písm. b) správního řádu z roku 2004]. Jestliže by odvolací orgán v takové situaci potvrdil výrok přezkoumávaného rozhodnutí a současně „odstranil“ veškeré závěry správního orgánu I. stupně obsažené v odůvodnění a kompletně je nahradil svými, nepřípustně by tím účastníku řízení odňal jednu instanci, neboť účastník by se o relevantních důvodech rozhodnutí ve věci samé dozvěděl až z rozhodnutí odvolacího orgánu.“

V otázce geografického vymezení relevantního trhu se jedná například o absenci náležitého vypořádání se s argumentací uvedenou v účastníkem řízení předložené […obchodní tajemství…] analýze, která přímo reaguje na mnohé závěry prvostupňového orgánu. Fakticky by se tak mohlo jednat až o tzv. opomenutý důkaz. K doktríně opomenutého důkazu odkazuji přitom například na usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 20. 7. 2017, sp. zn. 6 Tdo 725/2017 (které dále odkazuje na usnesení Ústavního soudu ze dne 29. 4. 2015, sp. zn. II. ÚS 3538/14 nebo ze dne 7. 10. 2014, sp. zn. IV. ÚS 591/14), které uvádí: „Opomenutým důkazem je zejména takový důkaz, jehož provedení má zásadní význam pro posouzení otázky viny, avšak obecný soud jej bez věcně adekvátního odůvodnění zamítne, eventuálně zcela opomene, což znamená, že ve vlastních rozhodovacích důvodech o něm ve vztahu k jeho zamítnutí nebyla zmínka buď žádná, či toliko okrajová a obecná, neodpovídající povaze a závažnosti věci.“

Rovněž tak nelze en bloc odmítnout předložená rozhodnutí rakouského Nejvyššího soudu (v postavení kartelového soudu), který v obdobné věci zkoumaje vymezení relevantního trhu dospěl k jiným závěrům, a to pouze s poukazem na judikaturní nezávaznost těchto zahraničních rozhodnutí (byť otázku nezávaznosti nerozporuji). V této věci lze analogicky odkázat rovněž na usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 20. 11. 2009, sp. zn. 30 Cdo 4389/2009, který uvádí: „Pokud nejde o situaci, kdy právní řešení bez dalšího vyplývá ze zákonného textu, obecný soud musí v odůvodnění dostatečným způsobem vysvětlit své právní úvahy s případnou citací publikované judikatury nebo názorů právní vědy. Argumentuje-li účastník řízení názory právní vědy nebo judikatury, musí se obecný soud s názory v těchto pramenech uvedenými argumentačně vypořádat, případně i tak, že vysvětlí, proč je nepovažuje pro danou věc za relevantní.“

Vzhledem k mému výše popsanému závěru o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí pro nedostatek důvodů se nebudu již dále zabývat ani dílčími námitkami účastníka řízení, ve kterých napadá jednotlivá skutková zjištění prvostupňového orgánu při vymezování relevantního trhu po věcné či geografické stránce. V navazujícím správním řízení je úkolem prvostupňového orgánu při vymezování produktového a geografického relevantního trhu objasnit a v rozhodnutí důkladněji popsat (přesvědčivě zdůvodnit) skutkový stav bez důvodných pochybností, a účastníkem řízení vznesené pochybnosti stran správného vymezení relevantního trhu argumentačně (případně i doplněním dokazování) rozptýlit. Jelikož nelze předjímat závěry prvostupňového orgánu, nelze na tomto místě ani posoudit (přisvědčit avšak ani odmítnout) zbylé námitky.

Podstatou těchto dvou námitkových okruhů, které je třeba vypořádat společně, je posouzení, zda správní orgán prvního stupně předmětné doložky nejen označil jako dohody výsledkové, ale rovněž, zda s nimi také tak materiálně zacházel. To znamená, zda se mu podařilo dostatečným způsobem prokázat pravděpodobnost protisoutěžních účinků předmětných dohod na hospodářskou soutěž na korektně vymezeném relevantním trhu.

Ustanovení § 3 odst. 1 ZOHS prohlašuje za zakázané a neplatné ty „[d]ohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (…), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže.“ Rozlišují se tedy dva typy protisoutěžních dohod podle toho, zda mají protisoutěžní cíl (účel) nebo protisoutěžní výsledek (účinek). Protisoutěžní cíl a protisoutěžní účinek přitom nejsou kumulativní, nýbrž alternativní podmínkou, na jejichž základě dochází k uplatnění zákazu dohod. Toto rozlišení pak při aplikaci zákona na konkrétní chování soutěžitelů hraje významnou roli. Pokud soutěžní orgán konstatuje, že určitá dohoda má protisoutěžní cíl (tzn. jejím cílem je narušení hospodářské soutěže), nemusí dále zkoumat, jaké konkrétní účinky tato dohoda má. To potvrzuje konstantní judikatura českých i unijních soudů:[37] „Zákaz některých smluvních ujednání pouze z důvodu jejich protisoutěžního cíle je odůvodněn skutečností, že některé formy dohod mezi podniky mohou být považovány za škodlivé pro řádné fungování normální hospodářské soutěže již kvůli své povaze. (…) Aby mělo jednání protisoutěžní cíl, postačuje, aby mohlo vyvolat negativní účinky na hospodářskou soutěž. Jinými slovy musí být prakticky způsobilé vyloučit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž na společném trhu. Není nezbytné, aby hospodářská soutěž byla skutečně vyloučena, omezena nebo narušena.“[38]

Dělení protisoutěžních dohod na ty, které mají protisoutěžní cíl (tzv. cílové dohody) a ty, které mají protisoutěžní výsledek (tzv. výsledkové dohody) je pak zvláště významné vzhledem k vyžadované kvalitě dokazování. Zatímco u cílových dohod se narušení soutěže v zásadě presumuje, u výsledkových dohod je potřeba dokázat narušení hospodářské soutěže pomocí ekonomických analýz.[39] SDEU přitom dále uvádí: „Při posuzování, zda má dohoda za cíl narušení hospodářské soutěže (…), je zaprvé nezbytné uvážit přesný účel dohody v ekonomickém kontextu, ve kterém má být prováděna. Narušení hospodářské soutěže, o kterém hovoří (čl. 101 odst. 1), musí vyplývat ze všech nebo z některého ustanovení samotné dohody. Pokud analýza uvedených ustanovení neodhalí dostatečně škodlivý účinek smlouvy na hospodářskou soutěž, je třeba následně posoudit důsledky smlouvy, a aby bylo možné zahrnout tuto smlouvu pod zákaz čl. (101 odst. 1), je nezbytné zjistit přítomnost faktorů ukazujících, že soutěži bylo zabráněno, nebo že byla omezena nebo narušena ve znatelném rozsahu. Účinek smlouvy na soutěž musí být posuzován vzhledem k situaci na trhu, která by existovala bez přítomnosti dané smlouvy.“[40]

Pokud tedy určitá dohoda není shledána jako protisoutěžní z hlediska svého cíle, musí být zkoumáno, jestli má na hospodářskou soutěž protisoutěžní účinky. Musí být přitom přihlédnuto ke skutečným i potenciálním účinkům. Taková dohoda tedy musí mít pravděpodobný protisoutěžní účinek a ten se nepresumuje. Protisoutěžní účinek přitom musí být značný.[41] Toto v sobě již reflektovala i česká judikatura inspirovaná rozhodovací praxí SDEU: „[d]ohoda, která by vykazovala formální znaky zakázané dohody ve smyslu [zákona], avšak bylo by vyloučeno, aby se jakkoliv negativně projevila na relevantním trhu, nemůže být považována za dohodu zakázanou. Z ustanovení [zákona] nicméně nevyplývá, že by pojmovým znakem zakázané dohody bylo zjištění reálného dopadu této dohody na relevantní trh. Dohoda může být tedy považována za zakázanou i za situace, kdy se kvantifikovatelným způsobem neprojevily její negativní dopady na relevantním trhu. […] I přes skutečnost, že [zákon ani SFEU] expressis verbis reálný dopad na trh jako pojmový znak zakázaných dohod nedefinují, soud si je vědom skutečnosti, že rozhodovací praxe komunitárních orgánů v těchto případech interpretuje [čl. 101 odst. 1 SFEU] extenzivněji. V této souvislosti soud poukázal na rozsudek Soudního dvora 56/65 ve věci Société Technique Miniére v Maschinenbau GmbH, který uvedl, že „následky dohody by měly být posuzovány, aby určitá dohoda spadala pod zákaz, je nezbytné dojít k zjištění, že jsou přítomny takové prvky, které ukazují, že soutěž byla skutečně omezena nebo narušena citelným způsobem. Soutěž musí být chápána v takovém kontextu, v němž by existovala při absenci dotčené dohody.“[42]

V podobném duchu se vyjadřuje i další judikatura, která v souladu se zákonem rozlišuje dva typy zakázaných dohod, tedy „ty, které přímo soutěž omezují, a ty, které by ji omezit mohly. V prvém případě půjde pravidelně o dohody, které přímo sjednávají např. ceny zboží způsobem, který nebudí žádné pochybnosti o úmyslu zavázat se k dodržování cenového ujednání. V druhém případě, když vznikají pochybnosti zejména o závažném charakteru sjednané dohody nebo o způsobu sjednání dohody, či o skutečném záměru dohody, bude třeba, aby [Úřad] provedl dostatek důkazů pro zjištění, že taková dohoda byla ujednána. Musí být zřejmé, že dohoda směřuje k tomu, aby se její subjekty nedovoleným způsobem chovaly, a musí být zřejmé, že toto chování objektivně může působit protisoutěžně. Přitom může vyjít z poznatků vlastních či cizích úřadů o dopadech takového jednání, neboť zákon přímo hovoří o pouhé možnosti narušení soutěže, aniž by tedy ke konkrétnímu projevu na trhu muselo dojít.“[43]

Z rozhodovací praxe soudů tak vyplývá, že pokud určitá dohoda není protisoutěžní vzhledem ke svému cíli, předpokládá se, že soutěžní orgán provede její hlubší hodnocení a vezme přitom v potaz ekonomický a právní kontext, ve kterém došlo k jejímu uzavření.[44] Nutné je pátrat, zdali nemá za následek narušení hospodářské soutěže.[45]

Judikatura přitom klade požadavek na posouzení každé dohody v jejím ekonomickém kontextu a zvláště ve světle situace na relevantním trhu.[46] Jak dále uvádí SDEU: „Aby bylo možné určit, zda má být dohoda považována za zakázanou z důvodu narušení soutěže, které je jejím následkem, daná soutěž má být posuzována v rámci skutečného kontextu, ve kterém by existovala při absenci dané dohody.“[47]

Za účelem zjištění, zda na posuzované dohody účastníka řízení dopadá zákaz podle § 3 odst. 1 ZOHS, je nutné splnit dvě kumulativní podmínky. Nejprve je nutné zjistit, zda vzhledem k posuzovaným dohodám v jejich ekonomickém a právním kontextu je možné pro potenciálního nového soutěžitele na relevantním trhu vstoupit na tento trh či zvýšit jeho stávající tržní podíl. Zadruhé je nutné zjistit, v jaké míře tyto dohody k uzavření relevantního trhu přispívají, což mimo jiné závisí i na době trvání dohod.[48] O nutnosti provést takovou analýzu mluví judikatura SDEU.[49] To potvrzuje i další rozsudek: „Pokud jde o to, zda dohody o výhradním nákupu spadají pod zákaz obsažený v čl. (101 odst. 1 SFEU), je třeba ve shodě s judikaturou uvážit, zda, bráno společně, všechny podobné dohody uzavřené na relevantním trhu a ostatní rysy hospodářského a právního kontextu daných dohod ukazují, že tyto dohody společně mají účinek zamezení přístupu na tento trh pro nové (…) soutěžitele. Pokud se ukáže, že toto není ten případ, jednotlivé dohody tvořící síť dohod jako celek nemohou ohrozit soutěž ve smyslu čl. (101 odst. 1 SFEU). Pokud však je zjištěno, že je obtížné získat přístup na trh, je nezbytné posoudit rozsah, v jakém jednotlivé dohody přispívají k vytvoření kumulativního účinku, na základě toho, že pouze dohody, které významně přispívají k uzavření trhu, jsou zakázány.“[50]

Pokud jde o napadené rozhodnutí, správní orgán prvního stupně od […obchodní tajemství…].[51] V tomto ohledu tak Úřad přisvědčil námitce účastníka řízení, že se nejedná o dohody cílové.[52] S takovou změnou kvalifikace ale měla ruku v ruce přijít také větší kvalita prokazování účinků na hospodářskou soutěž na korektně vymezeném relevantním trhu.

Ze spisového materiálu přitom vyplývá, že dokazování formou dotazování na nájemce účastníka řízení, které správní orgán učinil, přineslo tyto závěry. Osloveno bylo […obchodní tajemství…] nájemců z celkového počtu cca […obchodní tajemství…] nájemců prodávajících zboží v outletovém centru účastníka řízení. Osloveni nebyli ti, kteří dle informace poskytnuté účastníkem řízení doložku o dosahu sjednanou neměli. Z těchto […obchodní tajemství…] nájemců Úřadu […obchodní tajemství…] odpovědělo a […obchodní tajemství…] neodpovědělo. Na otázku, […obchodní tajemství…], Úřad obdržel […obchodní tajemství…] kladných odpovědí. Na otázku, […obchodní tajemství…], odpovědělo kladně […obchodní tajemství…] dotázaných. Pouze […obchodní tajemství…] nájemců […obchodní tajemství…] značky Adidas, Fox, Horsefeathers a Desigual jsou v nově otevřeném outletovém centru, které otevřel podavatel podnětu, přítomné.[53]

Úřad však statistická čísla interpretoval ve prospěch svých závěrů. Například v bodě 35 napadeného rozhodnutí konstatoval, že „Úřad obdržel i odpovědi, v nichž nájemci výslovně sdělili, […obchodní tajemství…]. Někteří z této skupiny nájemců pak dokonce uvedli, […obchodní tajemství…].“ K tomu ale Úřad nedodal, že počet těch […obchodní tajemství…], je jen […obchodní tajemství…] a jen […obchodní tajemství…] nájemců […obchodní tajemství…].

Naopak šel Úřad ještě dál, když spekuloval, jak by za určité podmínky dotazované subjekty odpovídaly. V bodě 34 napadeného rozhodnutí Úřad dále uvedl, že „[v] případě, kdy nájemci odůvodňují skutečnost, […obchodní tajemství…], se lze nicméně domnívat, že za předpokladu […obchodní tajemství…]“ Takové spekulativní dokazování je ovšem nepřípustné a svědčí spíše o špatně formulovaných otázkách, které Úřad dotazovaným subjektům zasílal. Místo spekulací by zde Úřad naopak měl ctít zásadu in dubio pro reo.

V bodě 36 napadeného rozhodnutí Úřad taktéž uvedl, že „se dále nájemců dotazoval, […obchodní tajemství…]. Téměř polovina z nájemců, kteří na tuto otázku odpověděli, uvedla, […obchodní tajemství…]. Z nájemců, kteří uvedli důvod […obchodní tajemství…], přibližně polovina sdělila, […obchodní tajemství…]…“ a že „…zbývající část nájemců pak výslovně uvedla, že […obchodní tajemství…] i […obchodní tajemství…].“

Z uvedeného je zřejmé, že počet nájemců, kterých se doložka o omezení dosahu prokazatelně dotkla, je nedostatečný nejen vzhledem k tomu, kolika a jakých subjektů se Úřad dotazoval, ale také v hypotetické konfrontaci se skutečným potenciálem relevantního trhu, jak jej orgán prvního stupně věcně vymezil. Úřad své prokazování účinků dotčených dohod založil na dotazování pouze subjektů v té době přítomných ve Fashion Areně a spokojil se pouze s […obchodní tajemství…] odpověďmi. Toto vzhledem k potenciální velikosti (i Úřadem věcně úzce vymezeného) relevantního trhu nelze vnímat jako dostatečný podklad pro doložení účinků posuzovaných dohod na hospodářskou soutěž, což vyplývá i z výše uvedené judikatury.

Mohu připustit, že i tak málo důkazů by mohlo hypoteticky svědčit o negativním dopadu na hospodářskou soutěž, a to za předpokladu, že takto omezeny budou značky považované za tzv. must have, tzn. značky, bez kterých by buď nebylo vůbec možné žádné nové outletové centrum otevřít z důvodu přilákání zákazníků, nebo jen s velkými obtížemi a se zpožděním. Takové závěry by však musely vyplývat z provedených důkazů. To Úřad v napadeném rozhodnutí potvrzuje, když v bodě 78 uvádí, že „…výběr značek pro outletové centrum je důležitým parametrem soutěže, který má podstatný ekonomický význam. Z toho také plyne, že omezování prodejců značek v možnosti otevřít si prodejnu v dalším outletovém centru prostřednictvím zákazu soutěžit je v zásadě způsobilé omezit soutěž mezi outletovými centry, přičemž negativní soutěžní dopad takového omezování stoupá s počtem a významem takto omezovaných prodejců značek, jakož i s velikostí sjednaného omezení a dobou, pro kterou je omezování uplatňováno.“

Správní orgán prvního stupně tedy v napadeném rozhodnutí operuje s pojmem „atraktivní mix značek“, čímž má na mysli zřejmě právě ty značky, bez kterých by se nové outletové centrum nemohlo otevřít, jelikož chyběly-li by, nepřilákalo by dostatečný počet zákazníků.

V bodě 105 napadeného rozhodnutí Úřad v této souvislosti dále uvedl, že „[p]odavatel podnětu sdělil, že je v jeho zájmu usilovat o přítomnost značek považovaných v ČR za prestižní, protože podle jeho názoru na ně bude spotřebitel reagovat vstřícně, na rozdíl od značek, které sice jsou v celoevropském měřítku známé, avšak do České republiky teprve vstupují. Z tohoto důvodu je tedy jeho snahou získat rovněž zastoupení značek již přítomných na trhu, jako např. Adidas, Nike, Tommy Hilfiger, Benetton, Beltissimo, Trussardi, Desigual, Armani, Geox, Guess, Mango. Současně má podavatel podnětu za to, že právě mnohé z nejprestižnějších a zároveň nejrozšířenějších značek jsou zastoupeny ve Fashion Areně, konkétně mezi nimi uvádí (kromě již výše uvedených) tyto: Versace, Diesel, Gant, Steilmann, Ralph Lauren, Lacoste, Tom Tailor, Blažek, Lee, Levi’s. Z vyjmenovaných značek není ve Fashion Areně zastoupena pouze značka Beltissimo. Z ostatních značek, přítomných ve Fashion Areně, […obchodní tajemství…]. Podle údajů, které Úřad shromáždil ve správním řízení, […obchodní tajemství…]. Lze tedy shrnout, že počet značek (nájemců), které podavatel podnětu považuje za prestižní […obchodní tajemství…].“

Z výše uvedeného tedy vyplývá, že správní orgán prvního stupně nekriticky převzal za své tvrzení podavatele podnětu, jaké značky on subjektivně vnímá jako prestižní. Toto nijak neověřoval a neučinil vlastní analýzu toho, jaké značky v případě „zavázání se“ k jednomu outletovému centru přispívají k uzavření relevantního trhu více než jiné. Takový postup Úřadu proto vede k nepřezkoumatelnosti a nezákonností napadeného rozhodnutí. Pokud by totiž Úřad přistupoval na tvrzení podavatelů podnětu, aniž by tato sám objektivizoval, stal by se snadno pouhým nástrojem soutěžitelů v jejich konkurenčním boji. I zde totiž platí, že je nutné dodržovat dostatečnou míru rovnosti zbraní mezi účastníkem řízení a podavatelem podnětu, přestože správní řízení není řízením kontradiktorním.

Přitom z internetových stránek outletového centra v Ostravě[54], které bylo otevřeno v listopadu 2018, vyplývá, že je zde přítomno 8 z těchto 21 značek. Pokud tedy lze pro spotřebitele v České republice otevřít outletové centrum jen s 8 takovými značkami, nijak to nesvědčí názoru podavatele podnětu a správního orgánu prvního stupně o nezbytnosti některých značek. Tuto skutečnost však Úřadu nelze přikládat k tíži, neboť v době vydání napadeného rozhodnutí outletové centrum v Ostravě ještě nebylo otevřeno. Nicméně bude-li správní orgán prvního stupně v dalším řízení zjišťovat účinky předmětných dohod na řádně vymezeném relevantním trhu, měl by zvážit možnost se též zabývat tím, jaká je resp. byla (ve sledovaném období) uplatňována obchodní praxe též jinými outletovými centry v České republice, jaké značky jsou vnímány jako klíčové, jaké značky doposud na trhu nepřítomné mohou na něj dle jejich názoru potenciálně vstoupit, jaké to může mít případné dopady na otevření nového outletového centra, atd.

Orgán prvního stupně dále vyjádřil názor, že by se neměl zabývat realizovatelností vstupu na relevantní trh potenciálního zájemce. Ten by dle něj měl mít možnost realizovat svůj projekt za standartních soutěžních podmínek a vybrat si značky, které by chtěl ve svém centru nabízet. Dále správní orgán prvního stupně uvádí, že takový potenciální zájemce by neměl čelit žádným omezením, kterými si jeho konkurent již přítomný na trhu v rozporu s pravidly hospodářské soutěže zajišťuje ochranu před konkurencí. Úřad tedy v podstatě považuje za důležité, aby nový soutěžitel uvažující o vstupu na relevantní trh měl možnost si svobodně podle sebe vybrat tzv. atraktivní mix značek.[55]

Takové úvahy ale ve světle výše zmíněné judikatury SDEU považuji za mylné a nelogické. Orgán prvního stupně v podstatě považuje posuzované doložky o omezení dosahu automaticky za omezující soutěž v takovém rozsahu, že potenciálnímu konkurentovi vytváří překážky, a to aniž by provedl jakoukoliv analýzu účinků doložek, podle které by zjistil, zda, v jaké míře a v jakém časovém období byl relevantní trh skutečně uzavřen (de facto na posuzované doložky prvostupňový orgán nazírá jako na cílové dohody). Až absurdní je také představa Úřadu, že jakýkoliv soutěžitel by měl mít možnost uzavřít nájemní smlouvy s takovým složením nájemců, jaké považuje ze svého pohledu za atraktivní, což je mylná úvaha už ze samotného principu, že každou z několika minimálně desítek nájemních smluv musí uzavřít a souhlasit s ní (minimálně) dvě strany. Není proto vůbec automatické, že složení značek, které by si každý pronajímatel přál, by byl schopen skutečně zrealizovat. Koneckonců sám Úřad v napadeném rozhodnutí přiznává, že některé subjekty oslovené podavatelem podnětu a tedy potenciálním konkurentem účastníka řízení spolupráci odmítly i z jiných důvodů, […obchodní tajemství…].[56]

Stejně tak správní orgán prvního stupně nijak neověřoval tvrzení podavatele podnětu v tom smyslu, že měl mít „v důsledku existence doložek o dosahu ztíženou pozici při vyjednávání s nájemci působícími v outletovém centru Fashion Arena.“[57] Posuzované doložky o dosahu, které se svými nájemci uzavíral účastník řízení tak ve výsledku zřejmě nezpůsobily nemožnost otevření konkurenčního outletového centra podavatelem podnětu, ale […obchodní tajemství…].

Co se týká konkrétní podoby posouzení účinků dohod na hospodářskou soutěž, zohlednění hospodářských a právních souvislostí, ve kterých se tyto dohody nachází a ve kterých mohou mít kumulativní účinek na hospodářskou soutěž, poskytuje Úřadu v tomto směru jakési vodítko recentní judikatura SDEU, který mimo jiné vyslovil názor, jak má soutěžní orgán postupovat v případě posuzování vlivu smluv o pronájmu obchodních prostor, které obsahují doložku přiznávající jednomu nájemci právo odsouhlasit pronajímateli pronajmutí obchodních prostor, které nejsou pronajaty tímto nájemcem, třetím osobám.[58] SDEU přitom uvedl: „[P]okud je po provedení hloubkové analýzy hospodářského a právního kontextu smluv dotčených v původním řízení, jakož i specifik referenčního trhu, možno konstatovat, že přístup na uvedený trh je ztížen souborem podobných smluv existujících na tomto trhu, je nutno následně analyzovat, v jaké míře tyto dohody přispívají k případnému rozdělení trhu, za předpokladu, že zakázány jsou pouze dohody, které přispívají značnou měrou k tomuto rozdělení. […] Význam přispění každé ze smluv dotčených v původním řízení ke kumulativnímu zablokování záleží na postavení smluvních stran na dotčeném trhu a na době trvání smluv. […] Je třeba kromě toho upřesnit, že čl. 101 odst. 1 SFEU neomezuje takové posouzení pouze na skutečné důsledky, ale toto posouzení musí rovněž zohlednit potenciální důsledky dotčené dohody nebo jednání na hospodářskou soutěž.“[59]

O nutnosti posuzovat dohody v jejich skutečném ekonomickém a právním kontextu pak hovoří i přístup, který zaujal Soud prvního stupně ve věci O2, tedy zaměření se na dopad dohod na hospodářskou soutěž na trhu.[60]

Přisvědčuji proto účastníku řízení, že setrvá-li Úřad na kvalifikaci doložek jako výsledkových dohod, měl by provést analýzu toho, jak se dotčené doložky na trhu skutečně chovají a zda mají protisoutěžní účinek v tom smyslu, že uzavírají relevantní trh a znemožňují potenciálním zájemcům vstoupit na něj. Pro řádné provedení takové hloubkové analýzy by měl Úřad vycházet analogicky mj. z toho, jak její provedení nastavil Soudní dvůr v odst. 26-31 v rozsudku Maxima Latvija, a přizpůsobit toto na existující skutkové okolnosti. Vedle jiných skutečností by měl Úřad zkoumat, zda na relevantním trhu existuje dostatečné množství potenciálních nájemců, díky kterým by mohl na relevantní trh vstoupit konkurent účastníka řízení. Úřad by přitom měl mj. zjišťovat, za jakých okolností, se podavateli podnětu (společnosti PTSO) v květnu roku 2018 podařilo v Praze otevřít outletové centrum, tzn. jaké objektivní důvody měly vliv na zpoždění otevření.

Z výše uvedeného tak vyplývá, že správní orgán prvního stupně s předmětnými doložkami o omezení dosahu de facto pracoval jako s cílovými dohodami, přestože je v napadeném rozhodnutí označil jako dohody tzv. výsledkové. Z tohoto důvodu je napadené rozhodnutí nezákonné a nepřezkoumatelné a je nutné jej zrušit a věc vrátit k dalšímu řízení.

V této námitce účastník řízení namítá nejenom arbitrární posouzení přípustnosti doložek o dosahu, ale rovněž své námitky směruje k prvostupňovým orgánem zpracované Geografické analýze.

Jak již však bylo řečeno výše, posouzení přípustnosti doložek o dosahu (resp. odůvodnění tohoto posouzení), stejně tak jako vypořádání se s […obchodní tajemství…] analýzou, jež reaguje na Geografickou analýzu, považuji za nedostatečné. Úkolem prvostupňového orgánu v navazujícím správním řízení tak bude doplnit toto odůvodnění a řádně se vypořádat s argumentací účastníka řízení. Z důvodů uvedených výše v tomto rozhodnutí však nepovažuji nyní za nutné ani účelné se k těmto námitkám dále vyjadřovat, neboť jejich věcné posouzení závisí na nových závěrech, které prvostupňový orgán provede.

Účastník řízení dále vyjmenovává několik pochybení Úřadu, který dle jeho názoru nesprávně zjistil skutkový stav, o němž by nebyly důvodné pochybnosti. Některé dílčí námitky se přitom opakují v předchozích námitkových okruzích nebo na ně navazují. Proto na tomto místě reaguji pouze na ty námitky, které nejsou vypořádány výše v tomto rozhodnutí.

V prvé řadě se účastník řízení pozastavuje nad tím, proč správní orgán vycházel […obchodní tajemství…], když účastníka řízení postihuje za jednání od 10. 4. 2014. Na tomto místě proto uvádím na pravou míru, že Úřad v napadeném rozhodnutí vysvětluje, že vycházel jak […obchodní tajemství…],[61] tak ze […obchodní tajemství…]. Ostatně jsou to […obchodní tajemství…], které Úřadu zaslal účastník řízení na jeho žádost, […obchodní tajemství…].[62] Nelze tak klást Úřadu příliš za vinu, že nevycházel též z […obchodní tajemství…], pokud mu na jeho žádost byly předloženy právě tyto […obchodní tajemství…]. Na druhou stranu je třeba uznat, že pro rozptýlení všech pochybností je v silách Úřadu vyžádat si […obchodní tajemství…], jak to činí v jiných správních řízeních nebo předběžných šetřeních.

Konstatování Úřadu, že […obchodní tajemství…], není taktéž nesprávný závěr. Ostatně, nebylo by logické, aby doložky o dosahu byly […obchodní tajemství…]. To, že […obchodní tajemství…], neznamená, že doložky o dosahu […obchodní tajemství…]

Nelze si dále nepoložit otázku, proč správní orgán prvního stupně v souvislosti s analýzou doložek o dosahu vycházel z podkladů nashromážděných v období od prosince 2015 do července 2017, a to za situace, kdy účastníka řízení trestá za jednání od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…]. Pokud mělo jednání účastníka řízení trvat […obchodní tajemství…] roky, je žádoucí, aby účinky doložek byly zkoumány vzhledem k celému rozhodnému období. Tím navazuji na okruhy námitek B a C. Nelze totiž vyloučit, že pokud by Úřad zkoumal účinky doložek po celé vytýkané období, mohl by zjistit, že možný kumulativní účinek uzavření trhu měly doložky po dobu kratší.

V této souvislosti si nelze rovněž nevšimnout, že správní orgán prvního stupně zjevně opomněl, že ve spisovém materiálu na listech č. 1691-1697 se nachází aktuální seznam nájemců k datu […obchodní tajemství…] předložený účastníkem dne […obchodní tajemství…]. Při hodnocení dopadů doložek tak měl k tomuto důkazu rovněž přihlédnout.

V průběhu správního řízení účastník řízení opakovaně Úřadu vysvětloval legitimitu dotčených doložek. Přitom poukazoval na nutnost ochrany investic spojených s vybudováním outletového centra, na ochranu specifických investic do vztahů s nájemci a na ochrannou roli doložek ve prospěch nájemců. Na toto poukazoval zejména ve své […obchodní tajemství…] analýze, kterou však orgán prvního stupně ve svém rozhodnutí chybně nereflektoval a lze ji tak považovat jako opomenutý důkaz.[63]

Z hlediska toho, jak jsem v tomto rozhodnutí vypořádal zejména námitkové okruhy týkající se vymezení relevantního trhu, posouzení dotčených dohod jako výsledkových a s tím spojené požadavky na prokazování účinků výsledkových dohod, za této situace ztrácí smysl se na tomto místě dále zabývat možným soutěžně-právním ospravedlněním předmětných doložek.

V dalším řízení bude tak na správním orgánu prvního stupně, aby prokázal, zda na řádně vymezeném relevantním trhu dotčené doložky měly ve výsledku kumulativní uzavírací účinek, tzn., že došlo k materiálnímu narušení hospodářské soutěže. Teprve poté bude správní orgán prvního stupně muset posoudit námitky účastníka řízení a vypořádat se s nimi, konkrétně správní orgán prvního stupně posoudí možné ospravedlnění doložek ve smyslu § 3 odst. 4 ZOHS a zhodnotí, zda doložky o dosahu přispívají k rozmanitosti hospodářské soutěže, zejména neopomene účastníkem řízení předloženou […obchodní tajemství…] analýzu.

Účastník řízení taktéž napadá postup prvostupňového orgánu jako zmatečný a nesrozumitelný a to především ve vztahu ke změnám, které Úřad provedl v rámci jednotlivých sdělení výhrad.

S touto námitkou se však nelze ztotožnit. K povaze sdělení výhrad lze odkázat především na důvodovou zprávu k zákonu č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve které je uvedeno, že: „Podle Nařízení Komise ES (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise ES podle článků 81 a 82 Smlouvy o ES (dále také „Nařízení č. 773/2004”) je sdělení výhrad formálním krokem v rámci vyšetřovací procedury, ve kterém jsou příslušní soutěžitelé informováni o porušených soutěžních pravidlech, a je jim stanovena lhůta k vyjádření. Tímto je realizováno právo být slyšen.“

Sdělení výhrad je tak obdobným institutem jako oznámení námitek v řízení o porušení soutěžního práva vedeného Evropskou komisí. Na nyní posuzovaný případ lze proto analogicky vztáhnout závěry rozhodnutí SDEU ve věci Bertelsmann/Impala (C-413/06 P) ze dne 10. 7. 2008.[64] SDEU ve výše uvedeném případě dovodil, že „Komise není vázána skutkovými nebo právními posouzeními obsaženými v tomto dokumentu“ a „není povinna vysvětlovat případné rozdíly oproti předběžným posouzením obsaženým v oznámení námitek.“ Komise naopak musí jen „odůvodnit své konečné rozhodnutí konečnými posouzeními založenými na výsledcích celého svého šetření, jak existují k okamžiku ukončení formálního řízení“. Obdobně pak lze odkázat i na závěry Tribunálu ve věci Aalborg Portland a další v. Komise (C-204/00 P), kdy „oznámení námitek představuje jen přípravný akt a konečné rozhodnutí musí být odůvodněno pouze ve vztahu k celkovým okolnostem a důkazům, které jsou relevantní za účelem posouzení dopadu zamýšleného spojení. […] Z toho vyplývá, že pouhá okolnost, že Komise v textu svého rozhodnutí nevysvětlila změnu svého stanoviska oproti stanovisku uvedenému v oznámení námitek, nemůže sama o sobě znamenat, že odůvodnění chybí nebo je nedostatečné.“ Tyto výše uvedené závěry lze plně aplikovat na námitku účastníka řízení v tomto případě, kdy změna právní kvalifikace či vymezení posuzovaných doložek není výsledkem zmatečného postupu Úřadu, nýbrž naopak výsledkem procesu, který aktivně reaguje na nová zjištění, podklady ve spise či argumentaci účastníka řízení. Ačkoliv účastník řízení tento postup v rozkladu napadá, výše popsaný postup prvostupňového orgánu nasvědčuje mimo jiné i tomu, že přístup prvostupňového orgánu k argumentaci účastníka řízení není jenom „formální vypořádání s argumenty“, ale že má reálný dopad.

Účastník řízení shledává dále jako důsledek zmatečnosti postupu Úřadu, který má konkrétní dopad na zákonnost napadeného rozhodnutí rovněž fakt, že se Úřad opomněl v napadeném rozhodnutí vyjádřit k tomu, proč nepovažoval závazky navržené účastníkem řízení za dostatečné k rozptýlení soutěžně-právních obav ohledně možného narušení hospodářské soutěže. Konkrétně se přitom v napadeném rozhodnutí v bodech 226-230 Úřad má vyjadřovat pouze […obchodní tajemství…] a Úřad měl povinnost se […obchodní tajemství…] specificky vyjádřit. Úřad však takto neučinil, a proto je podle účastníka řízení napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné. Obdobnou námitku přitom účastník řízení uplatnil dále i v procesních námitkách, kde uvedl, že se Úřad v rozporu s povinnostmi podle § 7 odst. 2 ZOHS nevyjádřil k tomu, proč považoval […obchodní tajemství…] za nedostatečné, přičemž skutečnost, že tyto […obchodní tajemství…] účastník řízení navrhnul Úřad ani v napadeném rozhodnutí neuvedl. I z tohoto důvodu je proto napadené rozhodnutí podle účastníka nepřezkoumatelné.

K uvedené námitce je v prvé řadě třeba uvést, že Úřad postupoval a postupuje při akceptaci závazků plně v souladu s § 7 odst. 2 ZOHS.[65] Smyslem přijetí navržených závazků je zejména umožnit efektivní řešení situací, ve kterých zisky z okamžitého přerušení jednání ze strany šetřeného subjektu (formulované v navržených závazcích) jsou díky specifickým okolnostem případu tak výrazné, že převyšují zájem na pokračování správního řízení. V takovém případě Úřad navržené závazky přijme a vedené správní řízení zastaví. Může se jednat například o takové případy, kdy škodlivý účinek předmětného jednání nebyl podstatný, případně kdy bylo možno předpokládat, že bez urychleného odstranění soutěžního problému se bude jeho rozsah významně zvyšovat. To se odráží v první podmínce, která musí být nutně naplněna, mají-li navržené závazky být přijaty – tedy v tom, že takové závazky musí být dostatečné pro ochranu hospodářské soutěže.

Této dostatečnosti ochrany hospodářské soutěže je třeba rozumět v tom smyslu, že přijetí navržených závazků musí vést k tomu, aby výsledná funkčnost hospodářské soutěže byla vyšší, než pokud by závazky přijaty nebyly a bylo-li by naopak pokračováno ve správním řízení završeném konstatací spáchání přestupku a uložením pokuty. Hospodářská soutěž bude funkční tehdy, budou-li se její jednotlivé subjekty chovat tak, aby dodržovaly pravidla fair soutěže. Motivace jednotlivých soutěžitelů k takovémuto „prosoutěžnímu“ jednání je zásadní z několika hledisek: působí preventivně, snižuje společenské náklady, a je v jistém smyslu efektivnější než ex-post probíhající jednání Úřadu, které pouze zastavuje škodlivé účinky protisoutěžního jednání. Na vznik této motivace působí dva vzájemně se podporující faktory: vnímaná pravděpodobnost odhalení nezákonného jednání soutěžním Úřadem a výše trestu, který na přestupce za jeho protizákonné jednání dopadne, je-li odhalen. Subjekty jsou tedy motivovány dodržovat soutěž tam, kde vnímají, že protisoutěžní jednání bude postiženo trestem, jehož výše převáží zisk z jejich aktivity. Důležitá však není pouze výše trestu, ale především vnímaná pravděpodobnost odhalení a postižení protisoutěžního jednání, které sebou nese pro soutěžitele nepochybně nikoli pozitivní následky, kupř. už jen z pohledu „narušení“ dobré pověsti, jež je u kteréhokoli podnikatele hodně vysoce ceněna. Jinými slovy budou-li soutěžitelé přesvědčeni, že se protizákonné jednání vyplácí, bude klesat jejich motivace k prosoutěžnímu jednání.[66]

Úřad tedy musí vzít v úvahu také to, zda a jak by přijetí závazků ovlivnilo motivaci dalších subjektů k dodržení zákona, a zda je toto ovlivnění (z podstaty věci vždy negativní, protože přijetí závazků je spojeno s nepotrestáním daného subjektu) vyváženo přínosem, který přijetí závazků bude pro efektivitu soutěže mít. Úřad je tedy povinen zvážit, zda přijetí závazků skutečně bude dostatečné pro ochranu hospodářské soutěže, či zda by naopak přijetím závazků hospodářská soutěž došla další újmy. [67]

Ze správního spisu vyplývá, že prvostupňový orgán s účastníkem řízení vyjednával o možné podobě závazků […obchodní tajemství…][68], přičemž po dobu trvání správního řízení účastník řízení předložil Úřadu […obchodní tajemství…]. Je sice pravdou, že prvostupňový orgán již ve svém přípisu ze dne 8. 2. 2017 účastníkovi řízení avizoval, že daný případ je vhodný k přijetí závazků v souladu s § 7 odst. 2 ZOHS a mohl tak vytvořit u něj do jisté míry legitimní očekávání, že případ bude možno vyřešit touto cestou. Další postup Úřadu proto v tomto ohledu nebyl zcela standardní a konzistentní. Na druhou stranu, přijetí závazků není nárokové a účastník řízení se jej nemohl dovolávat, jeho práva tedy tímto postupem nebyla zkrácena. Dále, vzhledem k tomu, že přijetím závazků by došlo k zastavení správního řízení bez konstatování viny, resp. vyslovení porušení hospodářské soutěže, je třeba vždy řádně posoudit, zdali jsou skutečně navrhované závazky pro obnovení účinné hospodářské soutěže dostatečné a naplňují-li další podmínky stanovené zákonem (zejména odstranění závadného stavu). Přijetí závazků by totiž umožnilo účastníkovi řízení uniknout trestu i vyslovení spáchání přestupku v meritorním rozhodnutí. Pokud by Úřad byl povinen navržené závazky přijmout automaticky, bez zvážení toho, jaký dopad toto přijetí bude mít na soutěžní prostředí, mohli by další soutěžitelé vnímat toto jednání jako návodné v tom smyslu, že by reprezentovalo možnost jistoty beztrestného úniku při nezákonném jednání. Domnívám se tedy, že Úřad správně zvažoval, zdali má navržené závazky […obchodní tajemství…] přijmout, tedy zda přijetí závazků povede k dostatečné ochraně hospodářské soutěže, či naopak k jejímu poškození.

K námitce nepřezkoumatelnosti z důvodu, že se Úřad s danými závazky […obchodní tajemství…] v napadeném rozhodnutí dostatečně nevypořádal, musím konstatovat, že ji nelze přisvědčit. Úřadu totiž žádná taková povinnost ze zákona nepramení. Z dikce § 7 odst. 2 ZOHS naopak jasně vyplývá, že v případě, že Úřad neshledá navržené závazky dostatečnými, písemně sdělí účastníkovi řízení důvody, které jej k tomu vedly (ty musejí být dostatečné a odpovídajícím způsobem reagovat na navržené závazky) a pokračuje v řízení. Jak vyplývá ze správního spisu, prvostupňový orgán v tomto ohledu nepochybil, když se […obchodní tajemství…] více či méně podrobně vyjádřil v samostatných přípisech a sdělil tak účastníkovi řízení důvody, které jej vedly k odmítnutí navržených závazků a pokračování ve správním řízení.

Ačkoliv je tedy třeba dát za pravdu účastníkovi řízení, že v prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí nejprve v bodě 38 pouze paušálně konstatoval, že od účastníka řízení obdržel […obchodní tajemství…] dle § 7 odst. 2 ZOHS, neshledal však naplnění podmínek pro vydání rozhodnutí o závazcích a podrobněji se dále v napadeném rozhodnutí zabýval pouze […obchodní tajemství…], nejedná se o vadu, která by mohla způsobit nepřezkoumatelnost rozhodnutí, neboť tuto povinnost, jak bylo uvedeno výše, nemá. K […obchodní tajemství…] se přitom Úřad vyjádřil podrobně v přípisu ze dne 5. 3. 2018. V podrobnostech tak na něj lze odkázat.[69]

V napadeném rozhodnutí správní orgán prvního stupně uvedl, že dne 10. 4. 2014 se účastník řízení stal jediným akcionářem společnosti Euro Mall, vlastníka Fashion Areny. Společnost Euro Mall poté dne 31. 12. 2014 zanikla v důsledku vnitrostátní fúze sloučením s účastníkem řízení, který se stal nástupnickou společností,[70]přičemž platí, že vlastní-li mateřská společnost 100 % kapitálu své dceřiné společnosti, existuje vyvratitelná domněnka, že mateřská společnost vykonává rozhodující vliv na chování své dceřiné společnosti.[71] V tomto případě účastník řízení svou kontrolu vykonávanou ode dne 10. 4. 2014 nad společností Euro Mall nerozporoval. Úřad přitom na základě dalších skutečností došel k závěru, že účastník řízení a společnost Euro Mall tvořily ode dne 10. 4. 2014 až do zániku společnosti Euro Mall jednoho soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS.

Otázkou přechodu deliktní odpovědnosti se ale nebylo třeba zabývat, neboť Úřad v napadeném rozhodnutí dovodil, že […obchodní tajemství…]. Úřad přitom dospěl k závěru, že jednání dceřiné společnosti Euro Mall je přičitatelné mateřské společnosti Via FAOC. Nejednalo se tedy o otázku posouzení přechodu deliktní odpovědnosti, nýbrž o posouzení otázky, které ze společností, jež tvoří jednoho soutěžitele, lze přičíst odpovědnost za protisoutěžní jednání. Úřad přitom dospěl k závěru, že jednání dceřiné společnosti Euro Mall je přičitatelné mateřské společnosti Via FAOC. Zánik společnosti Euro Mall na toto posouzení přitom nemá vliv.

Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že vytýkané jednání mělo charakter pokračujícího přestupku.[72] Tím se podle účastníka řízení Úřad dopustil zakázaného použití analogie k jeho tíži. Poukazuje totiž na to, že výslovná úprava institutu pokračujícího přestupku ve správním právu do 30. 6. 2017 chyběla a že ji obsahoval pouze § 116 trestního zákoníku. Tento koncept je ode dne 1. 7. 2017 upraven až přestupkovým zákonem, který však v tomto případě nemůže být aplikován, jelikož není pro účastníka příznivější, ani z důvodu, že Úřad nemohl vést řízení o jednání, k němuž došlo po dni 27. 1. 2017, tj. po okamžiku zahájení správního řízení. Podle názoru účastníka řízení institut pokračování v přestupku nepatří mezi základní zásady trestního práva a nelze jej tedy pro účely správního trestání použít.

K této námitce uvádím, že koncept pokračování v trestném činu byl v rámci trestního práva zaveden teprve zákonem č. 290/1993 Sb., který novelizoval tehdy účinný trestní zákon (zákon č. 140/1961 Sb.). Do té doby jeho používání vycházelo z právní nauky a soudní praxe, jak potvrzuje důvodová zpráva k výše uvedené novele.[73] Samotný koncept pokračování v páchání přestupku tedy do českého práva pronikl nejprve skrze právní nauku a rozhodnutí soudů a jeho zakotvení v tehdejším trestním zákoně bylo pouze reflexí jeho praktického používání a důvodů, které k tomuto používání vedly. Nelze přitom z ničeho dovozovat, že by principy, které vedly k výslovnému zakotvení v praxi již používaného institutu v oblasti trestního práva, neplatily pro oblast trestání správního, které se nota bene principy trestního práva řídí.[74] O tom svědčí i skutečnost, že do nového přestupkového zákona, který sjednocuje právní režim dřívějších správních deliktů a přestupků (nyní již jen přestupky), a to včetně oblasti hospodářské soutěže, byly tyto principy vztaženy.

Vedl-li tedy dlouhodobý vývoj právní doktríny poté, co tento institut byl v praxi používán, nakonec k výslovnému zakotvení („deklaraci“) pokračování v páchání trestného činu, není důvodu tento princip nepoužít také pro oblast správního trestání. Žádný konkrétní důvod konečně neuvádí ani účastník řízení, který se omezuje na argument zákazem analogie k tíži účastníka řízení (dovození tohoto principu však podle mého názoru není na analogii závislé). Možnost použití tohoto principu v oblasti správního trestání je přitom potvrzena správními soudy[75] a promítla se přímo do textu nové komplexní právní úpravy správního trestání přestupkového zákona.[76],[77] Účastník řízení sice z výslovného zavedení tohoto principu dovozuje takový závěr, že jde v podstatě o arbitrární rozhodnutí zákonodárce, který se rázem rozhodl upravit tyto instituty i pro oblast přestupků, avšak opomíjí, že stejným způsobem (totiž výslovnou kodifikací již používaného principu) bylo zavedeno v tehdejším trestním zákoně i pokračování v trestném činu.

Namítá-li účastník řízení, že institut pokračujícího přestupku nelze považovat za princip, protože jde o „umělý legislativní konstrukt“, nemohu s ním souhlasit. Mám za to, že naopak jde o určitý princip, který nevznikl jako „umělý legislativní konstrukt“, tedy např. arbitrárním rozhodnutím zákonodárce, ale že naopak vznikl organicky, z „přirozené“ právní potřeby postihnout rozumným způsobem určitý způsob páchání přestupku. O tom svědčí dle mého názoru dostatečně to, jakým způsobem byl tento institut zakotven v trestním právu (viz výše).

Argumentuje-li účastník řízení rozsudkem Nejvyššího správního soudu čj. 1 As 236/2014-22 ze dne 25. 2. 2015, mám za to, že je pro posouzení této otázky nepřípadný. V tomto rozsudku šlo o otázku toho, zda mohou být potrestány i osoby, které se v pojetí správního trestání spáchání deliktu vůbec nedopustily, ale organizovaly jej, či jej umožnily. Pro jejich potrestání ve správním právu zcela chybí jakýkoliv podklad. Ve zde posuzované věci však není sporu o tom, že se účastník řízení vytčeného přestupku mohl dopustit, a to v rozporu s normami správního práva, konkrétně ZOHS. Nedochází tedy k rozšíření skutkové podstaty na osoby, jejichž odpovědnost není v žádném případě právem správního trestání založena, ale pouze k výběru toho, jakým způsobem bude posuzováno vytýkané jednání. Mám přitom za to, jak bylo řečeno výše, že pokračování je obecným principem trestání přestupků, a do jisté míry přirozeným pohledem na jednání účastníka řízení.

Z výše uvedeného vyplývá, že prvostupňový orgán a priori nepochybil, pokud vyhodnotil možnost kvalifikovat předmětné jednání jako pokračující přestupek, když taková kvalifikace je ve správním trestání bezpochyby přípustná. Prvostupňový orgán rozhodl v souladu s historickým vývojem zakotvení tohoto principu, konstantní judikaturou tuzemských soudů a koneckonců i v souladu se zněním § 7 přestupkového zákona.

Účastník řízení dále namítá, že i pokud by byl koncept pokračování ve přestupku obecně přípustný, v nyní posuzovaném případě nejsou splněny jeho jednotlivé definiční znaky.