ÚOHS R238/2017/HS-19138/2019/310/HMk – Zneužití dominantního postavení v dálkové osobní železniční

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0180/2016/DP-36406/2017/830/DKl ze dne 14. 12. 2017 (dále též „napadené rozhodnutí“) shledal, že se společnost České dráhy, a. s., se sídlem Praha 1, Nábřeží L. Svobody 1222, IČO 70994226 (dále též „ČD“ nebo „účastník řízení“) dopustila správního deliktu spočívajícího v porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále též „ZOHS“)[1], a čl. 102 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“). Porušení uvedených předpisů se podle napadeného rozhodnutí účastník řízení dopustil tím, že - dne 15. 11. 2005 předložil v zadávacím řízení pro uzavření Smlouvy o závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu v relaci Plzeň – Most (dále jen „Linka PM“) zadavateli Česká republika - Ministerstvo dopravy bez objektivně ospravedlnitelných důvodů nabídku s nepřiměřeně nízkou předpokládanou výší prokazatelné ztráty, v důsledku čehož se stal vybraným smluvním poskytovatelem těchto služeb pro období platnosti jízdního řádu 2006/2007 počínaje dnem 10. 12. 2006, a dle podmínek jednostranných opcí zadavatele v zadávacím řízení i smluvním poskytovatelem služeb pro období vždy následujícího ročního jízdního řádu až do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014 dne 13. 12. 2014, a po celé období poskytoval v jednotlivých letech služby dálkové osobní železniční dopravy v relaci Plzeň - Most za úhradu prokazatelné ztráty, jež spolu s jeho dalšími výnosy z poskytování uvedených služeb v této relaci nepokrývala jeho vyhnutelné náklady na jejich poskytování, aniž by pro takové jednání existovalo objektivní ospravedlnění, čímž v období od 15. 11. 2005 do 13. 12. 2014 zneužil své dominantní postavení na trhu poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby v České republice k újmě společnosti VIAMONT a.s., se sídlem Na Letné 835/9, Teplice 2, IČO 64651711 (dále jen „VIAMONT“), a tím i možné újmě spotřebitelů a současně potenciálně ovlivnil obchod mezi členskými státy při poskytování služeb dálkové osobní železniční přepravy, a - dne 26. 5. 2006 předložil v zadávacím řízení pro uzavření Smlouvy o závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu v relaci Pardubice - Liberec (dále jen „Linka PL“) zadavateli Česká republika - Ministerstvo dopravy bez objektivně ospravedlnitelných důvodů upravenou nabídku s nepřiměřeně nízkou předpokládanou výší prokazatelné ztráty, v důsledku čehož se stal vybraným smluvním poskytovatelem těchto služeb pro období platnosti jízdního řádu 2006/2007 počínaje dnem 10. 12. 2006, a dle podmínek jednostranných opcí zadavatele v zadávacím řízení i smluvním poskytovatelem služeb pro období vždy následujícího ročního jízdního řádu až do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014 dne 13. 12. 2014, a po celé období poskytoval v jednotlivých letech služby dálkové osobní železniční dopravy v relaci Pardubice – Liberec za úhradu prokazatelné ztráty, jež spolu s jeho dalšími výnosy z poskytování uvedených služeb v této relaci nepokrývala jeho vyhnutelné náklady na jejich poskytování, aniž by pro takové jednání existovalo objektivní ospravedlnění, čímž v období od 26. 5. 2006 do 13. 12. 2014 zneužil své dominantní postavení na trhu poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby v České republice k újmě společnosti VIAMONT a Connex Česká Železniční, s.r.o., se sídlem Na Ostrově 177, Chrudim, IČO 27137872 (dále jen „Connex“), a tím i možné újmě spotřebitelů a současně potenciálně ovlivnil obchod mezi členskými státy při poskytování služeb dálkové osobní železniční přepravy.

Jednání výše popsané bylo účastníku řízení napadeným rozhodnutím do budoucna zakázáno a za spáchání správního deliktu podle § 22a odst. 1 písm. c) ZOHS a porušení čl. 102 SFEU byla účastníku řízení uložena pokuta v celkové výši 367 805 000 Kč.

Dne 21. 12. 2017 účastník řízení podal proti napadenému rozhodnutí rozklad, v němž v bodech shrnul základní rozkladové námitky s tím, že je detailněji rozvede v doplnění rozkladu, které zašle do 31. 1. 2018. Dne 31. 1. 2018 zaslal účastník řízení Úřadu doplnění rozkladu (společně též „rozklad“), v němž podrobněji zdůvodnil rozkladové námitky, jak je uvedeno níže. Rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě.

Společnost ČD úvodem rozsáhle oponuje tvrzení Úřadu, že delikty popsané v napadeném rozhodnutí mají charakter deliktů trvajících s délkou trvání v období od 15. 11. 2005 (Linka PM), resp. 26. 5. 2006 (Linka PL), do 13. 12. 2014. Dle společnosti ČD musely být správní delikty ukončeny nejpozději uzavřením Smluv o závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu (dále jen „Smlouvy“) na Linkách PL a PM, tj. dne 13. 12. 2006. Dle účastníka řízení není u jeho deliktů naplněn pojmový znak trvajícího deliktu spočívající v udržování protiprávního stavu, a to aktivním (volním) jednáním delikventa naplňujícím nepřetržitě znaky skutkové podstaty deliktu a to po celou dobu trvání protiprávního stavu až do jeho odstranění. Trvající delikt je ukončen až odstraněním závadného stavu. Úřad dle účastníka řízení nerozlišuje mezi dokonáním a ukončením trvajícího deliktu a tyto dva okamžiky slučuje v jeden, což je zcela v rozporu s právní naukou o trvajících správních deliktech či trestných činech.

Společnost ČD je tedy toho názoru, že v daném případě znaky trvajícího deliktu naplněny nejsou, neboť se jednalo o aplikaci podnákladových cen (i když zároveň opakovaně uvádí, že podnákladové ceny neuplatňovala, čímž se podrobně zabývá v dalších rozkladových námitkách) pouze jednorázově ve formě podání svých nabídek. Po uzavření Smluv nebyla z její strany již vyvíjena žádná aktivita k udržování protiprávního stavu, neboť takové udržování vyžaduje aktivní jednání delikventa, v tomto případě konkrétně dlouhodobé nabízení a prodávání dopravních služeb za nepřiměřeně nízké ceny s cílem narušení hospodářské soutěže, tj. s cílem vyloučit konkurenty z trhu s vědomím vzniku vlastních ekonomických ztrát. Společnost ČD však pouze plnila své závazky vznikající jí ze Smluv.

Pokud by mělo být posuzované jednání trvajícím deliktem, pak je dle účastníka řízení nutné, aby Úřad prokázal, že po celou sledovanou dobu praktiku podnákladových cen aktivně uplatňoval, nikoliv, že si byl na počátku pouze vědom délky, po kterou budou Smlouvy uzavírány, jak argumentoval v napadeném rozhodnutí. Účastník řízení uvádí, že v době po uzavření Smluv již nevyvíjel jakoukoliv aktivitu ve smyslu protiprávního jednání, kterým by dále nabízel predátorské ceny objednateli a prodával mu své služby za tyto ceny. Tyto služby již byly „prodány“ a do roku 2014 bylo prováděno pouze plnění z takto uzavřených Smluv. Toto plnění může být posouzeno maximálně jako přetrvávající následek protiprávního stavu, nikoliv však jako jednání tento stav udržující.

Další okruh argumentace účastníka řízení k této námitce směřuje k absenci volní složky. Trvající delikt v sobě dle účastníka řízení implikuje volní složku delikventa ukončit nastolený protiprávní stav. Jedná se o zásadní pojmový znak trvajícího deliktu, který jej odlišuje od deliktu poruchového. Pokud tedy volní složka absentuje, pak nemohou být znaky trvajícího deliktu naplněny. Protiprávní stav může nastat pouze, pokud je aktivně a vědomě udržován s možností jej ukončit. V posuzovaném případě tomu ovšem tak nebylo.[2] Záměr o uzavření nevypověditelné Smlouvy na 8 let nebyl záměrem dominanta, nýbrž druhé strany, tj. zadavatele, i tato skutečnost ukazuje na to, že argumentace Úřadu v napadeném rozhodnutí není správná, chybí zde příčinná souvislost mezi jednáním společnosti ČD a konečnou délkou trvání smlouvy.

Účastník řízení se rovněž zabývá okamžikem, kdy došlo k eliminaci konkurence, přičemž uvádí, žev posuzovaném případě eliminace konkurence nastala podáním nabídek (a udržováním nabídek v platnosti do doby uzavření Smluv). Pouze podání nabídky a následný výběr společnosti ČD mohlo mít potenciál eliminovat konkurenci, následné poskytování služeb železniční přepravy již takový eliminační potenciál nemá. Popis trvání deliktního jednání Úřadem navíc dle účastníka řízení nemá logickou oporu, neboť predačním jednáním má delikvent záměr snížit ceny po dobu nezbytně nutnou k eliminaci konkurence a poté je opět zvýšit; v posuzovaném případě ovšem došlo k eliminaci konkurence již podáním nabídek a uzavřením Smluv, následné dlouhodobé poskytování služeb se ztrátou bez možnosti ceny navýšit tak odporuje smyslu a účelu uplatňování predátorských cen.

Podle účastníka řízení po uzavření Smluv nemohla hospodářská soutěž mezi konkurenčními dopravci vůbec probíhat, společnost ČD nevyvíjela žádnou aktivitu ve smyslu protiprávního jednání, její následné jednání tak může být kvalifikováno toliko jako následek deliktního jednání, nikoliv ale jako jednání protiprávní stav udržující. Výkladem Úřadu by totiž došlo k situaci, kdy i kdyby společnost ČD v průběhu trvání smlouvy navýšila ceny (za situace, že by to Smlouvy vůbec umožňovaly), konkurentům by přesto nebyla dána možnost se o poskytování služeb železniční přepravy na předmětných linkách ucházet, neboť tato možnost zanikla již uzavřením Smluv se společností ČD v roce 2006.

Účastník řízení se rovněž zabývá nutností naplnění podmínky dlouhodobosti daného jednání. Odkazuje přitom na rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci společnosti Student Agency sp. zn. 62 Af 27/2011, ze kterého vyplývá, že dlouhodobost protiprávního jednání nelze pokládat za kategorii absolutní, i velmi krátkodobé jednání má způsobilost predace, pokud je dostatečně intenzivní k vytlačení konkurenta z trhu. Důležitá je schopnost jednání delikventa eliminovat konkurenci, přičemž v tomto případě došlo k eliminaci konkurentů již podáním nabídek a následným uzavřením Smluv. Ohledně závěrů pro posuzování dlouhodobosti jednání účastník řízení rovněž odkazuje na Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele (2009/C 45/02) (dále jen „Pokyny k prioritám“), konkrétně na body 63 a 73.

Společnost ČD ve svých námitkách dále odkazuje narozhodnutí Evropské Komise First/Keolis/TPE JV (COMP/M.3273), dle kterého hospodářská soutěž v oblasti veřejných služeb probíhá zejména v rámci veřejných zakázek, kdy se jednotlivé podniky o poskytování dopravních služeb ucházejí, zatímco při plnění veřejných zakázek je hospodářská soutěž nutně omezena, neboť dopravce získá určitý stupeň ochrany před soutěží ostatních podniků. Z tohoto rozhodnutí dle účastníka řízení vyplývá, že po ukončení výběrových řízení zde již hospodářská soutěž de facto není. Podobné závěry mají vyplývat i ze strany 7 bodu 22. materiálu OECD sp. zn. DAF/COMP/WP2/WD(2013)34.

Na podporu svých tvrzení o nemožnosti kvalifikovat delikt jako trvající účastník řízení dále odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu v případech zakázaných praktik typu bid rigging. Specifikem praktiky bid rigging, stejně jako účastníku řízení vytýkané praktiky, avšak aplikované v rámci výběrového řízení, je okamžik, kdy nastává protisoutěžní následek jednání delikventa. Tímto okamžikem je vždy podání nabídek obsahující škodlivé údaje a následné uzavření smlouvy se zadavatelem. Po tomto okamžiku není na straně delikventa důvod pokračovat v protisoutěžním jednání, neboť podáním nabídky a uzavřením smlouvy již byli konkurenti vytlačeni. Následné jednání není ani v případě praktik typu bid rigging posuzováno jako udržování protiprávního stavu, ačkoliv se jedná se o plnění smlouvy s protisoutěžně modelovanými cenami.

V závěru této rozkladové námitky účastník řízení cituje stanovisko JUDr. Soni Skulové, Ph.D., vedoucí katedry správní vědy a správního práva Právnické fakulty Masarykovy Univerzity v Brně, které si nechal k této problematice (konkrétně ve fázi sdělení výhrad) zpracovat. Dle stanoviska nelze prvek trvalosti v posuzovaném případě považovat za naplněný, neboť nebyly naplněny podstatné znaky trvajícího deliktu ani v jedné z jeho variant. Vytvoření a následné udržování protiprávního stavu nebylo jednoznačně doloženo, když jednání společnosti ČD ve formě předložení nabídky zadavateli bylo dokonáno v rámci výběrového řízení. Variantu pouhého udržování protiprávního stavu vyloučil sám Úřad ve sdělení výhrad, neboť jednání společnosti ČD ve svých závěrech podává jako eventuální naplnění varianty prvé. Dále doplňuje, že udržování protiprávního stavu bylo vázáno na opakované každoroční opce ze strany Ministerstva dopravy, na něž bylo další poskytování služeb bezpodmínečně vázáno, a bez nějž nemohlo být uskutečněno. Možnosti společnosti ČD nepokračovat v plnění smluv byly omezené, z čehož vyplývá, že nebylo prokázáno nepřetržité udržování protiprávního stavu ze strany společnosti ČD.

Účastník řízení tedy shrnuje, že i kdyby připustil, že jeho nabídky skutečně obsahovaly predátorské ceny, tak vytýkané správní delikty byly ukončeny nejpozději uzavřením Smluv. Delikty tak byly spáchány nejpozději dne 13. 12. 2006. Jedná se maximálně o delikty poruchové, nikoliv trvající. S chybným posouzením deliktů jako trvajících jsou spojeny dle účastníka řízení tyto následky: (i) chybná aplikace právní normy, podle které má být posuzována protiprávnost jednání účastníka řízení, v důsledku čehož (ii) bylo postupováno dle odlišných prekluzivních lhůt, (iii) chybné stanovení účetního období, z jehož obratu je kalkulována výše pokuty, (iv) chybné stanovení koeficientu času, (v) nutnost aplikace polehčující okolnosti – konkrétně k době, která uplynula od spáchání správního deliktu. Těmito následky se ovšem Úřad v napadeném rozhodnutí nezabýval.

Dle účastníka řízení Úřad v napadeném rozhodnutí nedostál své povinnosti spočívající ve zcela přesném a konkrétním zjištění a popsání protiprávního jednání osoby podezřelé ze spáchání správního deliktu. Vedle obecných zákonných znaků správního deliktu je nutné, aby byly současně naplněny i znaky konkrétní skutkové podstaty deliktu. Rozborem definice skutku v napadeném rozhodnutí účastník řízení dospěl k závěru, že pouze jednání spočívající v předložení nabídky v zadávacím řízení je samostatným vnějším projevem společnosti ČD, které ji lze jednoznačně přičítat. Toto jednání ovšem nenaplňuje skutkovou podstatu vytýkaného jednání, tj. dlouhodobé nabízení a prodej zboží dle § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS. V dalších bodech definice skutku se nejedná o jednání, jež by byla možno považovat za pokračování výše popsaného jednání přičitatelného účastníku řízení a ani nepředstavuje udržování stavu vytvořeného tímto jednáním. Rovněž nastalý stav spočívající v tom, že se účastník řízení stal vybraným smluvním poskytovatelem služeb, nevznikl přímo, jedině a výlučně v důsledku jednání společnosti ČD a nejedná se tak o přímý následek jednání ČD. V napadeném rozhodnutí tedy není, dle účastníka řízení, doložena objektivní stránka vytýkaného správního deliktu.

Společnost ČD tvrdí, že zákonné prekluzivní lhůty mající za následek zánik odpovědnosti účastníka řízení uplynuly již v době zahájení správního řízení, tj. dne 23. 3. 2016. Dle účastníka řízení lze na danou problematiku nahlížet dvěma způsoby, buď dle zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 361/2005 Sb., nebo ve znění zákona č. 155/2009 Sb., resp. č. 360/2012 Sb. Společnost ČD konstatuje, že Úřad získal již v roce 2006 indicii o jejím tvrzeném deliktním jednání, dle § 22 odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 361/2005 Sb. pak mohla být pokuta uložena nejpozději do konce roku 2009. Pokud by ovšem Úřad nepovažoval rok 2006 za okamžik, kdy se dozvěděl o deliktním jednání účastníka řízení, pak je tímto okamžikem zcela jistě červenec 2009, kdy byl založen prověřovací spis sp. zn. ÚOHS-P439/2009/DP, maximálně září 2009, kdy stěžovatel doručil Úřadu dokument „Analýza skutečné ztráty z provozování vlaků dálkové dopravy na linkách Pardubice – Liberec a Plzeň – Most“. Dle § 22b odst. 3 ZOHS (ve znění zákona č. 360/2012 Sb. viz v úvodu zavedená zkratka) subjektivní lhůta, ve které mohl Úřad zahájit správní řízení, uplynula dle účastníka řízení nejpozději v září 2014. Svůj názor opírá rovněž o rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ve věci sp. zn. 2 As 204/2014-71 ze dne 15. 4. 2015.

Účastník řízení k věci dále dodává, že Úřadu poskytl relevantní informaci na jeho žádost již v roce 2006, přesto Úřad správní řízení nezahájil. Tento fakt utvrdil účastníka řízení v přesvědčení a dobré víře, že se v souvislosti s podáním nabídek žádného deliktního jednání nedopustil. Správní řízení bylo zahájeno až s odstupem přibližně deseti let poté, co Úřad získal povědomí o podstatných skutkových okolnostech věci. Je třeba přihlédnout k tomu, že Úřad po celou dobu, kdy měl povědomí o podstatných skutečnostech, porušoval svoji zákonnou povinnost zahájit sankční správní řízení a naopak svojí nečinností vyvolával v účastníkovi řízení legitimní očekávání o tom, že jeho jednání je po právu. I pokud účastník řízení přihlédne k argumentaci Úřadu, že pokaždé, když se Úřad dozví o tom, že účastník pokračuje v trvalém a opakovaném naplňování skutkové podstaty trvajícího správního deliktu, počne běžet nová promlčecí lhůta, nelze zastávat názor, že taková lhůta může plynout i deset nebo více let. Účastník řízení odmítá názor, že do doby dokonání správního deliktu nemůže Úřad získat celkové povědomí o skutku. Úřadu nic nebránilo, aby zahájil řízení již před ukončením platnosti Smluv. Jestliže tak neučinil, musí jít tento jeho postup k jeho tíži.

V návaznosti na předchozí námitku účastník řízení dovozuje dysfunkci ve fungování veřejné správy spočívající v tom, že jednání dříve minimálně mlčky aprobovaná Úřadem by nyní měla být kvalifikována jako protiprávní. Taková dysfunkce může vést až k eventuálnímu zániku odpovědnosti za předmětný správní delikt. K tomu společnost ČD odkazuje na rozsudek NSS sp. zn. 1 As 188/2012 ze dne 18. 4. 2013. Pokud by Úřad kvalifikoval jednání účastníka řízení jako protiprávní již dříve, mohl by vyvinout úsilí směřující k tomu, aby odstranil následky svého jednání. Postup Úřadu ho však naopak utvrdil v tom, že jeho jednání je v souladu se ZOHS. Úřad byl povinen v napadeném rozhodnutí tyto skutečnosti uvážit a případně řízení zastavit nebo tyto skutečnosti zohlednit při ukládání pokuty.

Společnost ČD namítá, že Úřad pochybil, když přesto, že je mu vytýkáno uplatňování podnákladových cen, ve výroku Úřad neuvádí odkaz na § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS, ale pouze na generální klauzuli. Takový postup je dle účastníka řízení v rozporu s § 68 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (dále též „správní řád“) a § 93 odst. 1 písm. b) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), a porušuje dle čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod jeho právo na řádný a spravedlivý proces.

Dále Úřad porušil svou povinnost vymezit popis skutku ve výrokové části napadeného rozhodnutí způsobem, který není zaměnitelný s jiným. Důraz na konkrétní vymezení sankcionovaného deliktu aproboval NSS např. v rozhodnutí sp. zn. 2 As 34/2006 či sp. zn. 6 As 23/2005. Popis skutků ve výroku napadeného rozhodnutí ovšem požadavky na dostatečnou specifikaci deliktu neobsahují, neboť, s výjimkou časových údajů, je popis jednání účastníka řízení velmi obecný. Není v něm uvedeno, z jakého konkrétního důvodu obsahuje nabídka nepřiměřeně nízkou předpokládanou výši prokazatelné ztráty. Přestože Úřad uvádí, že se účastník řízení stal v důsledku svého jednání vybraným smluvním poskytovatelem, účastník řízení má za to, že se uchazeč určitého výběrového řízení nestává smluvním poskytovatelem na základě podání nabídky, ale jiné právní skutečnosti, která ovšem ve výroku napadeného rozhodnutí popsána není. I v dalších částech je výrok dle účastníka řízení neurčitý, např. není možné určit, za jakou úhradu prokazatelné ztráty, jež spolu s výnosy nepokrývala vyhnutelné náklady, účastník řízení své služby poskytoval apod.

Dle účastníka řízení není tedy z výroku napadeného rozhodnutí vůbec zřejmé, z jakého konkrétního důvodu by měl být popisovaný skutek správním deliktem, Úřad navíc nespecifikuje právní kvalifikaci předmětného skutku a není tedy jasné, jakého porušení ZOHS se měl účastník řízení dopustit. Napadené rozhodnutí je proto nezákonné a nepřezkoumatelné.

Úvodem účastník řízení uvádí, že je toho názoru, že Úřad hodnotil důkazy selektivně v neprospěch společnosti ČD a v rozporu s jeho povinností zjišťovat skutečnosti ve prospěch i v neprospěch účastníka řízení a v rozporu s presumpcí neviny. Tyto závěry mají vyplývat i z Revizního znaleckého posudku č. 1395-49/2017 (dále též „Posudek“) a z jeho dodatků č. 1 a 2. Z obecného závěru Posudku vyplývá, že sdělení výhrad ve věci (Pozn. předsedy Úřadu: Revizní znalecký posudek č. 1395-49/2017 byl zpracován již ke sdělení výhrad, argumentací v napadeném rozhodnutí se zabývá dodatek č. 2 Posudku) nerespektuje disponování informacemi platnými v době podání nabídek, vychází z mylných předpokladů o vyhnutelnosti nákladů, přičemž z pohledu zpracovatele Posudku jsou všechny náklady svojí povahou v daném případě nevyhnutelné. Úřad dále vychází ze statistických technik pro daný případ nevhodných a nepozastavuje se ani nad výsledky těchto postupů, jež dávají v obou letech identické hodnoty, což nekoresponduje s vývojem makroekonomických veličin. Úřad dále chybně kumuluje výši újmy za předpokladu poškození obou soutěžitelů najednou, dále hodnotí účastníka řízení, jako by byl komerčním subjektem pohybujícím se v konkurenčním prostředí bez jakýchkoliv omezení a rovněž vychází z dílčích informací bez uceleného hodnocení konkurenčních nabídek. Dle Posudku z těchto nedostatků plyne závěr o tom, že nelze usuzovat o predátorském přístupu.

Dle dodatku č. 1 Posudku Úřad zpochybňuje vlastní postup odhadu nákladů z důvodu neznalosti detailnějších informací o data generujícím procesu, přestože pro správnou aplikovatelnost statistických a ekonometrických metod je toto zcela nezbytnou podmínkou. Úřad rovněž připouští, že technika Holt-Winters nemusí vést k nejlepší predikci. Navíc provedené analýzy založené na Box-Jenkinsově metodologii (ARIMA modely), vícenásobné regresi či klasické dekompoziční metodě, na jejichž základě obhajuje Úřad využití techniky Holt-Winters, nejsou dle Úřadu z vícero důvodů relevantní. Zpracovatel posudku proto vypovídací schopnost veškerých analýz zcela odmítá. Úřadu se rovněž nepodařilo vyvrátit pochybnost, že výsledky odhadu nákladů pomocí techniky Holt-Winters mohly být v daném případě ovlivněny subjektivními vlivy a případnou manipulací.

Uvedené závěry se dle účastníka řízení Úřad snažil vypořádat v napadeném rozhodnutí, proto si účastník řízení nechal zpracovat dodatek č. 2 Posudku reagující na závěry v napadeném rozhodnutí.

Dle dodatku č. 2 Posudku lze jeho závěry shrnout následovně. Úřad (i) blíže nerozebírá data a jevy, na jejichž základě činí závěry ohledně věrohodnosti a odůvodnitelnosti použití statistických metod, (ii) při hodnocení se dopouští diskontinuity, resp. změny pohledů, kdy na jedné straně pracuje s daty platnými ex ante a na druhé ex post, (iii) v rámci regresních modelů nesprávně používá veličiny obsahující jednak vzájemné duplicitní vysvětlující efekty a jednak smíšené veličiny; použití a vyhodnocení statistických technik navíc provádí v prostředí běžně dostupné freeware platformy. Úřad dále (iv) při svém hodnocení zaměňuje kategorie nákladů a mylně hodnotí samotnou vyhnutelnost nákladů, (v) nikterak se nepozastavuje nad ekonomicky nelogickým odhadem zcela konstantních hodnot trakčních nákladů na předmětných linkách v letech 2007 – 2Q/2009 dosažených exploatací do minulosti pomocí metody Holt-Winters, (vi) vychází z nesprávného předpokladu, že účastník řízení způsobil svým jednáním újmu veškerým zúčastněným soutěžitelům (tedy i těm, kteří by v nabídkovém řízení nevyhráli), (vii) při prokazování predátorského jednání vychází mimo jiné z nabídek konkurenčních soutěžitelů, jejichž věrohodnost je rozporuplná a (viii) při svém hodnocení nevychází z dat dostupných k rozhodnému datu. Na základě těchto nedostatků zpracovatel Posudku ekonomické závěry Úřadu zcela odmítá a konstatuje, že z nich nelze usuzovat na predátorský přístup účastníka řízení. Dle účastníka řízení tedy Úřad neměl dostatečné informace a podklady pro to, aby mohl učinit příslušné ekonomické závěry obsažené v napadeném rozhodnutí.

Úřad dle účastníka řízení při vymezování relevantního trhu porušil zásadu materiální pravdy ve vztahu k podmínkám a vývoji liberalizace na trhu drážní dopravy. Úřad v napadeném rozhodnutí nepřípustně spojuje přímé zadání a otevřenou soutěž v jeden trh, aniž by se dostatečně zabýval historickým kontextem doby. Samotná skutečnost, že Úřad nezohlednil při vymezování relevantního trhu účastníkem řízení zmíněné historické souvislosti a další skutečnosti, je v rozporu s povinností Úřadu postupovat v souladu se zásadou materiální pravdy. Úřad nezohlednil, že veřejné zakázky pro obsluhu Linek PM a PL byly zcela ojedinělým ostrovem liberalizace drážního trhu, a to nejen před rokem 2006, neboť až do roku 2012 se jiná veřejná soutěž nekonala.

Úřad se dle společnosti ČD nezabýval ani tím, jaká byla obecná míra konkurence na trhu železniční osobní dopravy v závazku veřejné služby, kolik bylo v daném čase v České republice aktivních licencovaných dopravců osobní železniční dopravy a jak probíhala implementace evropského práva. Účastník řízení dospěl k závěru, že český drážní trh v osobní železniční dopravě byl zcela uzavřen a jím obsluhován, hospodářská soutěž je na tomto trhu zaváděna pomalu a se zpožděním. Zásadní zlom nastal až s příchodem veřejně vyhlášených a otevřených nabídkových řízení a postupným faktickým naplňováním evropských norem po roce 2012.

Úřad dle účastníka řízení rovněž nesprávně spojuje instituty otevřené veřejné soutěže a přímého zadání. Účastník řízení má za to, že pokud stát na základě svého rozhodnutí vždy (s výjimkou výběrových řízení na Linky PM a PL) pověřil společnost ČD jako národního dopravce, kterého navíc 100 % ovládá, provozováním závazku veřejné služby v přepravě cestujících v dálkové přepravě, muselo se jednat o existující bariéru na trhu, která oproti nabídkovému řízení vylučovala existenci soutěže v případě smluv o závazku veřejné služby uzavíraných na základě přímého zadání. V praxi takovému uzavření smlouvy zpravidla předcházelo usnesení Vlády ČR, kterým vyslovila souhlas, a takový postup aprobovala. Existující bariéru, jež zcela znemožňovala jiným dopravcům se ucházet o uzavření smlouvy na základě přímého zadání, byl dle účastníka řízení Úřad povinen zohlednit, neboť tato skutečnost objektivně vylučuje spojení otevřené soutěže a přímého zadání do jednoho zakázkového trhu.

Účastník řízení dále upozorňuje, že zásadní změny ve vztahu k možnosti realizace přímého zadání byly zavedeny až s účinností nařízení (ES) č. 1370/2007, o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen „Nařízení 1370/2007“) a zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVS“). Tyto předpisy zavedly povinné formalizované postupy, jež je třeba dodržet (ostatní dopravci např. mohou podat námitky proti zvažovanému postupu zadavatele). V této souvislosti účastník řízení odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. S0258/2017/VZ-25572/2017/544/IKO, kde Úřad ve vztahu k uvedené problematice uvedl, že „vzhledem k povaze tohoto řízení je de facto omezena hospodářská soutěž, neboť je zadávána přímo určitému zadavateli, tedy bez efektivní hospodářské soutěže“.

Dále společnost ČD namítá, že Úřad neúměrně rozšiřuje definici relevantního trhu o nabídkovou substituci. Účastník řízení odmítá kategorické vymezení relevantního trhu z pohledu nabídky, jelikož Úřad nebere v úvahu, že nalézt možnost nabídkové substituce lze jen tam, kde by existovala reálná možnost účastnit se i jiných tendrů. Dle Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03) (dále jen „Sdělení Komise“), bodu 24, se potenciální hospodářská soutěž při vymezování trhů nebere v úvahu, protože podmínky, za nichž potenciální hospodářská soutěž ve skutečnosti znamená účinné konkurenční omezování, závisí na analýze zvláštních faktorů a okolností vztahujících se na podmínky vstupu.

Úřad při vymezení trhu především s ohledem na nabídkovou substituci nepostupoval v souladu s § 3 správního řádu, neboť zkoumal nabídkovou substituci výlučně v souvislosti s osobní dopravou cestujících na železniční dráze, odtrženě od reality a za současného zaměňování přímého zadání a otevřené soutěže. Úřad byl naopak povinen posoudit, zda z hlediska nabídkové substituce existovala i jiná možnost účasti ve veřejných otevřených soutěžích na uzavření smluv o závazku veřejné služby v oblasti dopravy, a rovněž zda netvoří veřejná doprava po železnici stejný trh jako veřejná doprava autobusem. Úřad měl posoudit relevantní trh též z pohledu poptávky a neodchylovat se tak od rozhodovací praxe Evropské komise (k tomu účastník řízení dále cituje dle něj přiléhavá rozhodnutí ve věci First/Keolis/TPE JV (COMP/M.3273) a rozhodnutí ve věci DSB/First/Öresundstag (M.4806).

Ke geografickému vymezení relevantního trhu dále účastník řízení cituje rozhodnutí Evropské Komise Govia/Connex South Central (M.2446), dle kterého může být relevantní trh vymezen jako jednotlivé spojení z bodu A do bodu B, protože cestující na železnici nepovažují nepřímé spojení za přijatelnou náhradu za přímé spojení. Zároveň účastník řízení odmítá odkaz v napadeném rozhodnutí na rozsudek švédského soudu ve věci Statens Järnvägar, neboť se nejedná o rozhodnutí Evropské Komise, které zmiňuje sám. Úřad navíc nijak přezkoumatelně neuvádí, z jakého konkrétního důvodu považuje vymezení relevantního trhu ve výše uvedené věci za použitelné i na posuzovaný případ.

Dle účastníka řízení tedy nemůže být geografickým trhem celá Česká republika, neboť v roce 2005 a 2006 existovala soutěž na trhu poskytování služeb dálkové osobní železniční přepravy v závazku veřejné služby pouze v případě veřejné soutěže na Linky PM a PL. Po dobu vlastního poskytování služeb soutěž na předmětných linkách neprobíhala. Přímé zadání nelze považovat za součást jednoho relevantního trhu. Jediné dvě substituční nabídky tedy představovaly Linky PM a PL. Dále účastník řízení odkazuje na bod 8 Sdělení Komise, jehož aplikací dospěl k závěru, že podmínky hospodářské soutěže na Linkách PM a PL byly v roce 2005 a 2006 zásadně odlišné od podmínek hospodářské soutěže na všech ostatních dálkových linkách v závazku veřejné služby. Opakovaně rovněž rekapituluje, že existence bariér pro vstup na relevantní trh svědčí o ohraničení daného relevantního trhu. Nebyla-li tedy většina dálkových linek v České republice otevřena trhu, není možné je považovat za součást stejného relevantního trhu, jako jsou linky otevřené.

Na základě výše uvedených skutečností dospěl účastník řízení k závěru, že Úřad při vymezování relevantního trhu postupoval v rozporu se zásadou materiální pravdy dle § 3 správního řádu.

Účastník řízení poukazuje na skutečnost, že v souladu se závěry Ústavního soudu (cituje nález ze dne 11. července 2007, sp. zn. II. ÚS 192/05, ve věci Telefónica O2) je nutné prokázat, že újma skutečně vznikla, doložení pouze hrozící újmy nepostačuje. Účastník řízení je přesvědčen, že Úřad tuto svoji povinnost nesplnil, neboť jím prokázaná újma není dostatečně prokázaná a uváděné závěry jsou do jisté míry spekulativní. Účastník řízení v této souvislosti odkazuje na skutečnost, že Úřad nezkoumal, který z uchazečů by se umístil v pořadí vyhodnocení nabídek na druhém místě a kterého konkrétního soutěžitele by společnost ČD mohla svým jednáním poškodit.

Účastník řízení rovněž nesouhlasí s tvrzením Úřadu, dle kterého vylučovací praktika vedla k úplnému uzavření trhu poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby v České republice a to na několik let, což znamenalo úplné vyloučení konkurence na tomto trhu, kde účastník řízení zaujímal monopolní postavení, a který byl na počátku liberalizace, a kde s ohledem na jeho charakter jsou možnosti vzniku a fungování soutěžního prostředí značně omezené. Dle účastníka řízení Úřad tímto konstatováním přenáší odpovědnost za proces liberalizace na trhu poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby ze státu na národního dopravce, neboť právě stát je odpovědný za to, jakým způsobem, kdy, v jakém rozsahu a zda vůbec bude předmětný relevantní trh liberalizován. Údajné protisoutěžní jednání společnosti ČD, které se dotýkalo charakterově uzavřených dálkových linek, které nemají technologický přesah do jiných linek dálkové dopravy, v žádném případě nemohlo vést „k úplnému vyloučení konkurence na tomto trhu“. Nelze tedy dle společnosti ČD ji činit odpovědnou za to, že stát žádná jiná nabídková řízení nezahajoval a tento fakt nelze považovat za újmu, která vznikla následkem údajného protiprávního jednání ČD.

Stejně tak účastník řízení odmítá, že by v důsledku jeho údajného protiprávního jednání zůstal trh na Lince PM a PL po dobu 8 let uzavřen, když opětovně poukazuje na skutečnost, že má za to, že soutěž probíhala výlučně v rámci předmětných výběrových řízení, a jakmile došlo k samotnému výběru, soutěž již neprobíhala.

Účastník řízení dále považuje analýzu vzniku újmy spotřebitelům za nedostatečnou a nepřezkoumatelnou. Úřad nedostatečně v napadeném rozhodnutí vypořádal, zda a jaký jízdní komfort účastníci veřejného výběrového řízení nabízeli. Účastník řízení v rozkladu odkazuje na skutečnost, že v současné době Linku PM obsluhuje společnost GW Train Regio a.s., se sídlem U Stanice 827/9, Střekov, Ústí nad Labem, IČO 28664116 (dále jen „GW Train Regio“), která má srovnatelný vozový park, těžko by tak mohla v minulosti nabídnout pasažérům jiný typ a prožitek z jízdy. Újma na straně spotřebitelů nemohla, dle účastníka řízení, vzniknout, resp. je Úřadem zcela nepodložená. Naopak účastník řízení vyjmenovává výhody, které jim oproti konkurenci může nabídnout.

Dle účastníka řízení dále Úřad nedostatečně kombinuje přístup spojení analýzy obecných činitelů s vyvolanými účinky na daném trhu. Úřad proto ve smyslu bodu 20 Pokynů k prioritám nedostatečně srovnal skutečné nebo pravděpodobné budoucí situace na relevantním trhu a nenasimuloval příslušnou hypotetickou situaci. Lze shrnout, že nebyl dostatečně a prokazatelně proveden test stejně efektivního soutěžitele, tak jak to požaduje judikatura Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Dle účastníka řízení je nutné se zabývat reálnou možností, zda do veřejné soutěže mohl vstoupit i jiný, stejně silný, hráč na trhu osobní drážní dopravy jako je společnost ČD. Takovým konkurentem je dle společnosti ČD např. Deutsche Bahn, který by mohl nabídnout skutečně ceny stejné nebo i nižší, aby snadněji mohl proniknout a ukotvit se na českém trhu.

Účastník řízení odkazuje v rámci této rozkladové námitky na svou argumentaci v předchozích vyjádřeních ve věci. V těchto vyjádřeních účastník řízení mj. uvádí, že posouzení vlivu jednání účastníka řízení na obchod mezi členskými státy Úřadem je příliš formalistické; pokud Evropská Komise ve svých obecných stanoviscích uvádí, že popsané jednání je zpravidla způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy, pak je vždy na zkoumání a šetření národního regulátora, tzn. Úřadu, aby prokázal, že konkrétní jednání účastníka řízení bylo či nikoliv skutečně způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy. Účastník řízení rovněž uvádí, že v roce 2005, tedy v době zahajování zadávacích řízení a podávání nabídky na Linky PM a PL, neexistoval žádný jednotný a ucelený plán otevírání trhu osobní dálkové železniční dopravy, či dokonce harmonogram dalších nabídkových řízení. Takový ucelený koncept byl přijat až v roce 2011, a to konkrétně usnesením vlády ČR č. 423 ze dne 8. 6. 2011, jehož přílohou byl Harmonogram otevírání trhu veřejných služeb v přepravě cestujících v oblasti dálkové a nadregionální železniční osobní dopravy. V tomto směru tak dle účastníka řízení nelze hovořit o jakémkoli vysílání negativního signálu ostatním potenciálním uchazečům o další nabídková řízení vypisovaná Ministerstvem dopravy, neboť zde v době předmětných zadávacích řízení neexistovala oficiální informace o tom, že by nějaká budoucí řízení měla být zahajována.

Dále k posouzení vlivu na obchod mezi členskými státy v napadeném rozhodnutí namítá, že zásadně nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že tvrzené spojení společnosti Connex Pardubice – Liberec a Liberec – Zittau (Cottbus) mělo být mezinárodního významu a že takto definované bylo jasně specifikovaným obchodním plánem této společnosti. Toto tvrzení neprokázal Úřad žádným důkazem. Jasně specifikovaný obchodní plán dovozuje Úřad pouze z tvrzení společnosti Connex, účastník řízení ovšem považuje toto tvrzení pouze za marketingové prohlášení, které nemělo a nemohlo mít reálný vliv na přeshraniční dopravu (Liberec – Zittau) v regionu. V žádném případě se nemůže jednat dle účastníka řízení o obchodní plán v Úřadem předpokládaném smyslu.

K tvrzení Úřadu k Lince PM o tom, že spojení přes Most bylo i v minulosti cenově výhodnější než spojení přes Prahu, které měl čerpat z internetových stránek účastníka řízení, účastník řízení uvádí, že zpětně dané spojení nelze dohledat, dle aktuálního stavu jsou však cenové relace totožné. Tyto informace jsou ovšem ve vztahu k posuzovanému jednání společnosti ČD irelevantní, neboť zachycují stav v době cca 13 let od podání předmětných nabídek.

Účastník řízení dále namítá, že i za předpokladu minimálního cenového rozdílu, se mu zdá jako absurdní tvrzení Úřadu o tom, že pro cenově senzitivní zákazníky by mohlo být spojení přes Most alternativou spojení do Drážďan. Úřad přitom nezohledňuje zásadní parametr, kterým je doba a komfort cesty. Minimální doba cesty spojení přes Most je o cca jednu třetinu (dvě hodiny) delší než doba spojení přes Prahu, zatímco finanční úspora v Úřadem uváděném případě je cca 9 % (v současné době ovšem nebyla zjištěna) a to navíc vždy s jedním přestupem.

Účastník řízení tedy dovozuje, že neexistuje žádný cenově hypersenzitivní cestující, který by za daných podmínek upřednostnil značný diskomfort a naprosto minimální finanční úsporu, pokud by vůbec existovala, před spojením Plzeň – Praha – Drážďany. Úřad dále dle účastníka řízení nezohledňuje neexistenci jednotného síťového tarifu odbavení v případě více dopravců.

Úřad tedy výše uvedenými závěry porušuje zásadu materiální pravdy, když důkazy hodnotí selektivně v neprospěch společnosti ČD a v rozporu s presumpcí neviny, či spáchání deliktů odvozuje od obecných či spekulativních úvah.

Účastník řízení namítá, že pokuta navrhovaná Úřadem je nesprávná s ohledem na nesprávně stanovenou základní částku pokuty. Nesprávný je již základní a obratový předpoklad uvedený v napadeném rozhodnutí. Údajné protiprávní jednání nelze účastníkovi řízení přičítat v roce 2013, ale pokud vůbec, tak v období, v němž probíhala výběrová řízení, kdy byly nabídky podávány. Ani obratové kritérium nemůže obstát vzhledem k Úřadem nesprávně a nedostatečně vymezenému relevantnímu trhu.

Vzhledem k jeho předchozím tvrzením se účastník řízení domnívá, že se nedopouštěl zneužití dominantního postavení do 13. 12. 2014, neboť se nejednalo o trvající delikt. V zásadě lze uvažovat, že k protisoutěžnímu jednání došlo v jediný den, a to 26. 5. 2006, maximálně v období od podání nabídek do uzavření smluv. Zvolený časový koeficient ve výši 2,66 je tedy nepřípadný. ii) Nesprávná aplikace přitěžujících a polehčujících okolností

Účastník řízení je dále přesvědčen, že Úřad postupoval v rozporu se ZOHS i v případě navýšení základní částky pokuty o 20 % v důsledku existence úmyslného zavinění. Konstrukce skutkové podstaty správního deliktu dle § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS, resp. čl. 102 SFEU vychází ze skutečnosti, že predátorské chování je jednáním úmyslným, tj. činěným. Činnost predátora spočívá v jednání za určitým specifikovaným cílem, kterým je odstranění jeho konkurentů. Totožné závěry vyplývají dle účastníka řízení i z bodu 63 Pokynů k prioritám. Úmysl je tedy součástí skutkové podstaty správního deliktu dle § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS, resp. čl. 102 SFEU a je hodnocen již v rámci stanovení výchozí základní částky pokuty. Nelze jej proto v souladu se zásadou zákazu dvojího přičítání téže negativní okolnosti pro účely stanovení výměry trestu následně přičíst pachateli jako další přitěžující okolnost a navýšit základní částku pokuty o 20 %.

Společnost ČD Úřadu dále vytýká, že nepřihlédl k polehčujícím okolnostem, přičemž přihlédnout k polehčujícím okolnostem bylo jeho povinností. Úřad měl přihlédnout dle účastníka řízení ke skutečnosti, že k prvotnímu aktivnímu jednání účastníka došlo již v roce 2006. Doba, jež uběhla od spáchání deliktu má proto význam i z toho hlediska, že Úřad v jiných recentních rozhodnutích[3] dobu časového odstupu rozhodování opakovaně označil za polehčující okolnost. iii) Nedostatečné posouzení, zda uložená pokuta nebude pro účastníka řízení nepřiměřená či likvidační

Dle účastníka řízení je samotná výše navrhované sankce nepřiměřeně vysoká. Úřad dle účastníka řízení nedostatečně zohlednil, že dotčená část Úřadem vymezeného relevantního trhu v daném případě tvoří pouhý zlomek celku drážní regionální železniční infrastruktury. Jedná se o linky izolované a méně významné. Úřad rovněž nedostatečně zhodnotil, že navrhovaná výše pokuty může pro ČD znamenat zásadní negativní důsledky do hospodářské sféry, např. hrozí snížení ratingu ČD. Úřadem zmiňovaná rezerva na soudní spory není určena na uhrazení navrhované sankce. iv) Postup Úřadu je v souvislosti s navrhovanou sankcí v rozporu s principem legitimního očekávání

Účastník řízení rovněž namítá, že Úřad šetřil jeho předmětné jednání opakovaně a dlouhodobě, když už dopisem ze dne 9. 6. 2006 si vyžádal poskytnutí informací týkající se Linky PM, konkrétně zdůvodnění proč je nabídková cena, resp. předpokládaná výše ztráty v rámci zmíněné soutěže výrazně nižší než je nabídková cena konkurenčních účastníků řízení. Tyto informace byly účastníkem řízení poskytnuty dne 16. 6. 2006 a 10. 7. 2006, tj. ještě ve stadiu před ukončením výběrových řízení. Úřad na základě těchto šetření dospěl k závěru, že se nejedná o zneužití dominantního postavení. Samotné správní řízení bylo zahájeno až 23. 3. 2016. Mnohaleté šetření Úřadu jen ujišťovalo společnost ČD v tom, že se v daném případě nedopouští protiprávního jednání. Společnost ČD jednala v dobré víře, a proto i v legitimním očekávání, že za takové jednání nebude postižena správní sankcí. Postup Úřadu však byl dle účastníka řízení zcela opačný, neboť dlouhodobost závazku veřejné služby ze Smluv naopak staví v neprospěch společnosti ČD, přitom je zřejmé, že sám svou dlouhodobou nečinností udržoval společnost ČD v přesvědčení, že se nedopouští protiprávního jednání.

S ohledem na výše uvedené účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

V doplnění rozkladu ze dne 22. 2. 2018 účastník řízení poukazuje na recentní rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 2. 2018, č. j. 62 Af 23/2016-272 a jeho závěry týkající se plynutí prekluzivních lhůt. Úřad v napadeném rozhodnutí uvádí, že subjektivní prekluzivní lhůta počíná plynout až od okamžiku, kdy se Úřad dozvěděl o ukončení deliktního jednání, přičemž se dovolává majoritního přístupu judikatury k otázce posuzování počátku běhu subjektivní prekluzivní lhůty. Přístup opačný vyplývá z rozsudku NSS ve věci sp. zn. 2 As 204/2014-71 ze dne 15. 4. 2015, a spočívá v tom, že počátek běhu subjektivní lhůty i u trvajícího správního deliktu má být počítán již od okamžiku prvého dozvědění se správního orgánu o páchání protiprávního jednání.

Aktuální výše zmíněný rozsudek Krajského soudu v Brně se jednoznačně přihlásil k Úřadem zmiňovanému „minoritnímu“ přístupu. Dle tohoto rozsudku se v případě rozsudku NSS ve věci sp. zn. 2 As 204/2014-71 ze dne 15. 4. 2015 nejedná o ojedinělý přístup, resp. že jde dále než dosavadní judikatura. Účastník řízení tedy dovozuje, že závěry tohoto rozsudku Krajského soudu v Brně jsou plně aplikovatelné na posuzované správní řízení, jehož je účastníkem řízení, a v souladu s nimi lze uvažovat o prekluzi posuzovaného jednání.

V doplnění rozkladu ze dne 11. 6. 2018 účastník řízení reaguje na Stanovisko prvostupňového správního orgánu ze dne 5. března 2018 (dále též „Stanovisko“), ve kterém zčásti opakuje své námitky prezentované již v rozkladu a zároveň Úřadu vytýká, že se mnoha jím vznesenými námitkami Stanovisko vůbec nezabývá.

Úvodem Stanoviska účastník řízení zpochybňuje závěry Úřadu týkající se posouzení vytýkaných deliktů jako deliktů trvajících a nad rámec již dříve uvedeného uvádí, že pokud by účastník řízení veřejnou soutěž nevyhrál, znamenalo by to pouze to, že na trhu existuje stejně silný a efektivní konkurent, který byl schopný předložit takovou nabídku, se kterou zvítězil nad účastníkem řízení, což je plně legitimní a očekávaný způsob fungování hospodářské soutěže, ostatně se jedná o aplikaci testu stejně efektivního soutěžitele, který účastník řízení v rozkladu provedl a kterým argumentuje ve svůj prospěch a který Úřad naprosto nedůvodně opomíjí, ačkoliv se jedná o velmi aktuální postup soutěžních orgánů EU. Stanovisko dále považuje za vnitřně rozporné, když na jednom místě Úřad charakterizuje Smlouvy jako v podstatě nevypověditelné a na jiném vytýká společnosti ČD, že se ani nepokusila ukončit své jednání zahájením dialogu s Ministerstvem dopravy.

Účastník řízení rovněž dovozuje skutečnost, že se v posuzovaném případě nejedná o trvající delikt, z toho, že se Úřad zaměřuje pouze na prokazatelnou ztrátu a újmu prokazuje pouze na straně konkurentů, a je si tak plně vědom odlišností mezi možným posouzením predátorských praktik v oblasti volného trhu dopravních služeb a soutěže o závazek veřejné služby.

Účastník řízení dále přiložil vyjádření znalce k dokumentu Úřadu „Vyjádření odhadu nákladů“ založenému ve správním spise rozporující správnost argumentace vedenou v tomto dokumentu a odkazující na závěry dřívějšího Posudku.

Závěrem společnost ČD opakovaně uzavírá, že napadené rozhodnutí je založeno na nesprávných a nedostatečných skutkových zjištěních, která účastník řízení považuje za učiněná v rozporu se zásadou materiální pravdy dle ustanovení § 3 správního řádu.

Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladech, popřípadě, vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Před vyjádřením se k jednotlivým námitkám rozkladu a odůvodněním rozhodnutí ve věci je nutno uvést, jaké znění procesních předpisů je rozhodné pro toto řízení a rozhodnutí.

Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[4] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení ZOHS, která představují lex specialis k obecné právní úpravě. Procesní úpravu správního trestání však nově obsahuje rovněž přestupkový zákon, který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob[5]. Přestupkový zákon tak představuje lex generalis vůči ostatním speciálním zákonům (včetně ZOHS) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb. Jeho aplikace na předmětné správní řízení je však vyloučena vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona, podle kterého se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.

Správní řízení v této věci, tedy sp. zn. ÚOHS-S0180/2016/DP, bylo zahájeno ex officio dne 23. 3. 2016. Ke dni zahájení předmětného správního řízení, platil ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Následující novela č. 293/2016 Sb. nabyla účinnosti dne 19. 10. 2016[6]. Dle jejího čl. II Přechodná ustanovení se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti této novely, dokončí podle dosavadních právních předpisů.

K dnešnímu dni byl ZOHS dále novelizován zákony č. 183/2017 Sb. a zákonem č. 262/2017 Sb. Přechodná ustanovení těchto novel neuvádí specifická pravidla pro postup v probíhajících řízeních o možném porušení soutěžního práva zahájených podle předchozích předpisů. Zákon č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017, je primárně zákonem, který slaďuje jiné speciální předpisy týkající se správního trestání s novou právní úpravou správního trestání obsaženou v přestupkovém zákonu. Do § 112 odst. 4 přestupkového zákona je vtělena vůle zákonodárce, aby se procesní režim probíhajících řízení neměnil a neaplikovaly se na ně procesní postupy, které nový zákon přináší. Oba zákony, přestupkový zákon i zákon č. 183/2017 Sb., je proto třeba v souladu se zásadou racionálního zákonodárce a principem jednoty právního řádu[7] vykládat ve vzájemné souvislosti. Pokud zákon č. 183/2017 Sb. adaptuje procesní předpisy zvláštních zákonů pro aplikaci nového přestupkového zákona, pak je aplikace těchto změn přímo propojena také s aplikací procesních pravidel vyplývajících z aplikace nového přestupkového zákona. Jinými slovy je třeba výkladově překlenout vznikající nelogičnost (je totiž nesmyslné aplikovat výjimky z obecného předpisu, který se na věc vůbec neaplikuje). V případě ZOHS dochází právě k takové situaci. Zákon č. 183/2017 Sb. přináší některá procesní pravidla, která jsou přímo navázána na účinnost nového přestupkového zákona. Svědčí o tom i důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se „v zákonech upravujících působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k projednávání přestupků zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže […]“[8] Z daného tedy vyplývá, že je třeba zachovat procesní režim před nabytím účinnosti přestupkového zákona, pokud není výslovně stanoveno jinak.

Pokud jde o dosud poslední novelizaci ZOHS provedenou zákonem č. 262/2017 Sb., jednalo se o změny provedené v souvislosti s přijetím zákona č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (zákon o náhradě v oblasti hospodářské soutěže), kdy v ZOHS se změnila ustanovení o spisu a nahlížení do něj a zpřístupnění informací obsažených ve spisu.[9] Jinými slovy se tak jedná o drobné změny, které se procesně zásadně nedotýkají předmětného správního řízení. Vzhledem k výše uvedenému, je tedy řízení dále vedeno podle procesních ustanovení ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb.

Co se týká správního řádu, ke dni 23. 3. 2016 (tj. zahájení předmětného správního řízení) byl účinný ve znění zákona č. 250/2014 Sb. K dnešnímu dni byl správní řád novelizován zákonem č. 243/2016 Sb., č. 298/2016 Sb., č. 183/2017 Sb., č. 225/2017 Sb. a č. 176/2018. V prvních dvou novelách absentují speciální přechodná ustanovení a tedy, vzhledem k platnosti principu nepravé procesní retroaktivity těchto novel[10], nic nebrání postupovat podle správního řádu ve znění těchto novel. Rovněž zákon č. 183/2017 Sb. neobsahuje žádná přechodná ustanovení, tento zákon je nicméně v obecné rovině, jak už bylo výše uvedeno, velmi úzce spjat s přestupkovým zákonem. V případě konkrétní novelizace dotýkající se správního řádu se ovšem toto úzké provázání neprojevuje. Novelizace správního řádu provedená tímto zákonem se omezuje na otázku přístupu k utajovaným informacím, které mohou být součástí správního spisu, zavádí se nový hybridní způsob doručování a drobně se pozměňují některé další postupy, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání. Důvodová zpráva v této souvislosti hovoří o tom, že se touto novelou „stát v citlivých oblastech, do kterých spadá například problematika soukromých bezpečnostních služeb, zahraniční obchod s vojenským materiálem či udělování státního občanství, práva azylu apod., snaží eliminovat bezpečnostní rizika tím, že si orgány veřejné moci ve správních řízeních vyžádají stanovisko/vyjádření Policie České republiky a/nebo předání informací zpravodajských služeb, tedy orgánů disponujících klíčovými informacemi v oblasti vnitřní bezpečnosti.“[11] Z toho je zjevné, že novelizace správního řádu není tak úzce systematicky vázána na přestupkový zákon, nelze zde tedy použít shodný výklad jako v případě novelizace ZOHS, a proto není na místě vylučovat v tomto správním řízení aplikaci této novely správního řádu. Novela správního řádu provedená zákonem č. 225/2017 Sb. účinná od 1. 1. 2018 obsahuje v čl. XLII odst. 1 Přechodné ustanovení, dle kterého se správní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Poslední novela provedená zákonem č. 176/2018 Sb. opět v čl. II obsahuje přechodné ustanovení určující, že řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Použití této k dnešnímu dni poslední novely správního řádu je tedy v předmětném správním řízení vyloučeno a správní řád je proto aplikován ve znění zákona č. 183/2017 Sb.

Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se v tomto správním řízení nyní postupuje podle ZOHS (tj. ve znění zákona č. 360/2012 Sb.) při subsidiárním použití správního řádu ve znění zákona č. 183/2017 Sb. V případech předvídaných zákonem č. 262/2017 Sb. (vyloučení žádosti leniency z nahlížení a žádosti o zpřístupnění informací ze spisu pro účely žalob na náhradu škody) by Úřad aplikoval i ustanovení tohoto zákona. V rámci prvostupňového řízení ani řízení o rozkladu však žádné situace, na něž reaguje novelizace ZOHS provedená zákonem č. 262/2017 Sb., nevznikly.

V rámci vyhodnocení toho, podle které právní úpravy je třeba postupovat při hmotněprávním posouzení odpovědnosti účastníka řízení za vytýkané jednání je nutné zabývat jak okamžikem ukončení protiprávního jednání, tak příznivostí pozdější právní úpravy (tj. právní úpravy, jež vešla v účinnost po spáchání deliktu, resp. přestupku), neboť ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem a tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002 – 27 ze dne 27. 10. 2004 dovodil, že „[…] ústavní záruka vyjádřená v článku 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod a spočívající v přípustnosti trestání podle nového práva, jestliže je taková úprava pro pachatele výhodnější, platí i v řízení o sankci za správní delikty. Ve svých důsledcích znamená, že rozhodnutí, které za účinnosti nového práva ukládá trest podle práva starého, se musí ve svých důvodech vypořádat s otázkou, zda nové právo vůbec převzalo staré skutkové podstaty, a pokud ano, zda tresty za takové delikty ukládané jsou podle nového práva mírnější nebo přísnější než podle práva starého. Rozhodnutí, které se s touto otázkou vůbec nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.“ Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011 – 99 ze dne 21. 3. 2012 či v rozsudku č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013.

Jak vyslovil Ústavní soud v nálezu ze dne 22. 1. 2001 sp. zn. IV. ÚS 158/2000, „[…] rozhodujícím kritériem pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro pachatele příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci toho či onoho zákona dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je tedy pro pachatele příznivější tehdy, jestliže jeho ustanovení posuzována jako celek skýtají výsledek příznivější než právo dřívější“.

Výše uvedené zásady za stávající právní úpravy vyplývají i přímo z přestupkového zákona, který v § 2 týkajícím se časové působnosti zákona stanoví, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější. P přechodné ustanovení v § 112 odst. 1 přestupkového zákona stanoví, že odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. K ukončení jednání došlo dle správního orgánu prvního stupně i podle účastníka řízení přede dnem nabytí účinnosti přestupkového zákona. Dle citovaného přechodného ustanovení se tedy tento zákon při hmotněprávním posouzení jednání účastníka řízení neaplikuje, ledaže by to znamenalo příznivější výsledek pro pachatele.

Vliv na příznivost výsledku pro účastníka řízení však může mít pouze obecná část zákona o přestupcích, neboť jednotlivé skutkové podstaty jsou upraveny pouze v ZOHS. Obecná část by se také neuplatnila celá, neboť ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb. obsahuje speciální úpravu některých hmotněprávních institutů a též aplikaci řady ustanovení nového přestupkového zákona vylučuje. Obecná část přestupkového zákona nejprve definuje pojmy, které byly před účinností tohoto zákona také používány. Na posuzovaný případ se uplatní pouze definice trvajícího přestupku, která se však materiálně od toho, jakým způsobem byl chápán trvající správní delikt, neliší. Dále nový přestupkový zákon upravuje podmínky odpovědnosti právnické osoby. Tyto podmínky účastník řízení naplňuje a aplikace nového přestupkového zákona by tak nevedla ke zproštění odpovědnosti. Běh promlčecích lhůt je speciálně upraven v ZOHS. Otázce, zda došlo k promlčení, se podrobně věnuji níže. Totéž platí i ve vztahu k obecným ustanovením o ukládání trestů. V tomto kontextu nepřináší nový zákon o přestupcích žádné změny, které by umožnily hodnotit jednání účastníka řízení příznivěji. Nejsou proto splněny podmínky pro aplikaci hmotněprávních ustanovení nového přestupkového zákona.

Dále je třeba pracovat se skutečností, že účastník řízení nesouhlasí s kvalifikací svého jednání jako deliktů trvajících, a proto je datum ukončení jeho jednání mezi správním orgánem prvního stupně a účastníkem řízení sporné. Dle napadeného rozhodnutí bylo jednání účastníka řízení započato 15. 11. 2005 (delikt dle výroku I. A napadeného rozhodnutí), resp. 26. 5. 2006 (delikt dle výroku I. B napadeného rozhodnutí), a ukončeno 13. 12. 2014, přičemž podle správního orgánu prvního stupně šlo o jednání trvající, pro něž platí následující: „Trestní právo rozlišuje od jednorázových trestných činů z hlediska časového úseku, v němž byly spáchány, trestné činy pokračující, trvající a hromadné (kolektivní). Je pro ně společné, že trestná činnost trvá po delší dobu a skládá se buď z řady dílčích útoků či spočívá v udržování protiprávního stavu. […] tyto principy je na místě přiměřeně aplikovat i pro potřeby správního trestání […] Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu.“[12] Účastník řízení je naopak přesvědčen o tom, že k ukončení protiprávního jednání v obou případech muselo dojít nejpozději dne 13. 12. 2006.

Pro určení znění zákona o ochraně hospodářské soutěže, které má být aplikováno, je tak rozhodné posouzení charakteru jednání účastníka řízení. Tomuto posouzení je věnována samostatná pasáž odůvodnění. V této části odůvodnění se budu zabývat pouze otázkou toho, zda některé z pozdějších novelizací ZOHS (po ukončení jednání dne 13. 12. 2014 dle napadeného rozhodnutí) a jiných pozdějších předpisů z pohledu hmotněprávních ustanovení upravujících odpovědnost za správní delikty potažmo přestupky nejsou pro účastníka příznivější. Správní orgán prvního stupně s ohledem na jím určené datum ukončení obou protiprávních jednání aplikoval shodně jako v procesním režimu ZOHS, tj. ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Jak bylo uvedeno výše ZOHS byl novelizován zákony č. 293/2016 Sb., č. 183/2017 Sb. a 262/2017 Sb. Zákon č. 293/2017 Sb. nepřinesl žádné změny v hmotněprávní úpravě § 11 odst. 1 ZOHS, § 22a, či jiných ustanovení, které by mohly mít vliv na výrok o spáchání správních deliktů či na výrok o uložené pokutě. Totéž platí pro novelu provedenou zákonem č. 262/2017 Sb. Novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb. je, jak již bylo vysvětleno výše, velmi úzce provázána s aplikací přestupkového zákona, neboť upravuje výjimky z této obecné úpravy v oblasti ochrany hospodářské soutěže. Výhodnost pozdější právní úpravy pro účastníka řízení je proto třeba posuzovat v kontextu obou těchto předpisů.

Přijetí nového zákona o přestupcích přineslo legislativně-technické změny, a to především v jednotném označení „přestupek“. Z důvodu specifičnosti soutěžních deliktů ovšem v ZOHS zůstala zachována kritéria pro určení druhu a výměry správního trestu[13] a řada institutů dle přestupkového zákona se rovněž na úpravu soutěžních deliktů nebude aplikovat.[14] Vlastní skutkové podstaty porušení § 11 odst. 1 ZOHS se novela nedotkla, totéž platí o výši sankce.

Změnou však prošlo také ustanovení o zániku odpovědnosti za správní delikt, resp. přestupek, když v novém ustanovení § 23 ZOHS stanovila obecnou promlčecí dobu, která činí nově 10 let (viz § 23 odst. 1), resp. maximálně 14 let byla-li promlčecí doba přerušena (viz § 23 odst. 6).[15] Samotná délka nových promlčecích lhůt je pro účastníka řízení méně příznivá.[16] Na účastníka řízení by se tak aplikovala 14 letá promlčecí doba, která v žádném případě do vydání tohoto rozhodnutí neuplynula. Aplikace nové právní úpravy by tedy nevedla k příznivějšímu posouzení jednání účastníka řízení. Posouzení jednání účastníka řízení podle této novely ZOHS není pro účastníka řízení příznivější.

Za předpokladu správného určení ukončení obou trvajících deliktů účastníka řízení dnem 13. 12. 2014 tak, jak určil správní orgán prvního stupně, by byly tyto delikty posuzovány podle ZOHS, který byl účinný v době ukončení jejich trvání, neboť pozdější právní úprava nepřináší účastníku řízení příznivější důsledek z hlediska trestnosti.

Jednání, jež správní orgán prvního stupně vyhodnotil jako trvající správní delikty, spočívá v následujícím. Účastník řízení podal nabídky v rámci nabídkových řízení vyhlášených Ministerstvem dopravy na realizaci dopravních výkonů v relaci Pardubice-Liberec a Plzeň – Most. Jednalo se o první linky z plánované řady dalších, které se měly vydělit z režimu Smlouvy o závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu uzavřené mezi Českou republikou a účastníkem řízení[17]. Jednalo se o první kroky Ministerstva dopravy při otevírání trhu veřejných služeb v dálkové osobní železniční dopravě. Každého z nabídkových řízení se vedle účastníka řízení účastnili i jiní soutěžitelé. V případě linky Plzeň – Most byly doručeny dvě nabídky, v případě linky Pardubice – Liberec tři nabídky. Správní orgán prvního stupně po porovnání nabídek jednotlivých uchazečů dospěl k závěru, že nabídky účastníka řízení počítají s mnohem vyššími výnosy, mnohem nižšími náklady a mnohem nižší prokazatelnou ztrátou než nabídky zbývajících uchazečů (srovnávací tabulky jsou obsaženy na stranách 15, 16 a 17 napadeného rozhodnutí). Srovnání provedl správní orgán prvního stupně mezi podanými nabídkami velmi podrobně, zabýval se i změnou požadavků zadavatele ve vztahu k lince Pardubice-Liberec, kde Ministerstvo v souvislosti se změnou svých požadavků umožnilo uchazečům také změnu jejich nabídek. V případě nabídky účastníka řízení došlo dle napadeného rozhodnutí k poklesu některých nákladových položek navzdory tomu, že dle změněných požadavků měl být dopravní výkon účastníka řízení vyšší. Nabídky zbývajících svou uchazečů účastnících se nabídkového řízení ovšem vykazovaly opačné tendence (s nárůstem dopravního výkonu se zvýšily nákladové položky na výkonovou spotřebu apod.).

Vedle těchto skutečností týkajících se obsahu samotných nabídek, zkoumal správní orgán prvního stupně to, jaké skutečné náklady měl účastník řízení v průběhu celého období, kdy dle postupně prodlužované smlouvy uzavřené na základě těchto nabídkových řízení realizoval dopravní služby. Dle zjištění správního orgánu prvního stupně nebyly v rámci celého období pokryty vyhnutelné ani variabilní náklady účastníka řízení[18], resp. dle napadeného rozhodnutí účastník řízení po celé období od 10. 12. 2006 do 13. 12. 2014 realizoval své přepravní služby za podnákladové ceny.

Správní orgán na základě těchto skutkových zjištění dospěl k závěru, že již při podání nabídek do nabídkových řízení na realizaci přepravních výkonů na linkách Plzeň – Most a Pardubice – Liberec si účastník řízení musel být vědom, že jím nabízené ceny nemohou po celé období, po které mohl být účastník touto nabízenou cenou vázán, pokrývat jeho vyhnutelné náklady. Tím na počátku procesu otevírání trhu veřejných služeb v dálkové osobní železniční dopravě vyloučil konkurenci a tento závadný stav udržoval až do 13. 12. 2014 (maximální délka smluvního vztahu vycházejícího z podmínek smlouvy uzavřené po provedení popsaných nabídkových řízení).

Uvedený popis jednání účastníka řízení je jen stručným shrnutím skutkových zjištění a závěrů správního orgánu první stupně, které slouží pouze pro účely posouzení správnosti jeho úvah při hodnocení jednání účastníka řízení jako trvajícího deliktu, nikoli jako deliktu jednorázového. Napadené rozhodnutí obsahuje zevrubný popis všech zjištěných skutkových okolností a lze na ně tak v plném rozsahu odkázat. Správní orgán prvního stupně na jejich základě dospěl k závěru, že si účastník řízení již při podávání nabídky musel být vědom toho, že jím nabízená výše prokazatelné ztráty, kterou mělo hradit Ministerstvo dopravy, je příliš nízká a že výnosy spolu s touto vykazovanou prokazatelnou ztrátou nepokryjí jeho vyhnutelné náklady. Dle napadeného rozhodnutí tak účastník řízení úmyslně vyvolal závadný právní stav (narušení hospodářské soutěže) tím, že nabídku podal a následně po dobu 8 let (do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014) realizoval smluvené přepravní výkony za cenu nepokrývající jeho vyhnutelné náklady. Tímto svým postupem mimo jiné vyvolal a udržoval závadný stav spočívající v tom, že na základě nabídkového řízení k poskytování přepravních výkonů v závazku veřejné služby v dálkové osobní železniční dopravě neměl přístup žádný jiný soutěžitel.

Jednání účastníka řízení se tak v případě obou linek sestává ze dvou částí, které obě musely nastat, aby bylo dosaženo stavu, kdy byla až do 13. 12. 2014 vyloučena možnost otevření soutěže o uzavření smlouvy na předmětných linkách. První část jednání účastníka řízení představovala samotné získání zakázky v rámci nabídkového řízení, tedy v rámci tzv. soutěže o trh. Následující období plnění závazku v rámci postupného a zadavatelem v nabídkovém řízení přepokládaného prodlužování smluvního vztahu a vyžadovalo udržení nastoleného stavu, jinými slovy zafixování stavu po celou dobu, kdy Ministerstvo mohlo využívat své opční právo, a zabránění tomu, aby došlo k dřívějšímu otevření nové soutěže o trh. Je třeba si uvědomit, že se jednalo o smluvní vztah, jehož pravidla a obsah do značné míry určují jeho smluvní strany. Změna rámce, délky trvání apod. každého smluvního vztahu je věcí smluvních stran, smluvní strany nejsou uzavřením smlouvy zbaveny své smluvní volnosti obsah svého závazku přizpůsobit aktuální situaci. Naopak to, co smluvní volnost limituje, je právní rámec daný kogentními normami, právními principy a zejména pak požadavky veřejného práva. Zatímco obsah smluvního vztahu je v dispozici smluvních stran, povinnosti vyplývající z veřejného práva jsou v obecné rovině závazné bez ohledu na to, zda je to pro smluvní strany výhodné, či jaká je jejich společná vůle.

Dle zjištění správního orgánu prvního stupně po celé období plnění smluvního vztahu předkládal účastník řízení Ministerstvu dopravy údaje o nákladech a výši prokazatelné ztráty odpovídající smluvním závazkům. Existenci jiných skutečných hodnot nákladů odhalila až kontrola Nejvyššího kontrolního úřadu prováděná na přelomu let 2009 a 2010. Úřadu byly skutečné údaje o nákladech účastníka řízení předloženy až v roce 2013. Účastník řízení se tak po celé období choval takovým způsobem, aby k novému otevření soutěže o trh nezavdal příčinu, resp. nedal svému smluvnímu partneru najevo, že jeho skutečné náklady a ztráta, která mu vznikala, jsou jiné a že by se mohlo jednat ze strany účastníka řízení o poskytování plnění za podnákladové ceny, což by se mohlo jevit jako postup v přímém rozporu s dlouhodobým plánem Ministersva dopravy na otevření trhu dálkové železniční přepravy.

Účastník řízení pak své jednání vnímá jako jednorázové jednání s trvajícími účinky. Jeho protiprávní jednání se má koncentrovat výhradně do fáze nabídkového řízení, kdy docházelo k soutěži o trh. Tuto soutěž pak měl účastník řízení, samozřejmě v hypotetické rovině, ovlivnit podáním predátorské nabídky. Toto jedno jednání mělo být dokonáno nejpozději 13. 12. 2006, kdy byly mezi Ministerstvem dopravy a účastníkem řízení uzavřeny smlouvy o závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu v relaci Pardubice – Liberec a Plzeň – Most. Zbývající část Úřadem vytýkaného jednání by mohla být pouze následkem jeho jednání, nikoli jeho dalším trváním, neboť po zavření smlouvy již měl absentovat prvek dalšího volního jednání účastníka řízení spočívající v udržování protiprávního stavu.

Tomuto stanovisku účastníka řízení by bylo možné dát za pravdu jen v případě, že by byl zcela vyloučen prvek autonomie vůle, který by účastníku řízení dával možnost změnit protiprávní stav a umožnit otevření nového nabídkového řízení dříve než po 8 letech, což činilo maximální možnou dobu trvání smluvního závazku. „Podstata zneužití dominantního postavení soutěžitele dle zákona o ochraně hospodářské soutěže vychází ze zákazu chování, které by bylo za normálních podmínek přípustné, avšak vzhledem k tomu, že subjekt s dominantním postavením má zvláštní odpovědnost, vyplývající z potencionální újmy, kterou by jeho chování mohlo způsobit soutěži obecně a zájmům konkurence, dodavatelů, zákazníků a spotřebitelů zvláště, je v jeho případě takové chování považováno za nepřípustné.“[19] Poskytování služeb za cenu nepokrývající vyhnutelné náklady po dobu 8 let by si nemohl dovolit soutěžitel, který by se nenacházel v obdobném postavení jako účastník řízení, který měl s Českou republikou uzavřenou smlouvu o závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu a byl tak jediným subjektem působím na Úřadem vymezeném relevantním trhu. Uzavření soutěžního prostředí pro vznik nových příležitostí k uzavření smluv na předmětných linkách by tak bez jednání účastníka řízení nebylo možné udržet po celé sledované období (tedy až do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014). Jak vyplývá z provedených výpočtů správního orgánu prvního stupně, bylo by pro účastníka řízení ekonomicky výrazně výhodnější linky Plzeň – Most a Pardubice – Liberec vůbec neprovozovat, než je provozovat za podmínek, za nichž tak po 8 let činil.

Znak trvání jednání na rozdíl od trvání následku pak v dané situaci vychází z existence určitého prostoru chovat se takovým způsobem, aby ne/docházelo k dalšímu udržování či prohlubování protiprávního stavu. Smluvní vztah je závazkem mezi smluvními stranami a jeho obsah je po celou dobu jeho trvání v jejich dispozici. Smlouva uzavřená mezi smluvními stranami tedy není ekvivalentem zákona. Ujednání smluvních stran nemá, pokud to zákon sám nepředpokládá, na platnost a účinnost veřejnoprávních předpisů vliv. Skutečnost, že účastník řízení uzavře smlouvu určitého obsahu, neznamená, že se na něj již nevztahují povinnosti vyplývající z veřejného práva. I v situaci, kdy by v době uzavření smlouvy předpisy veřejného práva porušeny nebyly, ale například v důsledku změny veřejnoprávní úpravy by se další plnění smluvního závazku dostalo do rozporu se zákonem, nebyl by smluvní závazek veřejnému právu nadřazen, veřejnoprávní povinnost by bylo nutné splnit a za její neplnění by byla určitá smluvní strana (případně obě smluvní strany) odpovědná, zejména pak v situaci, kdy jde o objektivní odpovědnost. I plnění smlouvy, které je rozporu s veřejným právem, je trvajícím jednáním, nikoli následkem jednorázového jednání, kterým by bylo jen samotné uzavření této smlouvy. Existence smlouvy a její určité znění (důvody odstoupení, mechanismy meziročního zvyšování protiplnění atd.) není nezvratitelným a nezměnitelným objektivním nastavením parametrů určitého chování, na něž nemají strany této smlouvy žádný vliv.

Smlouvy mezi účastníkem řízení a Ministerstvem dopravy byly uzavřeny dle § 39 odst. 1 písm. b) zákona č. 266/1994 Sb. o drahách, ve znění účinném ke dni jejich podpisu. Toto ustanovení upravovalo vznik závazku veřejné služby v drážní dopravě, tj. skutečnost že tento závazek vzniká na základě smlouvy uzavřené mezi dopravcem a Ministerstvem dopravy. Tento smluvní vztah je tak předvídán a regulován veřejným právem, nicméně Ministerstvo dopravy i účastník řízení zde vystupují v rovném postavení. Pravidla vzniku, změny či zániku závazkových vztahů soukromého práva jsou tak platná i v rámci tohoto typu smluvního vztahu. Je-li plnění smluvního vztahu v rozporu s povinnostmi vyplývajícími z veřejného práva, jde o plnění nezákonné, resp. nemožné z důvodu nezákonnosti. Účastník řízení nebyl oprávněn porušovat ustanovení § 11 ZOHS a plnění porušující toto ustanovení by tak bylo v režimu soukromého práva nemožné. Důsledky této skutečnosti v soukromoprávní rovině by odpovídaly tehdy platné a účinné právní úpravě. S ohledem na popsanou nemožnost plnění by mohl následek spočívat v neplatnosti smlouvy či jejím zániku. Pravděpodobným důsledkem zjištění, že účastník řízení poskytuje své služby za podnákladové ceny, by tak bylo uzavření nové smlouvy, ať již na základě nabídkového řízení nebo na základě přímého zadání. V každém případě by mohlo dojít k opětovnému otevření příležitosti k uzavření smlouvy a možnosti konkurentů na relevantní trh vstoupit.

Podle zjištění správního orgánu prvního stupně ovšem účastník řízení údaje o svých skutečných nákladech Ministerstvu dopravy nepředával, ale posílal mu informace odpovídající výši ztráty uznatelné podle uzavřených smluv. Toto jednání představuje aktivní činnost účastníka řízení spočívající v udržování protiprávního stavu, jehož následkem bylo uzavření trhu na maximální délku předpokládaného období dle zadání Ministerstva dopravy (tj. maximálně do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014). V této souvislosti je možné upozornit například na společnost STUDENT AGENCY, k.s., která podala v roce 2008 podnět k přezkoumání předmětné věci a předložila i vlastní kalkulaci nákladů účastníka řízení. Z činnosti této společnosti je patrné, že mezi podniky existoval zájem o vstup na otevírající se trh a že potenciál k rozvoji soutěžního prostředí byl dán i v průběhu trvání závazku mezi účastníkem řízení a Ministerstvem dopravy na linkách Plzeň – Most a Pardubice – Liberec. Nelze tak újmu jiných soutěžitelů či případnou újmu spotřebitelů koncentrovat pouze do roku 2006, kdy byly na základě nabídkového řízení uzavřeny smlouvy, ale je nutné zohlednit i újmu způsobenou tím, že smlouvy s Ministerstvem dopravy účastník řízení plnil za podnákladové ceny, výši skutečných nákladů Ministerstvu dopravy nesděloval a v důsledku toho nemohlo dojít k odstranění závadného stavu a novému otevření příležitosti k uzavření smluv, o jejíž získání by mohly usilovat také jiné podniky.

Nelze tedy konstatovat, že jednání účastníka řízení se omezovalo toliko na podání nabídky a uzavření smlouvy v rámci nabídkového řízení. V rámci této složky jednání účastníka řízení došlo k tomu, že na základě nepřiměřeně nízké výše prokazatelné ztráty byly ze soutěže o předmětnou část trhu eliminovány jiné podniky. Tímto jednáním byl také vyvolán protiprávní stav, kdy v důsledku uzavření smluv s Ministerstvem dopravy došlo k ukončení soutěže o tuto část trhu, resp. v kombinaci s nedostatkem jiných příležitostí k uzavření smlouvy, také k uzavření relevantního trhu pro jiné podniky. Naopak druhá složka jednání účastníka byla zaměřena na udržení nastoleného protiprávního stavu. Toto jednání mělo podobu dlouhodobého poskytování služeb za nepřiměřeně nízkou cenu a předávání údajů o nákladech, které neodpovídaly jeho nákladům skutečným. Bez skutečných nákladů nebylo možné spolehlivě určit, zda se jedná o ceny nepřiměřeně nízké (resp. podnákladové) a odpovídajícím způsobem tuto skutečnost promítnout do trvání a podoby smluvního vztahu mezi účastníkem řízení a Ministerstvem dopravy. Pro udržení nastoleného stavu tak bylo nutné zajistit, aby nedošlo k ukončení smluvního vztahu s Ministerstvem dopravy (a to ne jen z důvodů přímo upravených ve smlouvách, ale také z důvodů předvídaných právním řádem) což účastník řízení prováděl plněním za původně dohodnutých podmínek a předkládáním informací o nákladech, výnosech a výši prokazatelné ztráty, která neodpovídala skutečnosti. Uskutečňování skutkové podstaty porušení § 11 odst. 1 ZOHS tak zahrnovalo jednání účastníka řízení nepřetržitě po celé období od 15. 11. 2005 do 13. 12. 2014 (v případě linky Plzeň – Most) a od 26. 5. 2006 do 13. 12. 2014 (v případě linky Pardubice – Liberec). Nejprve tak účastník řízení způsobil přímou újmu soutěžitelům Viamont a Conex, v průběhu 8 let plnění smluv pak svým jednáním vyloučil možnost opětovně otevřít soutěž o trh, vyloučil možnost jiných soutěžitelů nabídnout své plnění, čímž dále prohluboval jak újmu způsobenou výše uvedeným soutěžitelům, tak možnou újmu spotřebitelů plynoucí z existence konkurenčního prostředí.

Nemohu se tak ztotožnit s námitkami účastníka řízení, že délka trvání plnění smluv s Ministerstvem dopravy za nepřiměřeně nízké ceny nebyla nijak podmíněna jednáním účastníka řízení nad rámec podání nabídek, že po podání nabídek nemohl vyvolaný stav již nijak ovlivnit a že se na jeho udržování nijak nepodílel. Také se nelze ztotožnit s tvrzením, že újma mohla být způsobena jen samotným uzavřením smluv a že v průběhu plnění podle těchto smluv již nemohlo dojít k opětovnému otevření trhu.

Účastník řízení dále odkazuje na závěry doc. JUDr. Soni Skulové, Ph.D., vedoucí katedry správní vědy a správního práva Právnické fakulty Masarykovy Univerzity v Brně, jejíž stanovisko reagovalo na obsah sdělení výhrad. Závěry obsažené v tomto stanovisku tak vycházejí z rozboru naplnění skutkové podstaty § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS. Paní docentka Skulová zde mimo jiné zdůrazňuje skutečnost, že jednání účastníka řízení spočívající v předložení nabídek s výší ztráty, která spolu s dalšími výnosy nepokrývala skutečné náklady dálkové osobní železniční dopravy na předmětných linkách, nelze kvalifikovat jako „dlouhodobé nabízení a prodej zboží za nepřiměřeně nízké ceny.“ U druhé části jednání účastníka řízení podle zpracovatelky posudku absentuje vztah příčinné souvislosti, tj. dlouhodobé poskytování služeb za podnákladové ceny záviselo na tom, zda Ministerstvo dopravy využije své jednostranné opce a prodlouží smluvní vztah na období platnosti dalšího jízdního řádu. Závěr paní docentky proto zní tak, že naplnění skutkové podstaty porušení § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS není prokázáno a že jednání účastníka řízení bylo ukončeno nejpozději v roce 2006 uzavřením smluv s Ministerstvem dopravy.

K tomuto stanovisku v prvé řadě uvádím, že napadené rozhodnutí právně kvalifikuje jednání účastníka řízení jako porušení § 11 odst. 1 ZOHS - tedy jako porušení obecné skutkové podstaty. Je to reakce na komplexní povahu jednání účastníka řízení, které se sestávalo z více částí. Nejprve došlo k vyvolání protiprávního stavu a posléze k jeho aktivnímu udržování. Prvky speciální skutkové podstaty popsané v § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS jsou sice v jednání účastníka řízení obsaženy, ale nejde o jednání takto typizované, bylo proto právně kvalifikováno jiným přiléhavějším způsobem. Jelikož tedy stanovisko paní docentky Skulové nevychází z napadeného rozhodnutí a v mezidobí došlo k úpravě právní kvalifikace, není již podstatná část její analýzy relevantní.

Jak bude rovněž rozebráno níže, právo jednostranné opce Ministerstva dopravy obsahovalo také alternativu, tj. sjednaný postup v případě, kdy by Ministerstvo dopravy opci neuplatnilo. Pokud Ministerstvo neuplatnilo opci a účastník řízení se nedopustil závažného porušení smlouvy, nebylo Ministerstvo do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014 oprávněno uzavřít smlouvu s jiným dopravcem než s účastníkem řízení.[20] Z těchto pravidel bylo účastníku řízení jednoznačně patrné, jakým způsobem by se měl chovat, aby nebyl ohrožen svými potenciální konkurenty a aby nedošlo k opětovnému otevření soutěže o trh. Z těchto podmínek vycházel účastník řízení při podání nabídky, při uzavření smlouvy i při svém navazujícím jednání, kdy plnil za nepřiměřeně nízké ceny a Ministerstvu nesděloval skutečné údaje o svých nákladech, ale údaje upravené tak, aby odpovídaly obsahu smluv. V tomto ohledu jsou závěry docentky Skulové postaveny jen na sdělení výhrad ze dne 1. 2. 2017 a na vyjádření účastníka řízení k těmto výhradám. Docentka Skulová tedy nevycházela ze samotných smluv a ve svém stanovisku se konkrétním nastavením postupu při využití či nevyužití opčního práva Ministerstva dopravy nezabývá. Její závěr o neexistenci příčinné souvislosti je postaven na tom, že podmínkou pro poskytování služeb na předmětných linkách právě účastníkem řízení bylo pouze rozhodnutí Ministerstva dopravy, zda opční právo využije. Skutečnost, že dle smlouvy mělo dojít při nevyužití opčního práva k uzavření smlouvy s účastníkem řízení až do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014, nebyla při zvažování vztahů příčinné souvislosti vůbec reflektována.

Byť tedy v rámci smluvního vztahu mezi účastníkem řízení a Ministerstvem dopravy existovaly určité proměnné, jednání účastníka řízení přesně cílilo na to, aby protiprávní stav spočívající v uzavření trhu pomocí podání nabídky s příliš nízkými cenami a uzavření smlouvy, podle níž byl účastník řízení připraven poskytovat své služby za tyto nízké ceny po celých 8 let, byl udržen po celé toto období. Jeho další činnost v průběhu plnění směřovala k tomu, aby Ministerstvu dopravy nebyly sdělovány údaje o nákladech skutečných, které by mohly vést ke zjištění, že poskytování služeb podle smluv je pro účastníka řízení natolik ztrátové, že by bylo ekonomicky výhodnější, aby tyto služby vůbec neposkytoval. Jde tedy jednoznačně o chování, které přímo směřovalo k zafixování vyvolaného stavu a eliminaci možnosti nového otevření soutěže o trh. Vztah příčinné souvislosti mezi jednáním účastníka řízení a následkem, tj. škodlivým účinkem jeho jednání na jiné soutěžitele a možným škodlivým účinkem na spotřebitele, je dán.

S ohledem na shora uvedené nemohu aplikovat závěry vyplývající ze stanoviska docentky Skulové, neboť se vztahují k jinému právnímu hodnocení a nevychází z dokumentů založených ve správním spise. Z logiky věci nelze všechny detaily odůvodnění a naprosto všechny detaily skutkových zjištění, nota bene v naprosto plném znění, vtělovat právě do sdělení výhrad. Je proto logické, že popis opčního práva ve sdělení výhrad nemohl být sám o sobě (bez přístupu k vlastnímu znění smluv) naprosto vyčerpávající a že závěry vyplývající ze stanoviska je nutné konfrontovat s kompletními skutkovými zjištěními Úřadu. V rámci plného kontextu a obsahu napadeného rozhodnutí se tedy nelze se závěry stanoviska ztotožnit.

V neposlední řadě účastník řízení poukazuje na body 63 a 73 Pokynů k prioritám Komise a na rozhodnutí Komise ve věci First/Keolis/TPE JV (COMP/M.3273). Body Pokynů k prioritám Komise odkazované účastníkem řízení se týkají obecného přístupu k posuzování predátorského jednání. Nejde tedy o postup vztahující se ke specifickým podmínkám na trhu, který se teprve otevírá a jehož otevírání probíhá prostřednictvím příležitostí k tzv. soutěžím o trh. Pokyny k prioritám Komise jsou svým charakterem deklarací obvyklých postupů v typově shodných případech, nikoli jediným správným a závazným postupem pro posuzování určitého konkrétního chování soutěžitele. Eliminace konkurence se tak v pojetí správního orgánu prvního stupně sestává z počáteční eliminace konkurentů, kdy byl navozen stav ukončení resp. uzavření dané soutěže o trh, a z navazujícího období byl tento stav udržován tak, aby v průběhu plnění dle uzavřených smluv nevzniklo nebezpečí opětovného otevření soutěže o trh, resp. výběru jiného dopravce na základě přímého zadání. Z Pokynů k prioritám Komise proto nelze bez dalšího odvozovat jednorázový charakter jednání účastníka řízení.

Unijní právo také trvání určitého protiprávního jednání nechápe tak, jako je tomu v případě vnitrostátního práva. Unijní právo pracuje s kategorií tzv. single and continuous infringement, v rámci kterého vůbec nerozlišuje, jestli se jedná o trvání, pokračování nebo trvající následek. Unijní právo zcela běžně počítá s tím, že délkou trvání určitého deliktu se rozumí jak vlastní uzavření dohody, tak její plnění[21]. Například v případě Scandinavian Airlines kvalifikovala Komise jako trvající skutek jednání, které zahrnovalo uzavření dohod (okamžik shodného projevu vůlí), dále vstup dohod v účinnost až po ukončení jejich plnění.[22] Z judikatury vyplývá, že jádrem skutku – resp. protiprávního jednání je právě trvání následků v podobě negativního vlivu na hospodářskou soutěž.[23] Tribunál také explicitně aproboval závěr Komise o tom, že protiprávní jednání trvalo tak dlouho, jak dlouho trvaly následky již formálně zrušených a neúčinných dohod.[24] Formální právní jednání, kterým je vyvolán určitý stav tak není unijním právem vnímáno jako dokončení určitého skutku a následky v podobě trvání závadného stavu jsou pojímány jako součást skutku, který trvá po celou dobu trvání těchto následku, resp. po celou dobu, po kterou trvá závadný stav.

V tomto kontextu je tak nutné nazírat i na pojetí trvajícího či pokračujícího přestupku v soutěžním právu na vnitrostátní úrovni, zejména pak v případech, kdy je posuzováno naplnění skutkové podstaty spočívající v porušení unijního práva. Z popsané judikatury vyplývá jednoznačně nastavené pravidlo, že uzavření smlouvy či jiné úkony nelze oddělit od jejího plnění. Součástí jednoho trvajícího případně pokračujícího jednání (tyto kategorie nejsou v unijním právu striktně odlišovány) je jak vlastní vznik závazku, tak jeho plnění. Ani z pohledu českého práva totiž nelze přijmout argument, že jednání vedoucí k uzavření trhu na 8 let a znemožnění konkurentům se o vstup na trh jakkoli pokoušet bylo dokončeno již uzavřením smlouvy a nebylo dále potřebné vyvolaný stav udržovat, resp. že by toto udržování bylo zcela mimo sféru vlivu účastníka řízení. Okamžikem dokončení jednání účastníka řízení bylo až ukončení poskytování plnění dle jízdního řádu platného pro období 2013/2014, tj. dne 13. 12. 2014. Samotné uzavření smlouvy mezi účastníkem řízení a Ministerstvem dopravy se nerovnalo automatickému vyloučení toho, aby byla soutěž o tyto příležitosti k uzavření smlouvy vyloučena až do 13. 12. 2014. Dosažení tohoto stavu vyžadovalo udržování určitých podmínek a určitého chování ze strany účastníka řízení. Už samotné informace o skutečných nákladech účastníka řízení mohly vést Ministerstvo dopravy k závěru, že smlouvu za takových podmínek nelze plnit a že je třeba opětovně otevřít soutěž o trh, případně zvolit jiný postup prostřednictvím přímého zadání jiným přepravním společnostem apod.

Rozhodnutí Komise ve věci First/Keolis/TPE JV (COMP/M.3273) je rozhodnutím o povolení spojení, které je primárně založeno, na premise, že přesné vymezování relevantních trhů nemá smysl, neboť nejsou dány obavy z narušení soutěžního prostředí v důsledku spojení. Toto rozhodnutí tak neobsahuje detailnější analýzy relevantních trhů. Účastník řízení pak poukazuje na vyjádření Komise v bodě 12, kde Komise popisuje situaci, kdy některé společnosti obsluhují téměř výlučně některé linky, což ovšem z pohledu povolování spojení není významné, neboť konkurenční boj se odehrává v rámci nabídkových řízení, do nichž se hlásí dostatek jiných soutěžitelů, jejichž tržní podíly jsou významné a zajišťují dostatečnou konkurenci spojujícím se soutěžitelům. Z uvedeného je zjevné, že Komise se vůbec nezamýšlela nad tím, jak posuzovat otázku trvání či pokračování jednání podobného tomu, jehož posouzení bylo předmětem napadeného rozhodnutí. Pouze konstatovala, že v situaci, kdy je celý trh služeb dálkové osobní železniční dopravy otevřen, ovšem jeho fungování je založeno na veřejných nabídkových soutěžích, nelze postavení na trhu spojujících se soutěžitelů posuzovat jen podle toho, kolik linek obsluhují, ale podle toho, jak silné je jejich postavení v nabídkových soutěžích. Situace v jednotlivých členských státech také nejsou plně porovnatelné, neboť Komise popisuje mechanismy fungování trhu, které v České republice v rozhodném období byly teprve v samých počátcích. Nic z toho, jak již bylo řečeno shora, nebylo předmětem zájmu Komise a tato se sama podle svých slov věnovala situaci na trhu spíše stručně a formálně.

Dále účastník řízení poukazuje na stranu 7 bod 22. materiálu OECD sp. zn. DAF/COMP/WP2/WD(2013)34. Zde je uvedeno, že regionální osobní doprava je často realizována v závazku veřejné služby, kde se hospodářská soutěž projevuje v podobě soutěží o uzavření smlouvy s příslušným orgánem veřejné správy, přičemž v průběhu realizace takového kontraktu není zvolený dopravce obdobným konkurenčním tlakům vystaven. Tomuto pojetí ovšem napadené rozhodnutí nijak neodporuje a nevylučuje ani možnost dopravců dopouštět se jednání trvajícího či pokračujícího charakteru. V právě posuzovaném případě je totiž element udržování protiprávního stavu správním orgánem prvního stupně spatřován právě v takovém chování účastníka řízení, které eliminovalo riziko opětovného otevření soutěže. Účastník řízení tak neustále poskytoval formálně právně nemožné plnění (fakticky si toto poskytování mohl dovolit díky svému dominantnímu postavení na trhu a ohledem na existenci tzv. velké Smlouvy o závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu uzavřené mezi Českou republikou a účastníkem řízení). Z obecného popisu koncentrací soutěžních tlaků do období podávání nabídek a výběru kontraktačního partnera ovšem nevyplývá to, že získáním kontraktu je vždy nastolen nezměnitelný stav, který svým chováním již žádná ze smluvních stran neovlivní, a tento stav nevyhnutelně musí trvat po celé období, na které je kontrakt uzavřen. Uzavřením kontraktu je vybraný dopravce „odstíněn“ od přímých konkurenčních tlaků, musí však stále počítat s tím, že pro udržení tohoto stavu je třeba řádného plnění povinností, a to nejen soukromoprávní, ale také veřejnoprávní povahy. V opačném případě musí počítat s tím, že dojde k nové soutěži o trh, resp. že jeho konkurenti získají další příležitost k přímému konkurenčnímu boji o získání kontraktu na zbývající období.

Konečně účastník řízení upozorňuje na obecný charakter jednání zvaného bid rigging, které je spjato právě s koluzním jednáním při podávání nabídek do zadávacích řízení. Podstatou tohoto jednání je simulace soutěže, kdy jednotliví soutěžitelé podávající nabídku do zadávacího řízení spolu ve skutečnosti nesoutěží, ale tuto soutěž jen předstírají tak, aby mohl zakázku získat konkrétní předem dohodnutý dodavatel. V tomto případě je skutkovou podstatou protiprávního jednání simulace soutěže. Z takového jednání mají určitý prospěch všichni jeho účastníci, což je motivací k jejich účasti na zakázaném jednání. Typicky je tak takové jednání výhodné v podmínkách plurality obdobných zadávacích řízení, kdy si mohou účastníci této dohody kooperaci nějakým způsobem kompenzovat či přímo rozdělit zakázky mezi sebe. Takového jednání se pak mohou dopouštět opakovaně a jednání typu bid rigging tak získává trvající či pokračující charakter. Nenastanou-li specifické okolnosti, samotné plnění jediné smlouvy uzavřené s jediným zadavatelem v podmínkách této plurality nebude představovat uzavření trhu, ani nebude zatíženo protiprávním jednáním tak, že by šlo o plnění protiprávní, nemožné a ve svém důsledku bránící novému otevření soutěže o trh. V praxi se ovšem mohou vyskytovat situace a okolnosti, kdy nepůjde o obdobný „učebnicový případ,“ ale o komplexnější jednání které bude zahrnovat více různých prvků. Právě z toho důvodu jsou skutkové podstaty přestupků (správních deliktů) v soutěžním právu formulovány obecně. V posuzovaném případě se nejednalo o veřejnou zakázku parciální a na jednorázové plnění, ale o nabídková řízení předznamenávající změnu dosavadního fungování tržního prostředí. Možnosti realizace dálkových služeb osobní železniční přepravy mimo závazek veřejné služby byly v rozhodném období v České republice malé. Příležitosti k uzavření smlouvy na linkách Plzeň – Most a Pardubice – Liberec se také týkaly období 8 let, což představuje zcela jinou perspektivu než plnění jednorázová. Šlo také o okamžik počátku postupného otevírání tohoto trhu v České republice tedy o okamžik klíčový pro další podobu nově vznikajícího soutěžního prostředí v celé České republice nejen o plnění na linkách Plzeň – Most a Pardubice – Liberec.

Ze strany účastníka řízení je tak jeho jednání nesprávně zužováno do určitých typových kategorií, které ovšem nejsou skutkovou podstatou, kterou účastník řízení dle napadeného rozhodnutí naplnil. V případě bid riggingu jde navíc pouze o typ jednání formulovaný judikaturou a právní teorií nikoli právem pozitivním, neboť jsou formálně kvalifikovány jako porušení skutkové podstaty obecné. U těchto kategorií nelze vyloučit výskyt specifických okolností, které se budou od teorie lišit. Ani porovnání s jednáním typu bid rigging nemůže vyvrátit zjištění správního orgánu prvního stupně o tom, že účastník řízení po celou dobu plnění Smluv poskytoval Ministerstvu dopravy své služby za ceny nepokrývající jeho vyhnutelné náklady, že Ministerstvu dopravy nepředkládal skutečné údaje o svých nákladech a udržoval tak v platnosti Smlouvy, jejichž plnění bylo pro účastníka řízení formálně právně nemožné.

Na základě shora uvedeného jsem proto přesvědčen, že kvalifikace jednání účastníka řízení jako skutku trvajícího charakteru provedená správním orgánem prvního stupně je správná a že námitkám účastníka řízení nelze přisvědčit. Rozhodným datem kdy došlo k odstranění protiprávního stavu je tak 13. 12. 2014 a toto datum je rozhodné pro určení právní úpravy, která se na skutek aplikuje, pro počátek běhu promlčecích (resp. prekluzivních) lhůt, pro určení účetního období pro výpočet pokuty, pro určení koeficientu času i pro aplikaci polehčujících okolností.

Správní orgán prvního stupně tedy zcela správně posuzoval jednání účastníka řízení podle ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Promlčecí lhůta tedy dosud neuplynula.

Objektivní stránka správního deliktu je jedním z jeho typových znaků. Jde o vlastní jednání pachatele porušující určitou právní povinnost. Objektivní stránku deliktu tak tvoří jednání, následek a příčinná souvislost mezi oběma uvedenými.[25] Z judikatury pak vyplývá následující: „Příčinná souvislost – kauzální nexus (nexus causalis) – je vztah mezi protiprávním jednáním jako příčinou a škodlivým následkem, který je právě tímto jednáním vyvolán. Ve shodě s doktrínou je přitom jednání příčinou následku pouze tehdy, jestliže by následek bez tohoto jednání nenastal buď vůbec, anebo by bez něho nenastal takovým způsobem, jakým konkrétně nastal. Při posuzování projednávané věci proto bylo nutné zaměřit se na konkrétní jednání, jakožto nejvýznamnější příčinu škodlivého následku.“[26]

Příčinná souvislost tak neznamená, že určité jednání musí být jedinou příčinou vedoucí k určitému následku. Tento kauzální vztah je zachován i v případě, kdy vznik následku sice není závislý výlučně na jednání pachatele, ale bez takového jednání by byl následek jiný. V tomto kontextu je tedy nutné posuzovat obě části zjištěného jednání účastníka řízení. V první části mělo dojít k vyvolání závadného stavu (uzavření Smluv obsahujících nepřiměřeně nízkou předpokládanou výší prokazatelné ztráty a s tím spojené uzavření soutěže o trh pro konkurenty). Tohoto následku by nemohlo být dosaženo bez toho, že účastník řízení předložil nabídky obsahující nepřiměřeně nízkou předpokládanou výší prokazatelné ztráty a následně se nezavázal za těchto podmínek poskytovat přepravní služby po dalších 8 let v případě, že o to Ministerstvo dopravy projeví zájem. Pokud by takové nabídky nepředložil, nedošlo by k protiprávní eliminaci konkurentů a uzavření soutěže o trh, včetně vyslání signálu všem potenciálním konkurentům o tom, jakou strategii v rámci nabídkových řízení bude volit. V druhé části mělo dojít k udržování tohoto stavu (poskytování přepravních služeb za cenu, která nepokrývala vyhnutelné náklady a udržování podmínek vhodných pro to, aby nebyla zpochybněna platnost a zákonnost uzavřených Smluv a aby nedošlo k předčasnému znovuotevření soutěže o trh). V případě, že by účastník řízení dále neposkytoval právně nemožné plnění Smluv, nedošlo by ke shodnému následku v podobě udržení závadného stavu až do 13. 12. 2014. V případě, že by účastník řízení závadný stav odstranil (přestal poskytovat služby za podnákladové ceny a předkládal Ministerstvu dopravy údaje o svých skutečných nákladech) by následek závisel na postupu Ministerstva dopravy. Ať už by byl následek postupu Ministerstva dopravy jakýkoli, jednalo by se o následek, který by nastal jiným způsobem. Za stávajících skutkových okolností je tak nejvýznamnější příčinou škodlivého následku jednání účastníka řízení. Vztah příčinné souvislosti byl proto správním orgánem prvního stupně řádně prokázán jak ve vztahu k první části jednání (vyvolání závadného stavu) tak ke druhé části jednání (udržování závadného stavu).

Námitky účastníka řízení jsou proto v tomto ohledu nedůvodné. Vztah příčinné souvislosti totiž nevyžaduje, aby určité jednání bylo jedinou a výlučnou příčinou určitého následku. Naopak, mnohem častěji bude následek ovlivněn i řadou jiných faktorů a příčinnou souvislost je tak nutné konstruovat ve vztahu k jednání, které bylo pro určitý následek nejvýznamnější, resp. ve vztahu k tomu jednání, které způsobilo, že následek byl právě takový, jaký byl, případně bez kterého by se skutkové děje vyvíjely jiným způsobem, byť by nakonec eventuálně dospěly ke shodnému výsledku.

Námitky účastníka řízení týkající se uplynutí prekluzivních lhůt se kromě posouzení toho, zda bylo jeho jednání trvající či jednorázové povahy, vztahují také ke správnosti určení okamžiku, kdy se Úřad o možném protiprávním jednání dověděl. Účastník řízení zde vychází z konstrukce, že subjektivní lhůta může začít běžet dříve než lhůta objektivní, která zazněla v rozsudku sp. zn. 2 As 204/2014-71 ze dne 15. 4. 2015.

Ve vztahu k tomuto závěru Úřad již dříve uvedl, že jej nepovažuje za univerzálně platný a neaplikuje jej mimo případ, kterého se tento rozsudek přímo dotýká, neboť právě a jen v onom případě je zmiňovaný rozsudek závazný. K této praxi dospěl Úřad na základě důkladného rozboru judikatury správních i jiných soudů, která se vyjadřuje k počítání lhůt v případech trvajícího či pokračujícího jednání. Z tohoto rozboru vyplývá převažující závěr o tom, že v případě trvajících či pokračujících jednání se každý den, kdy jednání trvá/pokračuje, neustále mění rozsah skutku, o kterém se tak správní orgán neustále znovu dovídá.

Nejvyšší správní soud tento závěr formuloval např. v rozsudku ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002 - 44, publikovaném pod č. 832/2006 Sb. Nejvyššího správního soudu, kde konstatoval následující: „Trvajícím jiným správním deliktem je takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu. Lhůta pro uložení pokuty, případně pro zahájení řízení o uložení pokuty, začne běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího správního deliktu. Pokaždé, když se správní orgán dozví, že delikvent i nadále udržuje protiprávní stav, tj. že stále nedošlo k ukončení trvajícího jiného správního deliktu, počne vždy běžet nová subjektivní lhůta k uložení pokuty, resp. k zahájení řízení o uložení pokuty.“ Odkaz na tuto formulaci se objevil také v rozsudcích Nejvyššího správního soudu 2 As 21/2005-72 či 5 Afs 3/2012-131, kde tento soud mimo jiné zdůraznil že „v souladu s konstantní judikaturou zdejšího soudu totiž dozvěděním se žalovaného, že protiprávní stav je stěžovatelem pořád udržován, tj. že stále nedošlo k ukončení pokračujícího jiného správního deliktu, počala běžet nová prekluzivní lhůta k uložení pokuty.“

Tato judikatura reflektuje reálný proces dozvídání se o protiprávním jednání. Tím, že pachatel v určitém jednání pokračuje či udržuje protiprávní stav, sám z vlastní vůle mění dosavadní rozsah svého protiprávního jednání a posouvá dále okamžik jeho ukončení – zde spáchání deliktu. Pachatel je oním subjektem, v jehož moci je od protiprávního jednání upustit a určit tak rozhodný okamžik, od něhož je třeba počítat lhůtu pro reakci ze strany orgánů veřejné moci. Správní orgán je zde pouze v roli pasivní, kdy pouze zpětně reaguje na jednání pachatele, nemůže předvídat skutečnosti, které teprve nastanou. Jakmile se o těchto nových skutečnostech dozví (zde o tom, že je delikt stále páchán), počne mu běžet subjektivní lhůta nová. U trvajících a pokračujících deliktů je okamžik spáchání potřebné vnímat jinak než u deliktů jednorázových a dozvědět se o spáchání znamená dozvědět se o celém správním deliktu: „Správní orgán k tomu, aby mohl za správní delikt uložit pokutu a posoudit její výši s ohledem na všechna zákonná hlediska, se musí dle názoru zdejšího soudu nutně „dovědět“ o celém správním deliktu, tedy o „spáchání“ deliktu, nikoli pouze o jeho počátku či části deliktního jednání, tedy o jeho „páchání“. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje podle doby jeho spáchání, za kterou se považuje okamžik dokonání deliktu (teprve tehdy je uskutečněno to, co je předmětem právního posouzení). Tomuto pojetí odpovídá i právní úprava ukládání pokut, kdy jedním z kritérií, které je správní orgán povinen zohlednit při rozhodování o výši pokuty, je dle § 22 odst. 2 věty poslední ZOHS délka trvání porušování zákona o ochraně hospodářské soutěže. Předpokladem pro řádné vyměření pokuty tedy musí být nutně „povědomí“ správního orgánu o celé délce trvání správního deliktu, nikoli pouze vědomí o jeho dílčí části. Pokud se v projednávané věci Úřad dověděl poprvé o existenci deliktu v době, kdy byl delikt páchán, a nikoli ukončen, není tento moment rozhodný pro počátek běhu subjektivní prekluzivní lhůty pro uložení pokuty. K jinému závěru nelze dojít ani samotným výkladem § 22 odst. 5 ZOHS. … Subjektivní lhůta, jak již bylo výše uvedeno, se musí nacházet uvnitř lhůty objektivní, neboť ani ona nemůže začít běžet dříve, než ke spáchání deliktu dojde.“[27]Tento názor Nejvyššího správního soudu je navíc z února 2016, zatímco rozsudek, o který se účastník řízení opírá, je z dubna 2015. Tento princip, podle něhož subjektivní i objektivní lhůta počíná běžet až ukončením určitého jednání, se podle Ústavního soudu projevuje shodně napříč právním řádem a jiná interpretace by se příčila jeho bezrozpornosti.[28]

Počátek objektivní i subjektivní lhůty tak v případě trvajícího deliktu splývá a je jím okamžik odstranění protiprávního stavu – zde k datu 13. 12. 2014. V tomto ohledu nejsou okolnosti prošetřování jednání účastníka řízení v průběhu jeho trvání relevantní. Nicméně všem těmto skutečnostem je věnována náležitá pozornost v souvislosti s následujícím okruhem námitek účastníka řízení, které se dotýkají údajné dysfunkce činnosti Úřadu.

V souvislosti s postupem Úřadu před zahájením řízení účastník řízení dovozuje, že Úřad jeho jednání mlčky aproboval. Účastník řízení tak měl jednat v dobré víře, že se nedopouští ničeho nezákonného a tato dysfunkce Úřadu má být důvodem k zániku odpovědnosti za správní delikt.

Postup prověřování jednání účastníka řízení skutečně probíhal v několika vlnách, jak podrobně popisují body 1 – 6 a bod 273 napadeného rozhodnutí. První prověřování proběhlo v roce 2006 a další v roce 2009. První prověřování probíhalo v období před uzavřením Smluv, kdy Úřad prověřoval postup účastníka řízení na základě informací z tisku.[29] V rámci tohoto prověřování se Úřad nacházel v situaci, kdy ještě nedošlo k uzavření Smluv a neměl k dispozici informace o skutečných nákladech, které účastníku řízení v souvislosti s poskytováním služeb dle Smluv vznikaly. Podnět byl proto odložen. V průběhu plnění Smluv byl pak postup účastníka řízení prověřován v roce 2009.[30] V rámci tohoto prověřování již měl Úřad k dispozici údaje o nákladech účastníka řízení. Jednalo se ovšem o náklady, které účastník řízení vykazoval podle Smluv jako oprávněné, nikoli o náklady, které účastníku řízení skutečně vznikaly. Jejich rozbor provedený správním orgánem prvního stupně tak potřebné indicie o možném protiprávním jednání neodhalil. Ačkoli podatel podnětu předložil vlastní kalkulace nákladů, správní orgán prvního stupně považoval za rozhodující informace o nákladech od Ministerstva dopravy a od účastníka řízení, které zcela správně vyhodnotil jako spolehlivější zdroj informací a nemohl mít tušení o tom, že se jedná o údaje „uměle“ upravené tak, aby odpovídaly výši prokazatelné ztráty stanovené podle Smluv.

Skutečnost, že účastník řízení deklaruje Ministerstvu dopravy údaje o nákladech, které se liší od jeho nákladů skutečných, odhalil až Nejvyšší kontrolní úřad (dále též „NKÚ“) na kontrole účastníka řízení, která probíhala od září 2009 do března 2010. Po prověření podkladů, na základě kterých NKÚ dospěl ke svým zjištěním, si správní orgán prvního stupně vyžádal od účastníka řízení přímo výkazy z programu P602.[31] Účastník řízení ovšem opět poskytnul informace předkládané Ministerstvu dopravy dle Smluv.[32] Úřad proto účastníka řízení opětovně vyzýval k tomu, aby skutečně poskytnul údaje z programu P602, které jako jediné umožňovaly Úřadu zjistit informace o skutečných nákladech a výnosech účastníka řízení.[33] Tato komunikace probíhala mezi Úřadem a účastníkem řízení v srpnu a září 2013. Předcházející výsledky prošetřování postupu účastníka řízení vedených pod sp. zn. P741/06 a P439/2009 tak nevycházely ze skutečných dat o nákladech a výnosech účastníka řízení. Účastník řízení si přitom musel být vědom, že údaje, které Úřad obdržel, představují údaje upravené podle Smluv, nikoli údaje skutečné. Nelze se tak ztotožnit s tvrzením, že Úřad podvakrát postup účastníka řízení „aproboval,“ ani s tím, že by účastníka řízení utvrdil v tom, že jeho jednání není protiprávní. Naopak účastník řízení nemohl nevědět, že údaje zkoumané Úřadem nebyly skutečnými údaji o jeho nákladech a výnosech. V takové situaci nemůže být předchozí přezkoumávání postupu účastníka řízení Úřadem exkulpačním ani liberačním důvodem. Účastník řízení totiž ve svém jednání nemohl pokračovat v dobré víře, že jeho postup nebyl Úřadem vyhodnocen jako potenciálně protiprávní. Účastník řízení si musel být vědom toho, jaké údaje o nákladech a výnosech poskytoval Úřadu i Ministerstvu dopravy a že bez skutečných dat Úřad nemohl být schopen spočítat, zda poskytuje své služby dle Smluv za podnákladové ceny či nikoli.

Pokud účastník řízení ponechal Úřad v omylu, že údaje předkládané Ministerstvu dopravy byly skutečnými údaji o jeho nákladech a výnosech na linkách Plzeň – Most a Pardubice – Liberec, nemohlo na jeho straně vzniknout žádné legitimní očekávání či právem chráněný předpoklad toho, že z pohledu soutěžního práva je jeho jednání souladné s vnitrostátní i unijní právní úpravou. Nemohu přisvědčit ani tvrzení, že by se vzniklá situace dala nazývat dysfunkcí veřejné správy. Tento okruh námitek účastníka řízení považuji za nedůvodný.

Právní kvalifikace skutku ve výroku rozhodnutí je provedena jako porušení § 11 odst. 1 ZOHS a spáchání správního deliktu podle §22a odst. 1 písm. c) téhož zákona a jako porušení čl. 102 SFEU. Jednání účastníka řízení tedy bylo podřazeno pod skutkovou podstatu deliktu spočívajícího v tom, že právnická osoba zneužije své dominantní postavení na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů. Jde o skutkovou podstatu obecnou, která v sobě zahrnuje i demonstrativně uvedené typy jednání. Popis skutku ve výroku napadeného rozhodnutí se pak sestává ze dvou částí: z předložení nabídky a následného uzavření Smluv a z poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy dle Smluv za úhradu prokazatelné ztráty, jež spolu s dalšími výnosy nepokrývala vyhnutelné náklady na poskytování těchto služeb. Dále jsou ve výroku specifikovány subjekty, jimž byla či mohla být tímto jednáním způsobena újma.

Odkazující skutková podstata uvedená v § §22a odst. 1 písm. c) ZOHS odkazuje na § 11 odst. 1 téhož zákona jako na celek. Jednotlivé typy chování, které jsou uvedeny pod písmeny a) – f) § 11 odst. 1 ZOHS jsou typovými příklady toho, co se rozumí pojmem „zneužití dominantního postavení“. Jde o příklady demonstrativní, o čemž jednoznačně svědčí text tohoto ustanovení obsahující obrat „zejména“. Jak jsem tedy zmiňoval již výše v textu, jednotlivé typy jednání, které je zneužitím, pouze ilustrují již známé a popsané druhy chování, které lze jako zneužití dominantního postavení kvalifikovat. Jak vyplývá i z rozkladu účastníka řízení, který považuje své jednání za jednorázové a ukončené již uzavřením Smluv, skutek vymezený ve výroku napadeného rozhodnutí neobsahuje jen složku typového jednání uvedeného pod písmenem e). Podřazení skutků popsaných ve výrokové části napadeného rozhodnutí je tak možné podřadit pouze pod obecnou skutkovou podstatu § 11 odst. 1 ZOHS.

Jestliže tedy účastník řízení vytýká napadenému rozhodnutí porušení § 68 odst. 2 správního řádu, resp. nesoulad výrokové části a odůvodnění, pak opětovně upozorňuji na to, že prvek typového jednání obsaženého v písmeni e) § 11 odst. 1 ZOHS ve skutku obsažen je, ovšem jsou zde i další prvky skutku, které toto typové jednání překračují. Nelze proto považovat za nesoulad výrokové části a odůvodnění napadeného rozhodnutí to, že Úřad při posuzování dlouhodobého poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy dle Smluv za úhradu prokazatelné ztráty, jež spolu s dalšími výnosy nepokrývala vyhnutelné náklady na poskytování těchto služeb vychází z východisek platných pro typové jednání popsané v písmeni e) § 11 odst. 1 ZOHS. Naopak je zcela správné, že v situaci, kdy Úřad identifikoval některé prvky typového jednání podřazovaného pod zneužití dominance, vycházel z předchozí praxe postupů Komise a judikatury, která se k tomuto typu jednání vztahuje. Nejde tak o rozpor mezi výrokovou částí a odůvodněním. Speciální typová jednání vyjmenovaná v ZOHS konkretizují neurčité právní pojmy užité obecnou skutkovou podstatou a jsou v ní de facto zahrnuty. Nejde o dvě zcela odlišné právní kvalifikace. Trvající jednání identifikované správním orgánem prvního stupně zahrnovalo více prvků, nejen samotné dlouhodobé nabízení a prodej zboží za nepřiměřeně nízké ceny, které mělo nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže, a právní kvalifikace skutku podřazená pod obecnou skutkovou podstatu § 11 odst. 1 ZOHS je tedy přiléhavější.

Další vady výroku vytýkané účastníkem řízení se mají vztahovat k nedostatečné identifikaci skutku, který není zaměnitelný s jiným. Obecnost resp. neurčitost výroků napadeného rozhodnutí má být dána tím, že popis skutku neobsahuje důvody, proč nabídky účastníka řízení obsahovaly nepřiměřeně nízkou předpokládanou výši prokazatelné ztráty, a dále neobsahují určení toho, za jakou úhradu prokazatelné ztráty, jež spolu s výnosy nepokrývala vyhnutelné náklady, účastník řízení své služby poskytoval.

K těmto námitkám uvádím následující. Výroková část napadeného rozhodnutí popisuje skutek pomocí identifikace podstaty jednání účastníka řízení, které bylo hlavní příčinou zjištěných následků. Úřad tak nejprve uvádí, že nabídky účastníka řízení obsahovaly nepřiměřeně nízkou předpokládanou výši prokazatelné ztráty a posléze uvádí, že účastník řízení poskytoval v jednotlivých letech (od 10. 12. 2006 do 31. 12. 2014) služby dálkové osobní železniční dopravy v relaci Plzeň - Most a Pardubice – Liberec za úhradu prokazatelné ztráty, jež spolu s jeho dalšími výnosy z poskytování uvedených služeb v této relaci nepokrývala jeho vyhnutelné náklady najejich poskytování, aniž by pro takové jednání existovalo objektivní ospravedlnění.