ÚOHS S0033/2019/VZ-10768/2019/541/AHr – Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ús

Zadavatel – Dopravní společnost Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 06231292, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 12. 12. 2018 odesláním výzvy zadavatele k podání nabídky na veřejnou zakázku z téhož dne (dále jen „výzva“) jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky „Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje – částečně nízkopodlažní autobusy délky 12 m“ (dále jen „veřejná zakázka“).

Z bodu č. 5 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je uzavření Rámcové dohody podle § 131 zákona mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem na dobu určitou 4 let od nabytí její účinnosti, přičemž předmětem zmíněné Rámcové dohody bude stanovení postupu při zadávání jednotlivých veřejných zakázek na dodávku nejvýše 71 ks dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 12 m (v rozmezí délky uvedeném v příloze č. 4 „Technická specifikace vozidla 12 m“ této zadávací dokumentace, tj. v rozsahu délky 11,5 až 12,5 m), určených pro veřejnou linkovou dopravu na území Ústeckého kraje, včetně odbavovacího a informačního systému.

Z výzvy dále vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídky do 17. 12. 2018 v 12:00 hod.

Z bodu č. 11 „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace vyplývá, že podané nabídky budou dle § 114 a § 115 zákona hodnoceny dle jejich ekonomické výhodnosti, a to tak, že dílčí hodnotící kritérium „celková nabídková cena bez DPH“ bude mít váhu 60 % a dílčí hodnotící kritérium „předpokládané náklady na spotřebovanou naftu“ bude mít váhu 40 % z celkového hodnocení.

Z protokolu o otevírání obálek ze dne 17. 12. 2018 vyplývá, že zadavatel obdržel ve výše uvedené lhůtě jedinou nabídku, a to nabídku společnosti Scania Czech Republic s.r.o., IČO 61251186, se sídlem Sobínská 186, 252 19 Chrášťany (dále jen „vybraný dodavatel“), přičemž celková nabídková cena bez DPH činila 495 580 000,- Kč bez DPH a předpokládané náklady na spotřebovanou naftu činily 70 140 900,- Kč bez DPH.

Ze zprávy o posouzení a hodnocení ze dne 19. 12. 2018 vyplývá, že dle hodnotící komise vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky v plném rozsahu.

Z usnesení ze schůze Rady Ústeckého kraje ze dne 21. 12. 2018 vyplývá, že Rada Ústeckého kraje souhlasila s výběrem dodavatele podle § 122 odst. 2 zákona bez provedení hodnocení, protože byl v zadávacím řízení veřejné zakázky jediný účastník, a na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení dle § 39 odst. 2 písm. a) zákona s uzavřením rámcové dohody zadavatelem s vybraným dodavatelem za těchto podmínek uvedených v jeho nabídce: celková nabídková cena bez DPH: 495 580 000,- Kč, předpokládané náklady na spotřebovanou naftu: 70 140 900,- Kč bez DPH. Výběr dodavatele oznámil zadavatel v oznámení o výběru dodavatele ze dne 21. 12. 2018. Z písemnosti nazvané „Vzdání se práva na podání námitek proti výběru dodavatele“ ze dne 21. 12. 2018 vyplývá, že se vybraný dodavatel jako jediný účastník zadávacího řízení vzdal práva na podání námitek proti výběru dodavatele.

Dne 28. 12. 2018 zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem rámcovou dohodu na dodávku autobusů délky 12 m (dále jen „rámcová dohoda“), přičemž informace o uzavření byly dne 10. 1. 2019 uveřejněny v registru smluv.[2]

Výzvou ze dne 12. 1. 2019 k uzavření kupních smluv dle rámcové dohody na dodávky autobusů ze dne 28. 12. 2018 vyzval zadavatel vybraného dodavatele k uzavření kupních smluv, přičemž kupní smlouva číslo 1/2019 Scania na dodávku 20 ks autobusů (dále jen „kupní smlouva 1“), kupní smlouva číslo 2/2019 Scania na dodávku 20 ks autobusů (dále jen „kupní smlouva 2“), kupní smlouva číslo 3/2019 Scania na dodávku 20 ks autobusů (dále jen „kupní smlouva 3“) a kupní smlouva číslo 4/2019 Scania na dodávku 11 ks autobusů (dále jen „kupní smlouva 4“) byly uzavřeny dne 16. 1. 2019.

Dne 4. 1. 2019 obdržel zadavatel od dodavatele – SOR Libchavy spol. s r. o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti volbě druhu zadávacího řízení a zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“).

Vzhledem k tomu, že zadavatel o námitkách nerozhodl a že se navrhovatel dozvěděl o uzavření rámcové dohody, podal dne 17. 1. 2019 návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Dne 17. 1. 2019 obdržel Úřad od navrhovatele návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 254 odst. 1 písm. a) a b) zákona z téhož dne směřující proti postupu zadavatele spočívajícímu v uzavření rámcové dohody v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť navrhovatel je přesvědčen, že uzavření rámcové dohody na veřejnou zakázku proběhlo v rozporu se zákonem.

Navrhovatel nejprve uvádí, že zadání veřejné zakázky předcházelo otevřené řízení na veřejnou zakázku s názvem „Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 6. 2018 pod ev. č. Z2018-019426, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 6. 2018 pod ev. č. 2018/S 112-254517, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 7. 2018 (dále jen „původní veřejná zakázka“ nebo „původní zadávací řízení“). Původní veřejná zakázka byla rozdělena na čtyři části, přičemž předmětem části 2 byl, stejně jako v případě přezkoumávané veřejné zakázky, nákup autobusů délky 12 m. Navrhovatel dále uvádí, že považoval zadávací podmínky na původní veřejnou zakázku (dále jen „původní zadávací podmínky“) za nezákonné a zásadně narušující a omezující hospodářskou soutěž, v důsledku čehož mu bylo znemožněno účastnit se původního zadávacího řízení, a proto podal dne 1. 10. 2018 námitky proti zadávacím podmínkám (dále jen „původní námitky“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 15. 10. 2018 (dále jen „původní rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Navrhovatel dále uvádí, že v návaznosti na původní rozhodnutí o námitkách podal dne 24. 10. 2018 k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „původní návrh“), avšak dříve, než mohl Úřad v dané věci meritorně rozhodnout, rozhodl zadavatel o zrušení původního zadávacího řízení v části 1 a 2 původní veřejné zakázky, a Úřad proto dne 26. 11. 2018 přistoupil k zastavení správního řízení dle § 257 písm. g) zákona.

Navrhovatel ve svém návrhu dále uvádí, že dne 3. 1. 2019 se z webových stránek Ústeckého kraje dozvěděl, že dne 21. 12. 2018 bylo přijato usnesení Rady Ústeckého kraje č. 003/56R/2018, kterým Rada Ústeckého kraje vyjádřila svůj souhlas s výběrem vybraného dodavatele pro uzavření rámcové dohody se zadavatelem. Dne 11. 1. 2019 se pak navrhovatel z registru smluv dozvěděl, že předmětná rámcová dohoda byla uzavřena dne 28. 12. 2018.

Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel se uzavřením výše uvedené rámcové dohody dopustil porušení zákazu uzavření rámcové dohody dle § 246 odst. 1 písm. a) zákona, neboť z článku „Miliardová zakázka na autobusy. V Ústeckém kraji vyhrály Iveco a Scania“[3] ze dne 4. 1. 2019 dovodil, že „ke dni 4. 1. 2019 ráno nebyly ještě smlouvy na veřejné zakázky uzavřeny, jelikož odpovědná osoba v předmětném článku sdělila, že k uzavření těchto smluv teprve dojde,“ v důsledku čehož navrhovatel nabyl přesvědčení, že rámcová dohoda byla uzavřena až po podání námitek, tj. dne 4. 1. 2019, a že byla v den podpisu antedatována tak, aby vzbuzovala dojem, že byla uzavřena ještě před podáním námitek, neboť uzavřením rámcové dohody až po podání námitek porušil zadavatel zákaz uzavření smlouvy vyplývající z § 246 odst. 1 písm. a) zákona.

Navrhovatel je rovněž přesvědčen, že zadavatel nebyl oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění na základě zrušení části 2 původního (otevřeného) zadávacího řízení z důvodu neobdržení žádné nabídky, neboť k tomuto stavu došlo následkem nezákonného, účelového a diskriminačního nastavení zadávacích podmínek. Navrhovatel k tomu dodává, že zadavatel nemůže těžit z nezákonně nastavených zadávacích podmínek. K tvrzené nezákonnosti původních zadávacích podmínek je dle navrhovatele nezbytné, aby Úřad posoudil zákonnost původní veřejné zakázky, přičemž odkazuje na své námitky ze dne 1. 10. 2018 proti zadávacím podmínkám původní veřejné zakázky a na původní návrh ze dne 24. 10. 2018.

Navrhovatel v prvé řadě brojí proti požadavku zadavatele na minimální šířku předních dveří autobusů 800 mm po celé výšce, přičemž připomíná, že se v původním zadávacím řízení dotazoval zadavatele, zda lze dodat přední dveře, které nejsou široké 800 mm po celé výšce, neboť jsou v horní části zkosené, když zadavatel zdůvodňuje požadavek na minimální šířku předních dveří výstupy a nástupy kočárků a invalidních vozíků. Toto zdůvodnění ale považuje navrhovatel za irelevantní, protože se podle něj dá předpokládat nástup kočárku nebo osob na invalidním vozíku zadními dveřmi a k tomuto nástupu navíc dochází ve spodní části dveří, nikoliv u střechy autobusu. Zkosení dveří tak podle navrhovatele nemá žádný vliv na funkčnost dveří při nástupu a výstupu, ani na komfort cestujících. Zadavatel k dotazu navrhovatele ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 ze dne 21. 9. 2018 (dále jen „vysvětlení č. 3“) pouze uvedl, že tento požadavek platí, a ve vyjádření k původnímu návrhu ze dne 5. 11. 2018 uvedl, že navrhovatel měl specifikovat výše uvedené zkosení, čímž dle navrhovatele poprvé připustil, že by možná uznal zkosené dveře nabízené navrhovatelem. Z posledně uvedeného dle navrhovatele vyplývá, že zadávací podmínka na minimální šířku předních dveří byla stanovena nejednoznačně, k čemuž navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 9. 2016, č. j. ÚOHS-S0244/2011/VZ-38160/2016/533/BKu.

Navrhovatel je též přesvědčen, že požadavek zadavatele na kapacitu akumulátorových baterií minimálně 225 Ah s poukazem na snahu zabezpečení provozu i v zimním období, které představuje velkou zátěž na baterie, je zjevně diskriminační, naprosto neodůvodnitelný, a zároveň může vést k eliminaci navrhovatele a k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže. Dle navrhovatele není totiž odpovědností zadavatele, nýbrž výrobce, aby dimenzoval kapacitu baterie přiměřeně k potřebám svého produktu, přičemž zadavatel by ani neměl „mluvit“ výrobci do toho, jakou kapacitu baterie výrobek pro zajištění určitých uživatelských parametrů (např. možnost nastartovat v zimě, nevybíjet se apod.) potřebuje. Navrhovatel považuje za zřejmé, že „pokud zadavatel dosud nezná spotřebu jednotlivých zařízení uvnitř vozidla (neboť i tato budou předmětem nabídky), těžko může stanovovat jejich celkovou spotřebu, a tedy nutnou kapacitu baterie.“

Za neodůvodněně diskriminační považuje navrhovatel také požadavek zadavatele na řešení zabarvení předního stropního osvětlení autobusu prostřednictvím probarvení krytu světla, když zadavatel zároveň odmítl přijmout řešení navrhovatele spočívající v použití barevné LED trubice a čirého krytu světla, kterým by bylo dosaženo stejného výsledného efektu, čímž dle navrhovatele bezdůvodně zvýhodnil výrobce, kteří již používají řešení preferované zadavatelem.

Navrhovatel následně uvádí, že zadavatel pochybil, když v zadávací dokumentaci požadoval dodání také odbavovacího a informačního systému, přičemž dostatečně neobjasnil, co je myšleno odbavovacím a co informačním systémem, čímž jednal v rozporu se zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace. Dále navrhovatel podotýká, že pojmy odbavovací a informační systém nejsou vztaženy k jednotlivým vozidlům v rámci požadavků a zároveň je „požadováno kumulativně dodání jak odbavovacího, tak informačního systému, kdy zejména u informačního systému není zřejmé, dodání jakého informačního systému je možné pro naplnění technické kvalifikace předložit.“ Dle navrhovatele obsahovaly původní zadávací podmínky také další nejednoznačné požadavky, např. „plnohodnotná klimatizace,“ „dobrý výhled z místa řidiče,“ „výkonná řídící jednotka.“

Za diskriminační a bezdůvodně omezující hospodářskou soutěž považuje navrhovatel rovněž zadávací podmínku spočívající v právu zadavatele provádět kontrolní měření dle metodiky UITP SORT cyklus 3, v posledním znění (dále jen „SORT 3“) a při překročení průměrné spotřeby uvedené v nabídce o více než 1 % ukládat sankce, zvláště v souvislosti se skutečností, že zadavatel rovněž učinil předpokládané náklady na spotřebovanou naftu dílčím hodnotícím kritériem ekonomické výhodnosti nabídek s váhou 40 % celkového hodnocení. Navrhovatel dodává, že sama metoda SORT 3 počítá s odchylkou měření 5 %, takže navrhovatel nebyl schopen zajistit, že v dané zkušebně nebude výsledek měření průměrné spotřeby vyšší, než požadované 1 %. Zadavatel k tomuto přidává, že „pokud chtěl seriózní dodavatel podat nabídku tak, aby tuto obchodní podmínku dodržel a tím se vyhnul riziku placení smluvní pokuty, byl nucen – jak navádí zadavatel – uvést výrazně vyšší spotřebu, než který odpovídá realitě. Tím si ovšem takový seriózní dodavatel nedůvodně sníží svou konkurenceschopnost, neboť spotřeba je předmětem hodnocení.“ Výše uvedená zadávací podmínka tak byla podle zadavatele nastavena neobjektivně a nezákonně. V této věci navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0721/2016/VZ-02338/2017/541/JCh ze dne 20. 1. 2017, z něhož vyplývá, že „Úřad je tedy toho názoru, že samotná metodika představuje spíše určitý závazný rámec obecného charakteru než naprosto detailní, přesný a striktní přístup (koncepci) řešící veškerou šíři dané problematiky, přičemž je zjevné, že i při dodržení předmětné metodiky dochází v rámci různých zkušeben k určité odlišnosti výsledků (samotná metodika počítá s tolerancí 5 % v prováděném měření). Předmětná odlišnost má dle názoru Úřadu potenciál způsobit stav, v rámci kterého zadavatel obdrží nabídky s různou odchylkou měření.“

Navrhovatel dále odkazuje na původní námitky a původní návrh, přičemž se ohrazuje proti tvrzením zadavatele uváděným v průběhu původního zadávacího řízení, že původní návrh vyjadřuje neochotu navrhovatele přizpůsobit se požadavkům zadavatele. Podle navrhovatele je autobus komodita, jejíž jakákoli modifikace není výsledkem ochoty výrobce, ale dlouhého a náročného procesu tvorby nové konstrukce a následně její homologace. Úřad poznamenává, že navrhovatel brojil původními námitkami a původním návrhem taktéž proti požadavku zadavatele na objem palivové nádrže předmětných autobusů minimálně 300 l.

K tvrzené nezákonnosti postupu zadavatele v původním zadávacím řízení navrhovatel dále uvádí, že nezákonnost celého původního zadávacího řízení byla zapříčiněna netransparentním postupem zadavatele, který v rozhodnutí o námitkách původní námitky vypořádal zcela nedostatečně, přičemž neuváděl konkrétní relevantní důvody pro stanovení dotčených zadávacích podmínek či dokonce některé námitky zcela ignoroval. Podle navrhovatele rozhodnutí zadavatele o námitkách nesplňovalo požadavky, které na vypořádání námitek klade rozhodovací praxe soudů a Úřadu. V této souvislosti odkazuje navrhovatel na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159 a rozhodnutí Úřadu ze dne 18. 7. 2018, č. j. ÚOHS-S0213/2018/VZ-21099/2018/531/VNe.

K tvrzené nemožnosti užití postupu uzavření smluv v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu podstatné změny zadávacích podmínek navrhovatel konstatuje, že postupu dle § 63 odst. 1 zákona lze použít pouze tehdy, pokud zadavatel podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti původnímu zadávacímu řízení. Pokud tedy původní zadávací podmínky byly nezákonné (jak vyplývá z výše uvedených skutečností), musely být logicky nezákonné též zadávací podmínky veřejné zakázky, neboť jejich uvedení do souladu se zákonem by nemohlo být označeno za nepodstatnou změnu. Na druhou stranu navrhovatel uvádí, že ze skutečnosti, že v původním zadávacím řízení neobdržel zadavatel v části 2 původní veřejné zakázky žádnou nabídku, zatímco v šetřeném zadávacím řízení obdržel nabídku vybraného dodavatele, je možné dovozovat podstatnou změnu zadávacích podmínek tak, aby byl okruh potenciálních dodavatelů rozšířen minimálně o vybraného dodavatele. Uvedené skutečnosti tak dle navrhovatele indikují dohodu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem o tom, že vybraný dodavatel nepodá nabídku v původním (otevřeném) zadávacím řízení, ale až v šetřeném zadávacím řízení, kterou měl být zároveň navrhovatel eliminován z možnosti účastnit se zadávacího řízení.

K vybranému dodavateli a ceně předmětu plnění veřejné zakázky navrhovat uvádí, že i přes neoslovení zadavatelem v jednacím řízení bez uveřejnění poslal zadavateli svou nabídku, jejíž cena je výrazně nižší, než nabídková cena vybraného dodavatele. Tento postup zadavatele shledává navrhovatel rozporným se zásadou diskriminace, transparentnosti, hospodárnosti a účelného využití veřejných prostředků.

Vzhledem k výše uvedenému navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající v zákazu plnění smlouvy (rámcové dohody) na veřejnou zakázku ve smyslu § 264 odst. 1 zákona z důvodu uzavření této smlouvy postupem dle § 254 odst. 1 písm. a) nebo b) zákona.

Úřad obdržel rovněž návrh na provedení kontroly ze dne 17. 1. 2019, v rámci kterého navrhovatel požaduje, aby Úřad v souladu se zákonem č. 255/2012 Sb., o kontrolním řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“) provedl kontrolu v sídle zadavatele za účelem zjištění, zda zadavatel při uzavírání smlouvy splnil povinnosti vyplývající ze zákona, a aby takto Úřad zajistil listiny prokazující antedatování předmětných smluv. Za relevantní důkaz navrhovatel považuje například návštěvní knihu v sídle zadavatele.

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 17. 1. 2019 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0033/2019/VZ.

Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou: o navrhovatel, o strany smlouvy zadavatel, vybraný dodavatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0033/2019/VZ-01994/2019/541/AHr ze dne 21. 1. 2019, jehož přílohou byl výše uvedený návrh. Citovaným přípisem byl zadavatel také poučen o povinnosti stanovené v § 252 odst. 1 zákona doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat dokumentaci o zadávacím řízení.

Dne 25. 1. 2019 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne a současně dokumentaci o zadávacím řízení.

Zadavatel v úvodu svého vyjádření uvádí, že tvrzení navrhovatele o tom, že zadavatel uzavřel rámcovou dohodu až po podání námitek ze dne 4. 1. 2019 neodpovídá skutečnosti, přičemž uvádí, že rámcová dohoda byla uzavřena již dne 28. 12. 2019, Rada města Ústí nad Labem její uzavření schválila již dne 21. 12. 2018, a argumentace navrhovatele internetovým článkem nemůže obstát, neboť vychází z údajných a nedatovaných mediálních vyjádření osoby odlišné od zadavatele.

K navrhovatelem tvrzenému nesplnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění zadavatel uvádí, že tyto podmínky splněny byly, neboť v původním zadávacím neobdržel zadavatel na část 2 původní veřejné zakázky žádnou nabídku, a byl tedy povinen v příslušné části veřejné zakázky původní zadávací řízení zrušit. Zadavatel dále uvádí, že zadávací podmínky původní veřejné zakázky nezměnil. V této souvislosti zadavatel dále uvádí, že po zrušení původního zadávacího řízení v rámci předběžných tržních konzultací zjišťoval důvody nepodání nabídek v části 2 původní veřejné zakázky, kde vybraný dodavatel, dodavatel SOLARIS CZECH spol. s r. o. a dodavatel ZLINER s. r. o. sdělili, že nabídku nepodali z kapacitních důvodů. Vybraný dodavatel a dodavatel ZLINER s. r. o. dle zadavatele následně vyjádřili ochotu splnit veřejné zakázky odpovídající části 1 a 2 původní veřejné zakázky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění za nezměněných podmínek. Zadavatel dodává, že výše uvedení dodavatelé uvedli v rámci předběžných tržních konzultací určité výhrady k obchodním podmínkám rámcové či kupní smlouvy, avšak zadavatel tyto výhrady neakceptoval a zmínění dodavatelé od nich ustoupili, pročež původní zadávací podmínky nebyly změněny.

Zadavatel dále odmítá tvrzení navrhovatele o možné předchozí dohodě s vybraným dodavatelem, stejně jako tvrzení navrhovatele, že zadávací podmínky byly nastaveny diskriminačně a vylučovaly navrhovatele z možnosti podat nabídku. K tomu zadavatel odkazuje na internetové stránky navrhovatele s nabídkami autobusů, které dle zadavatele splňují původní zadávací podmínky. Zadavatel tak spatřuje neochotu navrhovatele přizpůsobit se požadavkům zadavatele a snahu navrhovatele vnutit zadavateli konkrétní autobus ze svého sortimentu. To podle zadavatele dokazuje rovněž skutečnost, že navrhovatel dne 9. 1. 2019 zaslal konkrétní cenovou nabídku do jednacího řízení bez uveřejnění, která neobsahovala „žádné výhrady k technickým požadavkům zadavatele, formulovaným v původním zadávacím řízení.“ Z nabídky navrhovatele dále vyplývala ochota navrhovatele dodat plnění v kratších dodacích termínech, než v dodacích termínech požadovaných zadavatelem.

Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že navrhovatel podal nabídku ve veřejné zakázce „BUS CNG KLADNO 2018,“ jež obsahovala řadu zadávacích podmínek obdobných zadávacím podmínkám původní veřejné zakázky, včetně požadavku na šířku dveří minimálně 800 mm, a ve veřejné zakázce vypsané Plzeňskými městskými dopravními podniky na dodávku 12 m nízkopodlažních městských autobusů, jež rovněž obsahovala obdobné zadávací podmínky, či podmínky dokonce přísnější. K tomu zadavatel dodává, že původní zadávací podmínky neznemožňovaly navrhovateli či jinému dodavateli podání nabídky, což ostatně potvrdil jak navrhovatel, tak vybraný dodavatel tím, že podali konkrétní cenovou nabídku v jednacím řízení bez uveřejnění za nezměněných zadávacích podmínek. Skutečnost, že zadavatel nevyzval k podání nabídky též navrhovatele, odůvodňuje tím, že s ohledem na jednání navrhovatele v průběhu původního zadávacího řízení vycházel z toho, že navrhovatel nemá reálný zájem na plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž není ochoten se zadávacího řízení účastnit s vozidlem dle požadavků zadavatele, a namísto toho lpí na tom, aby zadávací podmínky byly upraveny dle technických parametrů vybraných vozidel ze sortimentu navrhovatele. Zadavatel dodává, že konkrétní cenovou nabídku navrhovatele ze dne 9. 1. 2019 již nemohl reflektovat, neboť zadávací řízení bylo v době jejího podání již ukončeno a rámcová dohoda byla již podepsána.

K části návrhu směřující ke kompletnímu posouzení zákonnosti původního zadávacího řízení, a zejména původních zadávacích podmínek, uvádí zadavatel, že § 63 odst. 1 písm. a) ani § 254 zákona nepočítá s detailním přezkoumáváním původních zadávacích podmínek Úřadem. Takový přezkum by byl dle zadavatele neúčelný, když je zřejmé, že navrhovateli nic nebránilo splnit zadávací podmínky části 2 původní veřejné zakázky, neboť navrhovatel podal cenovou nabídku za nezměněných zadávacích podmínek, kde odkazoval na původní zadávací podmínky, aniž by uplatnil námitky či výhrady, které původně (účelově) uplatňoval. Zadavatel je přesvědčen, že když byl navrhovatel schopen plnit veškeré relevantní požadavky kratšími autobusy, než požaduje zadavatel, nepochybně je schopen zajistit stejná zařízení či díly též u delšího vozidla, které požadavkům zadavatele vyhovuje. Protože byl tedy navrhovatel dle zadavatele schopen podat nabídku, nemohla mu nastavením původních zadávacích podmínek vzniknout jakákoli újma. K výše uvedenému odkazuje zadavatel na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 4. 1. 2019, sp. zn. ÚOHS-R0166/2018.

Ke konkrétním námitkám podaným v původním zadávacím řízení zadavatel odkazuje na původní rozhodnutí o námitkách a uvádí, že ani tyto námitky nejsou důvodem k tomu, aby Úřad v tomto správním řízení přezkoumával původní zadávací podmínky, přičemž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 2. 2013, č. j. č. j. 62 Af 48/2011-69, dle kterého „není úkolem Úřadu, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, nejedná-li se o zjevný exces, např. vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky.“ Zadavatel je přesvědčen, že žádná z původních zadávacích podmínek nevyvolávala nemožnost plnění veřejné zakázky ve smyslu výše citovaného rozsudku. Zadavatel tedy nespatřuje žádný relevantní důvod k tomu, aby Úřad detailně přezkoumával původní zadávací podmínky, přičemž uvádí, že nepostupoval účelově, když zrušil původní zadávací řízení, neboť byl v daném případě dle zákona povinen původní zadávací řízení zrušit.

K námitce navrhovatele směřující k nastavení požadavku na minimální šířku předních dveří zadavatel uvádí, že tento požadavek považuje s ohledem na potřebu zajištění dostatečného komfortu pro cestující za legitimní, a odkazuje na vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace. Své vysvětlení považuje zadavatel za dostatečné, neboť v jeho rámci uvedl, že dodavatel je povinen navrhnout řešení, které bude respektovat dostatečný komfort a prostor cestujících při nástupu a výstupu. Podle zadavatele navrhovatel nezdůvodnil, v čem by byl uvedený požadavek nesplnitelný či diskriminační, případně co by bránilo navrhovateli přizpůsobit autobusy požadavkům zadavatele. Nadto zadavatel dodává, že navrhovatel nabízí ve své nabídce ze dne 9. 1. 2019 parametr „šířka dveří 800 mm“ bez jakéhokoliv omezení.

Požadavek na minimální kapacitu akumulátorových baterií odůvodňuje zadavatel bezproblémovým zabezpečením provozu v zimním období, s ohledem na provoz všech elektronických zařízení ve vozidle (tj. provoz informačního systému, odbavovacího zařízení, klimatizace a napájení elektrického retardéru), kdy dle jeho zkušeností docházelo k problémům zejména se startováním. Zadavatel k uvedenému doplňuje, že autobusy se nebudou vždy vracet do garáže, tudíž nebude možno pro startování využít externího startovacího zdroje, a uvádí, že chce zároveň eliminovat možné výpadky ve spojích a narušení dopravní obslužnosti. Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že kapacita baterie je v provozu „prakticky irelevantní,“ a uvádí, že navrhovatel nezdůvodnil, v čem je uvedený požadavek diskriminační, a co by mu případně bránilo přizpůsobit akumulátorové baterie dodávaných vozidel požadavkům zadavatele. Zadavatel tento požadavek považuje za triviální, jelikož autobusy lze požadovanými autobateriemi jednoduše vybavit, a navrhovatel v této souvislosti neuvádí ve své nabídce ze dne 9. 1. 2019 žádné výhrady. Zadavatel je tedy přesvědčen, že požadavek na minimální kapacitu akumulátorových baterií 225 Ah je odůvodněný jeho legitimními potřebami, a není nepřiměřený vzhledem k povaze a druhu poptávaného plnění.

Zadavatel se dále ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že zadávací podmínky neumožňují dodavateli nabídnout realizaci předního vnitřního osvětlení formou barevné LED trubice. Podle zadavatele je možné zajistit toto osvětlení pomocí barevné LED trubice při současném dodržení požadavku na probarvení krytu, jak bylo uvedeno ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 21. 9. 2018. Tento požadavek vychází z provozní činnosti zadavatele a má za cíl zajistit řidiči neomezený výhled z vozidla.

Zadavatel též odmítá tvrzení navrhovatele, že pochybil v nastavení technické kvalifikace, potažmo vymezení technických požadavků. Zadavatel uvádí, že své požadavky vymezil srozumitelně tak, aby žádní dodavatelé nebyli uvedeni v omyl. Navrhovatel je nadto profesionálním dodavatelem autobusů, tudíž mu dle mínění zadavatele měly být namítané pojmy technických požadavků známy, přičemž v opačném případě mohl navrhovatel žádat jejich objasnění formou žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace. Zadavatel opětovně uvádí, že v nabídce navrhovatele ze dne 9. 1. 2019 tyto námitky obsaženy nejsou, proto je považuje za účelové.

Požadavek na kontrolní měření spotřeby dle SORT 3 odůvodňuje zadavatel možností zadavatele ověřit, zda dodavatelé v nabídce uvedli průměrnou spotřebu nafty reálně dosažitelnou s danými typy vozidel. Tvrzení navrhovatele, že zadavatel nebude kontrolní měření spotřeby provádět u vybraného dodavatele, zadavatel odmítá jako nepodloženou spekulaci.

K námitkám navrhovatele k jednotlivým požadavkům původních zadávacích podmínek odkazuje zadavatel v podrobnostech na původní rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu na přezkum úkonů zadavatele ze dne 5. 11. 2018 (dále jen „původní vyjádření“), kde argumentoval rovněž ve vztahu k námitce navrhovatele proti požadavku na zadavatele na minimální objem palivové nádrže předmětných autobusů 300 l. Úřad doplňuje, že zadavatel stanovil v bodu 3 „Motor, podvozek a agregáty“ původní zadávací dokumentace požadavek na objem palivových nádrží minimálně 300 l, přičemž ve vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace uvedl, že „stanovil daný parametr výkonu motoru s ohledem na požadovaný typ autobusu, jeho technické provedení (např. délku, celkovou hmotnost) a dále pak s ohledem na profily tras linek a tím zajištění dostatečného výkonu vozidla při provozu na pozemních komunikacích. Zadavatel stanovil daný parametr velikosti nádrže s ohledem na plánovaný rozsah provozu, tedy kilometrový proběh vozidla, předpokládanou spotřebu, možnost provozu po dobu i více dní, kdy se např. vozidlo nebude vracet denně do garáže.“ V rámci původních námitek a původního návrhu a v souvislosti s vysvětlením č. 3 původní zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že výše uvedený požadavek zadavatele byl stanoven diskriminačním způsobem, neboť požadovaný objem nádrže je nastaven nedůvodně vysoko vzhledem k předpokládanému dennímu nájezdu vozidel. V podrobnostech a k dalším rozhodným skutečnostem uvedeného požadavku zadavatele na minimální objem palivových nádrží odkazuje Úřad na odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Zadavatel dále vyjadřuje svůj nesouhlas s tvrzením navrhovatele, že původní námitky nebyly v původním rozhodnutí o námitkách dostatečně transparentně vypořádány, a uvádí, že se veškerými námitkami zabýval a komplexně se s nimi v původním rozhodnutí o námitkách vypořádal, a to celkem na 17 stranách. Zadavatel má za to, že není povinen reagovat na vše, co navrhovatel ve svých námitkách uvede, přičemž dodává, že značná část námitek byla samoúčelnou polemikou. V podrobnostech zadavatel odkazuje na svá vyjádření v původním zadávacím řízení a v řízení před Úřadem ve věci původního návrhu (dále jen „původní řízení před Úřadem“).

Zadavatel dále uvádí, že mu „nezbylo, než v průběhu provedených JŘBU vycházet z toho, že navrhovatel nemá reálný zájem o realizaci zmíněných veřejných zakázek za podmínek stanovených zadavatelem,“ neboť v původním zadávacím řízení nepodal nabídku. Dále zadavatel uvádí, že v průběhu předběžných tržních konzultací oslovil několik dodavatelů, a odmítá tedy tvrzení, že by měl již předem vybraného dodavatele. Dle zadavatele dále nepřísluší Úřadu, aby v předmětném řízení přezkoumával otázku hospodárnosti či účelnosti postupu zadavatele, ale výhradně to, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem.

Nad rámec všeho shora uvedeného zadavatel uvádí, že ve věci je dán důvod pro zastavení řízení, neboť dle § 257 písm. l zákona platí, že „Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže byl podán návrh na zákaz plnění smlouvy a Úřad zjistí, že závazek ze smlouvy byl splněn“, a rámcová dohoda, z níž plynula toliko povinnost zadavatele a vybraného dodavatele uzavřít kupní smlouvy na nejvýše 71 ks autobusů délky 12 m, byla uzavřena dne 28. 12. 2018, a navazující kupní smlouva 1, kupní smlouva 2, kupní smlouva 3 a kupní smlouva 4 pak byly uzavřeny dne 16. 1. 2019, pročež „rámcová dohoda tím byla zcela zkonzumována, neboť na jejím základě již nelze objednat žádné další autobusy, a všechny smluvní povinnosti dle uvedené dohody byly splněny.“

Zadavatel konstatuje, že pokud by Úřad předmětné správní řízení nezastavil, jsou dány „důvody zvláštního zřetele hodné spojené s veřejným zájmem,“ které by odůvodňovaly pokračování plnění rámcové dohody, popř. alespoň odložení zákazu plnění o 12 měsíců ve smyslu § 264 odst. 3 zákona. Zadavatel je podle svých slov provozovatelem dopravní obslužnosti v rámci Ústeckého kraje. Dopravní obslužnost byla v průběhu roku 2017 a 2018 v regionu zadavatele zajišťována soukromým dopravcem – společností TD Bus a. s., která však začala hrubým způsobem porušovat své závazky, což vedlo k ukončení smluv ze strany zadavatele. Tyto závazky související se zajištěním dopravní obslužnosti pak převzal zadavatel, který bude předmětné služby poskytovat i v druhé polovině roku 2019, k čemuž potřebuje mít k dispozici 150 až 180 vozidel, společně se zálohovými vozidly v rozsahu 10 až 15 %. Zadavatel uvádí, že „za účelem obstarání potřebných vozidel byla ze strany zadavatele vypsána původní zadávací řízení, tj. tak v takovém časovém rámci, aby bylo možné zajistit dostatečný počet dopravních prostředků co nejdříve v roce 2019. Tato zadávací řízení však bohužel musela být zrušena z důvodů nepodání nabídek (1. a 2. část), resp. podání nevhodných nabídek a vyloučení dodavatelů (3. a 4. část).“

Zadavatel dále uvádí, že z důvodů spočívajících v porušování závazků ze strany společnosti TD Bus a. s., následném předčasném ukončení těchto závazků, jakož i ve zrušení původního zadávacího řízení tak, jak je nastíněno v bodu č. 47 odůvodnění tohoto rozhodnutí, dostal do časové tísně, a uložení zákazu plnění rámcové dohody na dodávky autobusů by mělo pro zadavatele a Ústecký kraj významně negativní důsledky, neboť počet autobusů zadavatele není dostatečný k zajišťování elementární dopravní obslužnosti v Ústeckém kraji, a dodací lhůty poptávaných autobusů činí 8 až 12 měsíců, což je z hlediska nutnosti zajistit nepřerušovanou dopravní obslužnost pro navrhovatele hraniční. Výrazně negativní důsledky uložení zákazu plnění smlouvy pro Ústecký kraj by tak spočívaly v tom, že by na úrovni Ústeckého kraje či zadavatele nebyl k dispozici dostatečný počet autobusů k tomu, aby bylo možné pokračovat v zajišťování elementární dopravní obslužnosti i ve druhé polovině roku 2019 a dále. Zadavatel k tomu uvádí, že v roce 2018 Ústecký kraj sice hrozbu výpadku dopravní obsluhy odvrátil, avšak přijatá řešení jsou nouzová, krátkodobá a nedostatečná a nelze je zajistit v druhé polovině roku 2019.

Zadavatel dále připomíná, že pokud v průběhu roku 2019 nezíská potřebné množství vozidel, vznikne stav, kdy ve „významné části Ústeckého kraje nebude možné zajistit základní dopravní obslužnost, tedy zejména přepravu lidí do zaměstnání, do škol, k lékaři apod.“ K tomuto zadavatel dodává, že dopravní obslužnost je realizována na linkách a spojích, které jsou trvale ztrátové, tudíž nelze očekávat, že pokud dané spoje nezačne provozovat zadavatel, nastoupí na jeho místo soukromý dopravce. Ústecký kraj pak podle zadavatele nebude mít možnost svěřit zajištění dopravní obslužnosti jiným dopravcům, neboť pro to nebudou splněny zákonné podmínky, neboť takové zadávací řízení musí být zveřejněno alespoň s jednoletým předstihem. Ústecký kraj by tak byl podle zadavatele nucen „rezignovat na zajištění dopravní obslužnosti v oblastech (jedná se zejména o vesnice, městysy či menší města), kde není dostupný jiný druh pravidelné veřejné dopravy.“ Důsledky přerušení dopravní obslužnosti v Ústeckém kraji by dle zadavatele byly pro řadu lidí katastrofální, proto se domnívá, že uložení zákazu plnění smlouvy by bylo „zjevně nepřiměřené, sociálně necitlivé a mělo by velmi výrazně negativní dopady na obrovské množství lidí žijících v nejchudších regionech České republiky, zejména na desetitisíce dětí a seniorů nad 65 let, pro něž je autobusová doprava zajišťovaná zadavatelem jedinou možností přepravy do škol, k lékaři nebo na úřad.“ Zadavatel pak k tomuto uzavírá, že zákaz plnění smlouvy by Ústecký kraj, resp. zadavatele, uvrhl do situace, kdy by neměli k dispozici žádné možné a zákonné řešení, jak zmíněné nepříznivé dopady na občany Ústeckého kraje zmírnit.

Závěrem svého vyjádření zadavatel uzavírá, že by Úřad měl předmětné správní řízení zastavit dle § 257 písm. l) zákona, neboť závazek z rámcové dohody byl již splněn. Pokud by se Úřad s tímto názorem neztotožnil, navrhuje zadavatel návrh navrhovatele zamítnout pro jeho nedůvodnost. Pro případ, že by Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil pochybení v souvislosti s uzavřením rámcové dohody, navrhuje zadavatel, aby Úřad zákaz plnění rámcové dohody neuložil, popřípadě účinnost zákazu v maximálně přípustném rozsahu odložil.

Dne 4. 2. 2019 obdržel Úřad od zadavatele doplňující vyjádření k návrhu na zákaz plnění rámcové dohody z téhož dne (dále jen „doplňující vyjádření“).

Zadavatel nejprve uvádí, že návrh navrhovatele, jakož i původní námitky, jsou založeny na tezi, že požadavky zadavatele bránily navrhovateli v podání nabídky, a tedy byly diskriminační. Zadavatel je přesvědčen, že uvedené tvrzení navrhovatele je nepravdivé, neboť navrhovateli nic nebránilo v tom, aby požadavky zadavatele splnil. K tomu zadavatel dodává, že z postupu navrhovatele bylo od začátku patrné, že důvod jeho neúčasti v původním zadávacím řízení nespočíval v tvrzeném diskriminačním nastavení původních zadávacích podmínek, nýbrž spíše snaze navrhovatele „vnutit“ zadavateli konkrétní typ autobusů ze svého sortimentu. Tento závěr potvrzují dle zadavatele též veřejně dostupné informace o novějších modelech autobusů navrhovatele, které v řadě ohledů splňují, popřípadě i výrazně překračují kvalitativní požadavky zadavatele, a to i ty, které navrhovatel v případě předmětných veřejných zakázek označoval za diskriminační či nezdůvodnitelné.

K uvedené schopnosti navrhovatele splnit požadavky zadavatele zadavatel připomíná, že navrhovatel označil za diskriminační zadávací podmínku bránící v podání nabídky mj. požadavek zadavatele na šířku předních dveří minimálně 800 mm, avšak z nabídky navrhovatele ze dne 9. 1. 2019 je patrné, že nabízené autobusy SOR NS v délce 12 m (dále jen „SOR NS 12 m“) mají přední dveře široké 1 200 mm, přičemž z fotografie tohoto typu autobusu je patrné, že předení dveře nejsou v žádné části zkosené.

K námitce proti údajně diskriminačnímu požadavku na minimální kapacitu akumulátorových baterií 225 Ah zadavatel uvádí, že z veřejné nabídky navrhovatele je patrné, že výše uvedené autobusy SOR NS disponují akumulátorovou baterií právě s kapacitou 225 Ah. Totéž platí dle zadavatele i pro požadavek na kapacitu nádrže 300 litrů, neboť z technických parametrů SOR NS je patrné, že tyto autobusy disponují nádrží s kapacitou 300 m.

Z výše uvedeného je dle zadavatele patrná účelovost argumentace navrhovatele, neboť navrhovatel byl schopen původní zadávací podmínky splnit, a nemohla mu tedy vzniknout žádná újma, a požadavky zadavatele nebyly nijak excesivní, nestandardní či neodůvodněné.

Závěrem doplňujícího vyjádření zadavatel opětovně uvádí, že Úřad by měl předmětné správní řízení zastavit, popřípadě zamítnout návrh navrhovatele pro jeho nedůvodnost či alespoň zákaz plnění rámcové dohody odložit v maximálně přípustném rozsahu.

Dne 6. 2. 2019 obdržel Úřad od vybraného dodavatele vyjádření k návrhu na uložení zákazu plnění rámcové dohody na dodávky autobusů ze dne 28. 12. 2018 z téhož dne (dále jen „vyjádření vybraného dodavatele“).

Dne 6. 2. 2019 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele k návrhu na uložení zákazu plnění rámcové dohody. Vybraný dodavatel v prvé řadě odmítá tvrzení navrhovatele, že rámcová dohoda byla uzavřena přes zákaz vyplývající z § 246 odst. 1 písm. b) zákona, a uvádí, že tato rámcová dohoda byla uzavřena před doručením námitek zadavateli, konkrétně dne 28. 12. 2018 v sídle zadavatele. Z uvedeného dle vybraného dodavatele vyplývá, že rámcová dohoda nebyla uzavřena přes zákaz uvedený v § 246 odst. 1 písm. b) zákona, pročež návrh navrhovatele je dle vybraného dodavatele nepřípustný a měl by být Úřadem zamítnut.

Vybraný dodavatel následně vyjadřuje svůj nesouhlas s námitkou navrhovatele, že by zadavatel použil JŘBU neoprávněně, protože podle vybraného dodavatele byly naplněny kumulativně obě zákonem stanovené podmínky, které jsou uvedeny v § 63 odst. 1 písm. a) zákona. Zákonný požadavek spočívající v nepodání nabídky v předchozím zadávacím řízení byl podle vybraného dodavatele nepochybně naplněn. Vybraný dodavatel považuje i druhý zákonný předpoklad pro použití jednacího řízení bez uveřejnění za splněný, neboť zadávací podmínky oproti původnímu zadávacímu řízení zůstaly nezměněny. Svou neúčast v původním zadávacím řízení odůvodňuje vybraný dodavatel obavou, že z kapacitních důvodů by nebyl schopen plnit v termínech vyžadovaných zadavatelem. Jelikož byl následně vyloučen ze 4. části původní veřejné zakázky, uvolnily se i tyto kapacity a vybraný zadavatel tak zadavateli potvrdil, že v případném jednacím řízení může předložit svou nabídku.

Dále vybraný dodavatel uvádí, že předmětem tohoto správního řízení není věcný přezkum zadávacích podmínek původní veřejné zakázky, neboť původní zadávací řízení bylo v souladu se zákonem zrušeno, což z povahy věci vylučuje jeho meritorní přezkum. Navrhovatel poté argumentuje rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-R0102/2018/VZ-20853/2018/322/DJa ze dne 16. 7. 2018, rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-R0181/2018/VZ-01506/2019/322/LKa ze dne 17. 1. 2019 a rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 74/2015-56 ze dne 29. 3. 2016, ze kterých vyplývá, že „pokud dojde ke zrušení zadávacího řízení, je z povahy věci vyloučen jeho další meritorní přezkum.“

Nadto vybraný dodavatel tvrdí, že zadávací podmínky nebyly nastaveny diskriminačně a nesouhlasí s tvrzeními navrhovatele, přičemž uvádí, že „tvrzení Navrhovatele si tak vzájemně odporují, když Navrhovatel na jedné straně vytýká Zadavateli diskriminačně nastavené zadávací podmínky a na straně druhé doručí Zadavateli svoji nabídku na plnění předmětu Veřejné zakázky.“

Dále vybraný dodavatel zdůrazňuje, že vymezení předmětu plnění veřejné zakázky a jeho technických specifikací je na samotném zadavateli a jeho objektivně odůvodněných potřebách. Tyto své výroky opět podepírá o rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S517/2013/VZ-7145/2014/521/VČe ze dne 3. 4. 2014, č. j. ÚOHS-S719/2014/VZ-23083/2014/541/JCh ze dne 31. 10. 2014 a rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2008, které podle vybraného zadavatele shrnují dlouhodobou konstantní rozhodovací praxi, že zadavatel je oprávněn vymezit technické podmínky tak, aby odpovídaly jeho odůvodněným potřebám. Dle vybraného dodavatele se nejednalo o podmínky, které by byly na trhu jakkoliv neobvyklé, či které by bezdůvodně zvýhodňovaly nebo znevýhodňovaly určité dodavatele.

Námitku navrhovatele brojící proti požadavku zadavatele na minimální šířku předních dveří považuje vybraný dodavatel za účelovou s tím, že dle jeho názoru je účelem takového požadavku zajištění minimálního komfortu cestujících při nástupu a výstupu z vozidla.

Vybraný dodavatel považuje za standardní taktéž požadavek zadavatele na kapacitu akumulátorových baterií, přičemž uvádí, že akumulátorové baterie jsou komponentem, který lze bez větších časových či finančních vícenákladů nahradit podle konkrétních potřeb zákazníka. Obdobnou argumentaci uvádí vybraný dodavatel taktéž k požadavku vnitřního osvětlení ze strany zadavatele a zároveň uvádí, že zadavatel klade velký důraz na prvek bezpečnosti, neboť probarvení krytu předního stropního osvětlení není bezúčelné, ale slouží k tomu, aby řidič nebyl osvětlením v průběhu jízdy oslňován.

Pojem „odbavovací informační systém“ pak považuje vybraný dodavatel za ustálený výraz mezi výrobci autobusů. Další navrhovatelem namítané nejednoznačné požadavky na technické podmínky nelze v žádném případě považovat za neurčité. Vybraný dodavatel se následně vyjadřuje také ke kontrolnímu měření spotřeby, kde uvádí, že dodavatelé měli možnost buďto nepatrně navýšit hodnoty v nabídce, čímž by zmírnili riziko případného uložení smluvní pokuty, anebo mohli uvést přesnou hodnotu s tím, že riziko případného uložení sankce by zohlednili ve výši nabídkové ceny. Dle vybraného dodavatele se v obou případech nejedná o zásadní rozdíly, které by mohly mít reálný vliv na hodnocení podaných nabídek. Z výše uvedených důvodu pak vybraný dodavatel nemůže souhlasit s tím, že zadávací podmínky původní veřejné zakázky byly nezákonné či diskriminační.

Vybraný dodavatel se dále vyjadřuje ke své nabídkové ceně, přičemž uvádí, že cena reflektuje celkové provedení a zadavatelem požadovanou výbavu, která je ve srovnání s jinými obdobnými veřejnými zakázkami kvalitativně na podstatně vyšší úrovni. V celkové ceně jsou podle vybraného dodavatele zahrnuty služby, které mají podstatný vliv na kalkulaci výsledné ceny, a také zohlednění některých rizik spojených s dodávkou autobusů. K tomu vybraný dodavatel uzavírá, že nepovažuje vynaložené finanční prostředky ze strany zadavatele za nehospodárné, protože minimálně náklady na doprovodné služby budou pro zadavatele představovat v nejbližších letech značnou finanční úsporu.“

Vybraný dodavatel má s ohledem na výše uvedené za to, že je dán důvod pro zastavení předmětného správního řízení, neboť závazek vyplývající z rámcové dohody, spočívající v uzavření celkem čtyř kupních smluv na dodávku 71 ks autobusů o požadovaných vlastnostech, byl již splněn, neboť je zřejmé, že na základě rámcové dohody již žádné další kupní smlouvy na dodávky autobusů uzavřeny nebudou. Vybraný dodavatel v návaznosti na výše uvedené navrhuje předmětné správní řízení zastavit v souladu s § 257 písm. l) zákona, neboť „závazek“ vyplývající z rámcové dohody byl již splněn. In eventum pak vybraný dodavatel navrhuje zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Dne 8. 2. 2019 obdržel Úřad od navrhovatele návrh na nařízení předběžného opatření z téhož dne spočívající v zákazu plnění rámcové dohody a zákazu plnění kupní smlouvy, neboť má zato, že až po nařízení těchto předběžných opatření může dojít k řádnému přezkumu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky Úřadem. S odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 219/2016–51 ze dne 18. ledna 2018 navrhovatel vyjadřuje své přesvědčení, že i v případě návrhu na uložení zákazu uzavření smlouvy musí Úřad postupovat tak, aby mohl být postup zadavatele meritorně přezkoumán a nedošlo tak ke zmaření účelu správního řízení předčasným splněním kupní smlouvy, tedy aby byla provedena řádná veřejnoprávní kontrola postupu zadavatele.

Dne 8. 2. 2019 obdržel Úřad od navrhovatele žádost o informaci k návrhu na provedení kontroly podle kontrolního řádu.

Přípisem č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-04401/2019/541/AHr ze dne 12. 2. 2019 Úřad navrhovateli sdělil, že posoudil jeho podání (žádost o provedení kontroly ze dne 17. 1. 2019) ve smyslu § 37 odst. 1 správního řádu jako návrh na provedení důkazů ve smyslu § 52 správního řádu, a konstatoval, že závěry ve věci tohoto návrhu budou vypořádány v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Dne 14. 2. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu na uložení předběžného opatření z téhož dne.

Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že v přezkoumávaném správním řízení není možné rozhodnout o vydání výše uvedeného předběžného opatření, neboť vydání předběžného opatření je v řízení o návrhu na zákaz plnění smlouvy výslovně vyloučeno § 254 odst. 7 zákona. Z výše uvedených důvodu zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele na nařízení předmětného předběžného opatření zamítnul.

Dne 14. 2. 2019 obdržel Úřad od vybraného dodavatele žádost o doplnění správního spisu o důkazy zadavatele z téhož dne (dále jen „žádost“). V textu této žádosti vybraný dodavatel uvedl, že součástí správního spisu vedeného pod sp. zn. S0033/2019/VZ není nabídka navrhovatele na nákup autobusů, a že považuje tuto nabídku za stěžejní důkaz ve vedeném správním řízení, neboť „má prokázat, že Navrhovatel byl schopen nabídku na základě Zadavatelem vymezených zadávacích podmínek podat, a zadávací podmínky tudíž nebyly diskriminační“. Vybraný dodavatel též požaduje doplnění „dopisu Navrhovatele Zadavateli ze dne 9. 1. 2018 ve věci „Nákupu linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje – částečně nízkopodlažní autobusy délky 10,5m“ a „Nákupu linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje – částečně nízkopodlažní autobusy délky 12 m,“ na který zadavatel odkazuje v rámci vyjádření k návrhu ze dne 25. 1. 2019. S odkazem na čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) a usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 164/02 ze dne 23. 6. 2003 vybraný dodavatel uvádí, že výše uvedenou nabídku navrhovatele považuje za relevantní podklad pro rozhodnutí Úřadu a že musí mít možnost se s ním seznámit.

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem se vybraný dodavatel domnívá, že „nemá pro své vyjádření k dispozici všechny relevantní podklady, které měly být součástí Spisu, a proto žádá Úřad o doplnění těchto zásadních důkazů do Spisu a o zpřístupnění Nabídky a Dopisu Navrhovatele, aby se Vybraný dodavatel mohl s navrhovanými důkazy seznámit. V návaznosti na doplnění důkazů do Spisu žádá Vybraný dodavatel, aby Úřad stanovil Vybranému dodavateli novou lhůtu pro seznámení se s těmito důkazy a pro vyjádření se k nim.“ Pokud by Úřad zamítl tuto žádost, žádá vybraný dodavatel sdělení důvodů, proč tomu tak bylo.

Dne 15. 2. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele na provedení kontroly z téhož dne.

K tvrzení navrhovatele, že dle „neveřejných informací“ mělo dojít k podpisu rámcové dohody až po podání námitek navrhovatele ze dne 4. 1. 2019, konkrétně dne 8. 1. 2019, zadavatel konstatuje, že předmětnou rámcovou dohodu podepsal ředitel zadavatele Ing. Milan Šlejtr dne 28. 12. 2018 za účasti příslušného zástupce vybraného dodavatele. Návrh navrhovatele na provedení kontroly v sídle zadavatele a zajištění „návštěvní knihy,“ ze které by mělo být patrné, že zástupce vybraného dodavatele navštívil sídlo zadavatele dne 8. 1. 2019 za účelem podpisu rámcové dohody, považuje zadavatel za „blufování“ nemající oporu ve skutečnosti, a navrhuje, aby Úřad návrh na provedení kontroly odmítl pro jeho zjevnou bezpředmětnost. Zároveň zadavatel dodává, že Úřadu není k provedení kontroly dle kontrolního řádu dána pravomoc.

Dne 19. 2. 2019 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele na provedení kontroly ze dne 18. 2. 2019.

Úvodem svého vyjádření navrhovatel opětovně odkazuje na článek, na jehož základě se domnívá, že došlo k antedataci rámcové dohody, neboť ve zmíněném článku se vyjadřuje náměstek pro dopravu Ústeckého kraje Jaroslav Komínek v tom smyslu, že k podpisu rámcové dohody teprve dojde. Toto vyjádření pak podle navrhovatele pan Komínek učinil dne 2. 1. 2019. Podle navrhovatele je Jaroslav Komínek odpovědnou osobou s relevantními informacemi.

Navrhovatel dále uvádí, že ve správním spisu zcela chybí doklady o elektronické komunikaci mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, ze které by vyplývala dohoda o podpisu kupní smlouvy. Tato skutečnost dle navrhovatele prokazuje výše uvedenou antedataci kupní smlouvy. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S0275/2018/VZ-30434/2018/511/MCh ze dne 17. 10. 2018, přičemž uvádí že „[s] ohledem na závěry tohoto rozhodnutí je tak nutno konstatovat, že součástí dokumentace o zadávacím řízení musí být záznam o sjednání podpisu smluv, jeho nepředložení ÚOHS spolu s dokumentací o zadávacím řízení je jednání zadavatele v rozporu se ZZVZ, přičemž takové jednání opětovně potvrzuje pochybnost o datu uzavření smlouvy.“ Navrhovatel také uvádí, že v seznamu dokumentace zaslané zadavatelem chybí „doložení dokladů v rámci součinnosti před podpisem smlouvy.“

Navrhovatel uvádí, že zadavatel přistupoval k zadávacímu řízení zcela nesprávně a nepochopil základní principy nastavování zadávacích podmínek, a připomíná, že podle zákona je to zadavatel, kdo nese odpovědnost za řádné vymezení zadávacích podmínek a je povinen vymezit zadávací podmínky tak, aby nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a odpovídaly předmětu veřejné zakázky. Zde navrhovatel argumentuje rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S0372/2018/VZ-31074/2018/533/HKu ze dne 24. 10. 2018, rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S0126/2017/VZ-17444/2017/521/Opi ze dne 8. 6. 2017, rozhodnutím Úřadu č.j. ÚOHS-S0067/2017/VZ-11680/2017/553/VDy ze dne 5. 4. 2017 a rozsudkem Nejvyššího správního soudu č.j. 7 As 7/2016-44 ze dne 11. 2. 2016, ke kterým uvádí, že „[z] výše uvedených rozhodnutí tak pro zadavatele vyplývá, že zadávací podmínky musí být vzhledem k předmětu veřejné zakázky přiměřené a objektivní, nesmí bezdůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Zejména však platí, že zadavatel musí být schopen tyto podmínky odůvodnit, což zadavatel prakticky nenaplnil.“ Navrhovatel dodává, že tím, že zadavatel řadu zadávacích podmínek dostatečně nezdůvodnil, přenesl svou povinnost odůvodnit zadávací podmínky na navrhovatele s tvrzením, že navrhovatel nebyl ochoten se požadavkům zadavatele přizpůsobit. Navrhovatel je toho názoru, že „povinnost navrhovatele přizpůsobit svůj produkt požadavkům zadavatele by tak byla zákonná pouze v případě oprávněných a odůvodněných požadavků zadavatele, avšak nikoliv v případě účelově stanovených detailních technických požadavků, které zadavatel takto detailně stanovil neodůvodnitelně a rovněž neodůvodněně.“

Navrhovatel se dále vyjadřuje k doručení nabídky na autobusy ze dne 9. 1. 2019, přičemž uvádí, že z podané nabídky žádným způsobem nevyplývá, že by splňovala i napadené nezákonné technické požadavky zadavatele. Dále navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že má v produktové řadě autobusy, s nimiž by se mohl zúčastnit původního zadávacího řízení. Podle názoru navrhovatele zadavatel svou argumentací dokládá, že se detailně orientuje ve webové prezentaci navrhovatele, čímž dokazuje, že „zadávací podmínky tvořil s vědomím jejich nesplnitelnosti ze strany navrhovatele.“

Podle navrhovatele nemůže k prokázání, že navrhovatel byl schopen zúčastnit se původního zadávacího řízení, obstát ani argumentace zadavatele, že se navrhovatel zúčastnil jiných zadávacích řízení, protože postup zadavatelů v jiných zadávacích řízeních je pro posuzovaný případ irelevantní a nemůže zakládat zákonnost postupu zadavatele v posuzovaném zadávacím řízení. Nadto se pak podle navrhovatele jedná o veřejné zakázky s jinými technickými parametry. Navrhovatel opětovně uvádí, že v důsledku nezákonně nastavených zadávacích podmínek byla nedůvodně omezena hospodářská soutěž, kdy minimálně navrhovateli bylo znemožněno zúčastnit se zadávacího řízení.

K tvrzení zadavatele, že přezkum původních zadávacích podmínek ze strany Úřadu byl neúčelný, uvádí navrhovatel, že posouzení zákonnosti zadávacích podmínek původního zadávacího řízení je v projednávané věci zásadní skutečností, jelikož zadavatel na základě zrušení původního zadávacího řízení z důvodu neobdržení žádné nabídky odůvodňuje využití jednacího řízení bez uveřejnění. Dále navrhovatel konstatuje, že „důvody pro užití JŘBU musí být dány objektivně a nikoli na základě předchozího pochybení zadavatele, tedy zadavatel realizací JŘBU nemůže těžit z toho, že v přechozím otevřeném řízení nezákonně znemožnil navrhovateli (či i jiným dodavatelům) podat nabídku.“ Navrhovatel k tomuto dodává, že „[p]ro posouzení zákonnosti postupu zadavatele v případě užití výjimky JŘBU je tak nezbytné posoudit, zda postup zadavatele, který užití výjimky umožňuje, byl v souladu se ZZVZ.“

K požadavku zadavatele na šířku předních dveří minimálně 800 mm navrhovatel uvádí, že z něj vyplývá, že zadavatel připustil pouze vozy vybavené předními dveřmi širokými minimálně 800 mm po celé jejich výšce, což autobusy nabízené navrhovatelem nesplňují, avšak tato skutečnost nemá vliv na funkčnost ani komfort cestujících. Ve vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že na citovaném požadavku trvá, čímž dle navrhovatele nepřipustil variantní řešení nabízené navrhovatele, ačkoli na ně byl navrhovatelem výslovně dotázán a toto řešení žádným způsobem neodporuje účelu zadávací podmínky. Zadavatel tak podle navrhovatele namísto řádného zdůvodnění, z jakého důvodu neakceptuj jiné varianty řešení, přenesl svou povinnost zdůvodnit tuto zadávací podmínku na navrhovatele, přičemž dle navrhovatele „tvrdí, že navrhovatel by měl prokazovat, co mu bránilo přizpůsobit svůj autobus požadavkům zadavatele.“

Zadavatel podle navrhovatele nemohl stanovit požadavek na kapacitu autobaterií fixním číslem, jelikož elektrická zařízení nainstalovaná do autobusů různých výrobců spotřebují odlišné množství energie. Navrhovatel opakuje, že své produkty standardně dodává s takovou baterií, aby byl zajištěn plynulý provoz všech elektrických zařízení vozidla i bezproblémový provoz samotného vozidla. Navrhovatel k tomu uvádí, že zadavatel měl stanovit své požadavky uvedením uživatelských parametrů (možnost nastartovat v zimě, nevybíjet se, schopnost zajistit provoz všech elektrických zařízení v interiéru), nikoli fixním číslem. K tvrzení zadavatele, že se jedná o „triviální požadavek,“ navrhovatel připomíná, že výměna akumulátorových baterií by představovala zásah do systému, který by mu „zřejmě musel být přizpůsoben,“ a možné související vyšší náklady, případně i nutnost nové homologace.

Vyjádření zadavatele, že „není pravdou, že by po navrhovateli striktně požadoval duplikovat obě řešení, pouze si ponechal možnost toto realizovat v případě závady či poruchy LED trubice,“ považuje navrhovatel za zcela novou informaci, která neodpovídá zadávacím podmínkám a reálnému stavu v původním zadávacím řízení.

Podle navrhovatele pak dále zadavatel nastavil zadávací podmínku spotřeby pohonných hmot u autobusů diskriminačně a „žádným způsobem nezajistil transparentní a nediskriminační prostředí měření spotřeby a hodnotící kritérium tak bylo nastaveno netransparentně takovým způsobem, že byly podány neporovnatelné nabídky.“ Navrhovatel také hodnotí vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, kde zadavatel konstatoval, že si dodavatelé mohou libovolně vybrat, jakou hodnotu průměrné spotřeby uvedou, a záleží tak pouze na jejich uvážení. Navrhovatel je toho názoru, že se tímto tato zadávací podmínka stala zcela netransparentní a zakládající neporovnatelnost nabídek. Navrhovatel pak k tomuto uzavírá, že veškeré jím uplatněné výhrady vůči zadávacím podmínkám původního zadávacího řízení jsou nadále platné a oprávněné, přičemž zadavateli se nijak nepodařilo je relevantně vyvrátit či zpochybnit.

Poté navrhovatel konstatuje, že se zadavatel dostatečně nevypořádal s původními námitkami podanými navrhovatelem a tvrdí, že samotná délka textu rozhodnutí o námitkách nevypovídá o obsahové stránce námitek. Zadavatel tak podle navrhovatele rezignoval na svoji povinnost vypořádat se těmito námitkami.

Podle navrhovatele také není dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. l) zákona, protože „[r]ámcové smlouvy na veřejné zakázky upravují základní práva a povinnosti smluvních stran, nicméně k jejich realizaci dochází až prostřednictvím dílčích kupních smluv. Rámcová smlouva tak sama o sobě nezakládá žádný vztah, ale tento vztah je založen až jednotlivou kupní smlouvou. Rámcová smlouva je tak k dnešnímu dni i nadále plněna a konzumována, a to právě prostřednictvím dílčích kupních smluv, které ještě splněny nebyly.“ Navrhovatel se domnívá, že závazek z této rámcové smlouvy nebyl splněn, a tedy nejsou naplněny podmínky pro zastavení správního řízení.

Navrhovatel poté prezentuje svůj nesouhlas s odložením zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 3 zákona, přičemž argumentuje rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ-12356/2014/524/MŠa ze dne 10. 4. 2016, podle kterého nese důkazní břemeno ohledně existence důvodů hodných zvláštního zřetele osoba, která se jich dovolává. Navrhovatel tvrdí, že zadavatelem uvedené důvody jsou pouze „obecné proklamace a tvrzení, která nejsou žádným konkrétním způsobem doložená a konkretizovaná. Tvrzení zadavatele ohledně porušování smluv ze strany dodavatele TD BUS a časové tísně, která zapříčinila uzavření rámcových smluv, jsou přitom zcela irelevantní a nepravdivá. Dle zjištění navrhovatele totiž zadavatel z důvodu odstoupení od smlouvy TD BUS uzavřel několik smluv na zajištění dopravní obslužnosti, na základě kterých doprava v Ústeckém kraji je nyní zajištěna.“ Zde navrhovatel argumentuje článkem, ze kterého mají tyto informace vyplývat. Všechna navazující tvrzení zadavatele, že by nebyla zajištěna dopravní obslužnost Ústeckého kraje, považuje navrhovatel za nepravdivá. Zadavatel je pak podle navrhovatele schopen zajistit dopravní obslužnost i jiným způsobem.

Navrhovatel dále zdůrazňuje, že odložením zákazu plnění smlouvy by došlo ke splnění celého závazku, čímž by byl zmařen účel správního řízení a byl by zcela popřen veřejný zájem na řádné a otevřené hospodářské soutěži. Navrhovatel poté znovu konstatuje, že řádné otevřené řízení by bylo možno realizovat během několika měsíců a zadavatel nedoložil, proč by nemohla být po tuto dobu zajištěna dopravní obslužnost stejným způsobem, jako je tomu v současné době. Navrhovatel pak uzavírá, že zadavatel neprokázal důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, protože dopravní obslužnost lze zajistit i jiným způsobem, než „nákupem autobusů v rozporu se ZZVZ v částce vyšší než jednu miliardu korun.“

Závěrem navrhovatel dodává, že setrvává na svém návrhu, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající v zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku z důvodu uzavření těchto smluv postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. a) nebo b) zákona.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0033/2019/VZ-05601/2019/541/AHr ze dne 22. 2. 2019 určil Úřad zadavateli lhůtu 7 dnů od doručení tohoto usnesení k provedení úkonu – předložení veškeré komunikace mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem vyhotovené v souvislosti se sjednáním termínu podpisu rámcové dohody, a ke sdělení, jakým způsobem má zadavatel v současné době zajištěnou dopravní obslužnost pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje, pro jejíž budoucí zajištění poptával vozidla na základě rámcové dohody, a to včetně předložení dokladů (např. smluv), na základě kterých je tento smluvní vztah na zajištění dopravní obslužnosti zajištěn.

Dne 25. 2. 2019 obdržel Úřad sdělení zadavatele spolu s doplněním důkazů, konkrétně vyúčtování služeb z clearingového centra DÚK a Plán dopravní obslužnosti Ústeckého kraje 2017 – 2021.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0033/2019/VZ-05896/2019/541/AHr ze dne 26. 2. 2019 Úřad zastavil řízení o žádosti navrhovatele o vydání předběžného opatření ze dne 8. 2. 2019 pro její zjevnou právní nepřípustnost.

Dne 1. 3. 2019 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k usnesení č. j. ÚOHS-S0033/2019/VZ-05601/2019/541/AHr ze dne 22. 2. 2019 z téhož dne, jehož přílohou byly smlouvy dokládající řešení dopravní obslužnosti pro regionální dopravu Ústeckého kraje ve smyslu bodu č. 94 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Dle vyjádření zadavatele schválila Rada Ústeckého kraje uzavření rámcové dohody s vybraným dodavatelem usnesením ze dne 21. 12. 2018, přičemž zadavatel rozhodl o výběru dodavatele téhož dne, a toto rozhodnutí týž den oznámil vybranému dodavateli. Vybraný dodavatel se rovněž týž den vzdal práva na podání námitek. Protože vybraný dodavatel již v rámci nabídky předložil originály kvalifikační dokumentace, přičemž téhož dne byly splněny zákonné podmínky pro uzavření rámcové dohody s vybraným dodavatelem. Zadavatel dále uvádí, že ještě téhož dne telefonicky kontaktoval zástupce vybraného dodavatele za účelem zjištění nejbližšího možného data podpisu rámcové dohody a jejího doručení do sídla zadavatele, načež vybraný dodavatel uvedl, že je schopen zajistit podpis dne 27. 12. 2018 a následné odvezení rámcové dohody do sídla zadavatele k jeho podpisu dne 28. 12. 2018, což následně učinil.

Zadavatel tedy shrnuje, že ohledně samotného podpisu rámcové dohody a jejího doručení do sídla zadavatele se s vybraným dodavatelem dohodl telefonicky, přičemž uvádí, že v případě žádosti Úřadu je schopen doložit výpis telefonních hovorů ze dne 21. 12. 2018. Výše uvedený postup směřující k uzavření rámcové dohody byl dle zadavatele v souladu s obvyklou praxí při uzavírání smluv na veřejné zakázky, jakož i se zákonem a zadávací směrnicí 2014/24 EU.

Ke způsobu zajištění dopravní obslužnosti pro regionální dopravu Ústeckého kraje zadavatel uvádí, že mezi Ústeckým krajem a společností TD BUS a. s. (dříve BusLine a. s.) byly uzavřeny smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou k zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje, na jejichž základě jmenovaná společnost ještě v září roku 2018 zajišťovala cca 44 % závazku veřejné služby v Ústeckém kraji. Dle vyjádření zadavatele měla být dopravní obslužnost řešena výše uvedeným způsobem až do 30. 6. 2019, avšak společnost TD BUS a. s. zejména v průběhu druhé poloviny roku 2018 hrubě porušovala své smluvní závazky (spočívající zejména ve vynechávání spojů), což vedlo k předčasnému ukončení všech existujících smluv o veřejných službách. V důsledku hrubého porušování smluvních závazku společností TD BUS a. s. tak na úrovni Ústeckého kraje vznikl nouzový stav akutního nedostatku vozidel k zajišťování dopravní obslužnosti.

Zadavatel dále uvádí, že za účelem odvrácení hrozícího výpadku dopravní obslužnosti v oblastech dříve obsluhovaných společností TD BUS a. s. přistoupil k obstarání náhradních autobusů na přechodnou dobu v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, a to prostřednictvím nájemní smlouvy ze dne 30. 8. 2018 se společností IT global s. r. o. o pronájmu 42 vozidel, a dvou nájemních smluv ze dne 31. 8. 2018 se společností OverLine s. r. o. o pronájmu 28 vozidel určených primárně pro oblasti Ústecko a Děčínsko. Zadavatel dále uvádí, že v závěru roku 2018 bylo opětovně zjištěno závažné porušování smluv ze strany společnosti TD BUS a. s., pročež přistoupil k uzavření nájemní smlouvy ze dne 13. 12. 2018 se společností OverLine s. r. o. o pronájmu 24 vozidel určených primárně pro oblasti Litoměřicko a Lovosice-Louny. Zadavatel doplňuje, že mu Ústecký kraj následně přenechal do užívání všechny autobusy pronajaté na základě výše uvedených smluv o pronájmu za účelem zajišťování dopravní obslužnosti ve zmíněných oblastech.

Zadavatel doplňuje, že nájemní smlouvy pro oblast Děčínska a Ústecka jsou uzavřeny na dobu určitou do 30. 6. 2019 a nájemní smlouvy na oblast Litoměřice a Lovosice-Louny na dobu určitou do 30. 11. 2019, přičemž společnost OverLine s. r. o. má dle svého vyjádření přibližně od konce roku 2019 pro autobusy pronajaté výše uvedenými nájemními smlouvami jiné komerční využití, přičemž tyto smlouvy navíc obsahují ujednání, která dobu trvání příslušného závazku vážou na uplynutí určité doby od zrušení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku. Nájemní smlouva se společností IT global s. r. o., uzavřená na dobu určitou do 31. 8. 2019, rovněž obsahuje ujednání, která trvání příslušného závazku vážou na uplynutí určité doby od zrušení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku, pročež zmíněná nájemní smlouva zanikne dle zadavatele nejpozději v lednu roku 2020.

Zadavatel dále uvádí, že na základě smluv o veřejných službách ve smyslu § 21 odst. 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přepravě cestujících“) vnitřním provozovatelem dopravní obslužnosti v rámci Ústeckého kraje, v současnosti (do 30. 6. 2019) v oblastech Ústecko, Děčínsko, Litoměřicko a Lovosice-Louny, přičemž v komplexním zajišťování dopravní obslužnosti bude pokračovat i do budoucna, a to zejména v oblastech Ústecko, Děčínsko, Litoměřicko a Lovosice-Louny, Litvínov-Bílina, Dolní Poohří, a později také v oblastech Lounsko-západ a Podbořansko a Šluknovsko, a to v rozsahu cca 50 % celkové dopravní obslužnosti Ústeckého kraje, k čemuž bude nezbytné mít od 1. 7. 2019 k dispozici cca 120 až 130 a od 1. 1. 2020 cca 160 až 170 vozidel splňujících kvalitativní a bezpečnostní požadavky zadavatele. K tomu zadavatel doplňuje, že v současnosti pronajímaná vozidla nejsou pro potřeby zadavatele, potažmo Ústeckého kraje, po technické stránce zcela vyhovující.

Závěrem svého vyjádření zadavatel uvádí, že v případě uložení zákazu plnění rámcové dohody, jehož se domáhá navrhovatel, by přibližně od druhé poloviny roku 2019 neměl k dispozici dostatek vozidel k zajišťování dopravní obslužnosti ve výše uvedeném rozsahu, a nejpozději počátkem roku 2020 by neměl v daném rozsahu k dispozici vozidla žádná, tudíž by v rámci Ústeckého kraje nebyla k dispozici vozidla k zajištění dopravní obslužnosti v rozsahu přibližně 50 % z celkové dopravní obslužnosti kraje. Vzhledem k výše uvedenému trvá zadavatel na tom, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku postupoval v souladu se zákonem a tudíž nejsou naplněny materiální podmínky pro uložení zákazu plnění rámcové dohody.

Dne 4. 3. 2019 obdržel Úřad návrh na doplnění dokazování, ve kterém navrhovatel navrhuje, aby Úřad opatřil důkazy o přítomnosti jednatele vybraného dodavatele v den podpisu rámcové dohody na území České republiky. Těmito důkazy by podle navrhovatele mohly být letenky, prokazující, že se v rozhodném období dopravil jednatel vybraného dodavatele do České republiky, případně také záznam z hotelu, kde byl jednatel vybraného dodavatele ubytován.

Navrhovatel dále uvádí, že dle jeho informací byl jednatel vybraného dodavatele přítomen v České republice dne 8. 1. 2019, kdy podle něj mělo dojít k podpisu rámcové dohody zadavatele s vybraným dodavatelem. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad ověřil, zda byl jednatel vybraného dodavatele dne 8. 1. 2019 přítomen na území České republiky, a to „dotazem na Celní správu České republiky, případně jiné relevantní orgány veřejné moci v České republice.“

Navrhovatel poté uzavírá, že absence relevantního důkazu potvrzující podpis rámcové dohody ze dne 28. 12. 2018, ve spojení s přímými i nepřímými důkazy dokazujícími, že k podpisu v tomto datu nedošlo, prokazuje porušení § 246 odst. 1 písm. b) zákona, a tedy naplnění důvodu pro uložení zákazu plnění rámcové dohody podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona.

Dne 11. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k doplnění důkazů z téhož dne, jehož přílohou byla nepodepsaná kopie smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou k zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje v oblasti Lounsko-západ, dle registru smluv uzavřené dne 1. 2. 2019 Ústeckým krajem se společností ARRIVA CITY s. r. o., nepodepsaná kopie smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou k zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje v oblasti Podbořansko, dle registru smluv uzavřené dne 28. 1. 2019 Ústeckým krajem se společností Autobusová doprava s. r. o. Podbořany a nepodepsaná kopie smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou k zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje v oblasti Vejprtsko, dle registru smluv uzavřené dne 28. 1. 2019 Ústeckým krajem se společností Autobusy Karlovy Vary a. s.

V úvodu svého vyjádření navrhovatel uvádí, že v souladu s § 211 odst. 3 ve spojení s § 211 odst. 1 zákona musí komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem v zadávacím řízení probíhat písemně a elektronicky, přičemž považuje za nesprávné tvrzení zadavatele, že ze zákona tato povinnost nevyplývá. Dle vyjádření navrhovatel dále trvá na tom, že „absence elektronické stopy ohledně sjednání schůzky k podpisu smlouvy, kteroužto absenci zadavatel výslovně svým vyjádřením potvrdil, podstatným způsobem zpochybňuje věrohodnost tvrzení zadavatele ohledně data uzavřených smluv. Neexistuje tak verifikovatelný důkaz ohledně data podpisu smluv. Je totiž zřejmé, že elektronickou stopu nelze antedatovat tak, jako listinný dokument.“ Navrhovatel dále navrhuje, aby si Úřad „vyžádal záznamy telefonních hovorů za celé období od 21. 12. 2018 do 10. 1. 2019 z toho telefonu, ze kterého dle zadavatele byly prováděny telefonické hovory s vybranými dodavateli.“ Navrhovatel zastává názor, že telefonní hovory s dodavateli po tvrzených datech uzavřených smluv přímo indikují uzavření smluv v pozdějších datech. Navrhovatel dále poukazuje na rozporná tvrzení zadavatele a vybraného dodavatele, ze kterých podle jeho názoru vyplývá, že „dodavatel tvrdí, že on podepsal smlouvu v sídle zadavatele a zadavatel tvrdí, že dodavatel podepsal smlouvu „doma“ a tu následně doručil do sídla zadavatele.“ Popis okolností podpisu smlouvy tak považuje navrhovatel za krajně nevěrohodné a v kontextu s ostatními okolnostmi podporující důvodné pochybnosti o pravdivosti tvrzení zadavatele.

Navrhovatel dále konstatuje, že nepovažuje za prokázané důvody hodné zvláštního zřetele, kterými zadavatel argumentoval v žádosti o odložení zákazu plnění smlouvy. K tomu navrhovatel uvádí, že smlouvy, které k zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje uzavřel zadavatel, mohou být prodlouženy se stávajícími smluvními stranami. Navrhovatel z vyjádření zadavatele dovozuje, že se Ústeckému kraji podařilo zajistit náhradní dopravu na jeho území jinými dopravci během jednoho měsíce. Tato skutečnost tedy podle navrhovatele nemůže být odůvodněním k aplikaci odložení zákazu plnění smlouvy z důvodu hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem. Nadto navrhovatel dodává, že zajištění dopravní obslužnosti pomocí smluvních dopravců je u „srovnatelných zadavatelů zcela běžné a obvyklé. Ostatně stejným způsobem byla zajišťována dopravní obslužnost i v Ústeckém kraji před založením zadavatele coby příspěvkové organizace Ústeckého kraje, na níž jsou postupně tyto služby převáděny.“

Dle navrhovatele z vyjádření zadavatele ze dne 1. 3. 2019 vyplývá, že Ústecký kraj má zajištěnou dopravní obslužnost z 50 % jinými subjekty a dalších 50 % zajišťuje zadavatel. Navrhovateli tak není zřejmé, z jakých důvodů by i další části dopravní obslužnosti Ústeckého kraje nemohly být zajištěny jinými subjekty do doby, než zadavatel získá pro poskytování služeb dopravní obslužnosti potřebný počet autobusů v řádném zadávacím řízení. Zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje prostřednictvím zadavatele namísto externích dopravců neshledává navrhovatel ekonomicky výhodným, tudíž zde nemohou být spatřovány důvody zvláštního zřetele hodné.

Navrhovatel tak dodává „[z]adavatel žádným způsobem neprokázal, že není možné zajistit dopravním obslužnost jiným způsobem (tj. jinými dopravci), naopak z historie smluvních vztahů zadavatele vyplývá, že je schopen zajistit nového dopravce po výpadku toho starého v řádu několika dnů.“

Závěrem svého vyjádření žádá navrhovatel o urychlené rozhodnutí ve věci, neboť v případě, že dojde k odkladu účinnosti zákazu plnění rámcové dohody, hrozí, že předmětná kupní smlouva na dodávku autobusů bude splněna a Úřad již nebude moci meritorně rozhodnout.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0033/2019/VZ-07549/2019/541/AHr ze dne 14. 3. 2019 stanovil Úřad účastníkům lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 21. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, kterým zadavatel potvrzuje, že v plném rozsahu trvá na své argumentaci ve všech předchozích vyjádřeních. Zadavatel opětovně konstatuje, že s vybraným dodavatelem uzavřel rámcovou dohodu dne 28. 12. 2018, přičemž za zcela nesmyslný považuje návrh navrhovatele na doplnění dokazování ze dne 4. 3. 2019. Nastavením původních zadávacích podmínek nedošlo dle zadavatele k vytvoření objektivní překážky účasti jakéhokoliv potenciálního dodavatele, přičemž zadavatel nepovažuje své požadavky v původních zadávacích podmínkách za excesivní, nestandardní či neodůvodněné.

Zadavatel dále odkazuje na své vyjádření ze dne 4. 2. 2019, kde uvedl možnost navrhovatele nabídnout autobusy, které splňují či dokonce výrazně překračují všechny kvalitativní parametry požadované zadavatelem v původním zadávacím řízení, a to včetně těch, které navrhovatel označuje za diskriminační, přičemž konstatuje, že navrhovatel se tyto skutečnosti v žádném ze svých podání ani nepokusil zpochybnit. Podle zadavatele je zjevné, že požadavky zadavatele nebyly nijak excesivní a nestandardní, přičemž uvádí, že navrhovatel by jím dodávané autobusy nevybavil zmíněnými technickými komponenty, popř. by je nedimenzoval shora popsaným způsobem, pokud by pro to neměl zásadní technické důvody, resp. by nebyl přesvědčen, že se jedná o uživatelsky důležité prvky.

Zadavatel pokračuje konstatováním, že předložil Úřadu důkazy, z kterých plyne, že zadávací podmínky původního zadávacího řízení byly splnitelné pro kvalifikované dodavatele. Opakuje, že dodavatelé ZLINER s. r. o. a Scania Czech Republic s.r.o. byli objektivně schopni plnit podmínky zadávacích řízení v 1. i 2. části původní veřejné zakázky, avšak se do těchto částí nepřihlásili pouze z důvodů nedostatečné kapacity výroby. Zadavatel dodává, že ze stejných (tedy kapacitních) důvodů se nepřihlásil také dodavatel Solaris.

Zadavatel je přesvědčen, že postupoval podle zákona a splnil veškeré podmínky pro zadání předmětné veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, proto podle něj neexistují důvody pro to, aby Úřad přezkoumával jednotlivé zadávací podmínky původního zadávacího řízení. Tento postup by podle jeho slov byl neúčelný také proto, že již byla prokázána neexistence vzniku újmy navrhovateli v souvislosti s postupem zadavatele. K tomu zadavatel uvádí, že není úkolem Úřadu řešit „pomyslné problémy hypotetických dodavatelů,“ jak tomu dle zadavatele bylo např. v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0166/2018 ze dne 4. 1. 2019.

Zadavatel dále nesouhlasí s názorem, že by smlouvy o podnájmu autobusů s jinými dodavateli mohly být prodlouženy „jednoduchým dodatkem,“ jelikož by v budoucnu nemuselo být možné tyto dodatky uzavřít v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel se tak domnívá, že uzavření dodatků těchto smluv prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění či uzavření obdobných smluv prostřednictvím nového jednacího řízení bez uveřejnění, není řešením, které by Úřad měl v kontextu správního řízení zvažovat.

Závěrem svého vyjádření zadavatel opětovně uvádí, že by Úřad měl předmětné správní řízení zastavit dle § 257 písm. l) zákona, případně by měl být návrh navrhovatele coby nedůvodný zamítnout. Pokud by Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v zadávacím řízení pochybil, zadavatel navrhuje, aby Úřad zákaz plnění smlouvy odložil v maximálním zákonném rozsahu.

Dne 22. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele z téhož dne, v němž vybraný dodavatel trvá na tom, že předmětné zadávací řízení, stejně jako uzavření rámcové dohody se zadavatelem, proběhlo v souladu se zákonem, jakož i se základními zásadami zadávacího řízení dle § 6 zákona.

Vybraný dodavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že rámcová dohoda byla uzavřena přes zákaz vyplývající z § 246 odst. 1 písm. b) zákona, přičemž opětovně uvádí, že rámcová dohoda byla uzavřena před doručením námitek navrhovatele zadavateli, konkrétně dne 28. 12. 2018, a že mu není známa žádná skutečnost, která by toto datum mohla zpochybnit.

Vybraný dodavatel je přesvědčen, že původní zadávací podmínky nebyly pro dodavatele nastaveny nijak diskriminačně. Domnívá se tak, že argumentace navrhovatele proti původním zadávacím podmínkám, kterou se navrhovatel snaží zpochybnit zákonnost použití jednacího řízení bez uveřejnění, je ryze účelová, neboť předmětem správního řízení by již neměl být přezkum konkrétních původních zadávacích podmínek, přičemž z nabídky navrhovatele ze dne 9. 1. 2019 je zřejmé, že navrhovatel byl schopen (původní) zadávací podmínky splnit a že mu jejich nastavením nevznikla žádná újma. Vybraný dodavatel dodává, že zadávací podmínky původního i navazujícího zadávacího řízení odpovídaly obvyklé praxi a nijak nevybočovaly z běžných standardů. Vybraný dodavatel uzavírá, že není dán důvod pro uložení zákazu plnění rámcové dohody, neboť rámcová dohoda nebyla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. a) zákona.

Návrh navrhovatele na doplnění dokazování ze dne 4. 3. 2019 a vyjádření navrhovatele k doplnění důkazů ze dne 11. 3. 2019 považuje vybraný dodavatel dle § 251 odst. 4 zákona za opožděné, neboť náležitosti návrhu, včetně návrhů na provedení důkazů, nemohou být dodatečně měněny či doplňovány, přičemž Úřad k takovým změnám či doplněním nemá přihlížet. K pochybnostem navrhovatele o přítomnosti jednatele vybraného dodavatele na území České republiky v den podpisu rámcové dohody vybraný dodavatel uvádí, že jeho jednatel je rezidentem na území České republiky od roku 2016 na adrese trvalého pobytu dle Obchodního rejstříku, přičemž na podporu svého tvrzení předkládá nájemní smlouvu svého jednatele ze dne 21. 10. 2016. K právě uvedenému vybraný dodavatel poznamenává, že důkazní břemeno ohledně dne podpisu rámcové dohody leží na straně navrhovatele, přičemž potvrzuje, že telefonická komunikace se zadavatelem ohledně podpisu rámcové dohody skutečně proběhla, což nelze tvrzeními navrhovatele zpochybnit.

Závěrem svého vyjádření vybraný dodavatel opětovně navrhuje, aby Úřad dle § 257 písm. l) zákona správní řízení zastavil, neboť závazek vyplývající z rámcové dohody byl již splněn, případně aby návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění rámcové dohody zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Dne 8. 4. 2019 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k vyjádření zadavatele ze dne 21. 3. 2019 a k vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 3. 2019.

K tvrzení zadavatele, že existují důvody zvláštního zřetele hodné spojené s veřejným zájmem, které odůvodňují odklad uložení zákazu plnění rámcové dohody s odkladem 12 měsíců, uvádí navrhovatel, že v případě uložení zákazu plnění rámcové dohody, popř. navazující kupní smlouvy, s odkladem až 12 měsíců, by takový zákaz plnění neměl žádné reálné účinky, přičemž by nenaplnil účel správního řízení, neboť před uplynutím této doby již má být předmětná rámcová dohoda zcela splněna.

Navrhovatel dále uvádí, že případný zákaz plnění smlouvy uložený bez odkladu nezpůsobí zadavateli žádné komplikace kolidující s veřejným zájmem, neboť zadavatel (či jeho zřizovatel) mají nadále možnost zajistit dopravní obslužnost uzavřením smluv se soukromými dopravci, či uzavřením dodatků k již uzavřeným smlouvám.

K zadavatelem uváděné povinnosti pre-notifikace záměru uzavřít smlouvu o veřejných službách alespoň s jednoročním předstihem, uvádí navrhovatel, že pro uzavření dodatků či nových smluv by nebylo nezbytné tuto povinnost dodržet, neboť zadavatel může učinit „mimořádné opatření“ dle článku 5 odst. 5 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen „nařízení o veřejných službách v přepravě cestujících“), pro které se dle článku 7 odst. 2 citovaného nařízení povinnost pre-notifikace nepoužije.

K tvrzení zadavatele, který v souvislosti s povinností pre-notifikace uvedl, že uzavření takových smluv by bylo v rozporu se zákonem, konstatuje navrhovatel, že za soulad svého postupu se zákonem odpovídá výhradně zadavatel, přičemž možnému budoucímu porušení zákona v budoucnu nelze předcházet tolerováním jiného, aktuálního a zjevného porušení zákona.

K nájemní smlouvě jednatele vybraného dodavatele navrhovatel uvádí, že trvá na tom, že dle jeho informací nebyl jednatel vybraného dodavatele dne 27. 12. 2018 na území České republiky, nýbrž dorazil až přede dnem podpisu rámcové dohody, tj. dne 8. 1. 2019, přičemž předložená nájemní smlouva tyto informace nijak nevyvrací. Navrhovatel opětovně připomíná, že nedisponuje vyšetřovacímu pravomocemi potřebnými k doložení skutečného pohybu konkrétní fyzické osoby na území České republiky, přičemž tvrdí, že je úkolem Úřadu jako správního orgánu, aby opatřil příslušné důkazy, např. výpisy z knihy jízd zadavatele či vybraného dodavatele.

Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvádí, že nadále setrvává na svém návrhu.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že rámcová dohoda na dodávky autobusů ze dne 28. 12. 2018 byla uzavřena v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoli byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit, jelikož zadavatel uzavřel předmětnou rámcovou dohodu na základě jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona neoprávněně, neboť skutečnost, že v předchozím otevřeném řízení v části 2 původní veřejné zakázky nebyly podány žádné nabídky potenciálních dodavatelů, způsobil zadavatel svým nezákonným postupem, když v rámci zadávacích podmínek tohoto zadávacího řízení stanovil požadavek na minimální šířku dveří autobusů 800 mm a minimální objem palivových nádrží 300 l a minimální kapacitu akumulátorových baterií 225 Ah v rozporu s § 36 odst. 1 zákona tak, že tyto zadávací podmínky vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Z výše uvedených důvodů přistoupil Úřad dle § 264 odst. 1 zákona k uložení zákazu plnění rámcové dohody na dodávky autobusů ze dne 28. 12. 2018. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 2 odst. 1 zákona zadáním veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 zákona.

Podle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí a) zjednodušené podlimitní řízení, b) otevřené řízení, c) užší řízení, d) jednací řízení s uveřejněním, e) jednací řízení bez uveřejnění, f) řízení se soutěžním dialogem, g) řízení o inovačním partnerství, h) koncesní řízení, nebo i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 25 zákona nadlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel podmínky účasti v zadávacím řízení stanovit jako a) podmínky kvalifikace, b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku, c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

Podle § 55 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky v nadlimitním režimu použít otevřené řízení nebo užší řízení a za splnění dále uvedených podmínek také jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, řízení se soutěžním dialogem nebo řízení o inovačním partnerství.

Podle § 63 odst. 1 písm. c) zákona zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž účastníci zadávacího řízení nesplnili podmínky účasti v žádosti o účast.

Podle § 250 odst. 2 zákona po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku či rámcové dohody lze podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 zákona, a to i bez předchozího podání námitek.

Podle § 254 odst. 1 zákona může návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu a) bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit, ledaže uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona, b) přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo předběžným opatřením, c) na základě postupu mimo zadávací řízení, ačkoli mu bylo pokračování v tomto postupu zakázáno rozhodnutím podle § 263 odst. 7 zákona, nebo d) postupem podle § 135 odst. 3 zákona nebo § 141 odst. 4 zákona, přičemž porušil pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému a tím ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele.

Podle § 254 odst. 2 zákona v návrhu musí být uvedeno, kdy se navrhovatel dozvěděl o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu postupem podle § 254 odst. 1 zákona.

Podle § 254 odst. 3 zákona návrh doručí navrhovatel Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 1 měsíce ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 212 odst. 2 zákona s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření této smlouvy.

Podle § 264 odst. 1 zákona Úřad uloží zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákona zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona. Platí, že smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění, aniž by postupoval podle § 264 odst. 3 zákona, je neplatná od samého počátku.

Podle § 264 odst. 3 zákona pokud zadavatel prokáže, že důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadují pokračování plnění smlouvy, Úřad v rozhodnutí stanoví lhůtu ne delší než 12 měsíců, jejímž uplynutím je zakázáno plnění smlouvy; tato lhůta začíná běžet právní mocí rozhodnutí. Ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou veřejnou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění veřejné zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou osoby plnící veřejnou zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy.

Podle § 264 odst. 4 zákona Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy podle § 264 odst. 1 zákona, pokud zadavatel kromě skutečností uvedených v §264 odst. 3 zákona prokáže zároveň i to, že k ochraně daného veřejného zájmu nepostačuje postup podle § 264 odst. 3 věty první zákona.

Úřad k šetřenému případu v prvé řadě konstatuje, že navrhovatel návrhem ze dne 17. 1. 2019 domáhal uložení zákazu plnění rámcové dohody na dodávku autobusů, a to jednak z důvodu dle § 254 odst. 1 písm. a) zákona, dle kterého platí, že návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku může podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit, ledaže uveřejnil oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2, a dále z důvodu dle § 254 odst. 1 písm. b) zákona, dle kterého může takový návrh podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo předběžným opatřením. Ve vztahu k § 254 odst. 1 písm. a) zákona navrhovatel tvrdí, že zadavatel uzavřel rámcovou dohodu na dodávky autobusů v jednacím řízení bez uveřejnění v rozporu se zákonem, neboť zadavatel stanovil původní zadávací podmínky v rozporu se zákonem, z čehož vyplývá, že nebyl oprávněn pro zadání veřejné zakázky použít jednací řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona. Ve vztahu k § 254 odst. 1 písm. b) zákona pak navrhovatel tvrdí, že zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem rámcovou dohodou později, než deklaruje, přičemž uvedená rámcová dohoda byla v den podpisu antedatována tak, aby vzbuzovala dojem, že byla uzavřena ještě před podáním původních námitek, neboť uzavřením rámcové dohody před koncem lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám konstituuje porušení zákazu uzavřít smlouvu s dodavatelem vyplývající z § 246 odst. 1 písm. a) zákona.

V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že petit návrhu navrhovatele zní na uložení zákazu plnění rámcové dohody, a to jak z důvodu dle § 254 odst. 1 písm. a) zákona, tak i z důvodu dle § 254 odst. 1 písm. b) zákona, přičemž k uložení zákazu plnění rámcové dohody postačí, dospěje-li Úřad k závěru, že postupem zadavatele byl naplněn alespoň jeden z nich, přistoupil Úřad nejprve k posouzení, zda jsou v šetřeném případě dány podmínky pro uložení zákazu plnění rámcové dohody na dodávky autobusů dle § 254 odst. 1 a) zákona. K právě uvedenému konstatuje Úřad následující.

Z obsahu ustanovení § 254 odst. 1 písm. a) zákona mj. vyplývá, že navrhovatel může podat návrh na uložení zákazu plnění smlouvy a Úřad může následně takový zákaz plnění uložit, pokud zadavatel uzavřel smlouvu bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoli byl povinen takové oznámení uveřejnit. Úřad konstatuje, že druhy zadávacího řízení, které je zadavatel dle zákona povinen zahájit uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení, jsou otevřené řízení, užší řízení, řízení se soutěžním dialogem, přičemž pokud zadavatel zahajuje zjednodušené podlimitní řízení, je tak povinen učinit uveřejněním výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení. V šetřeném případě uzavřel zadavatel rámcovou smlouvu na dodávky autobusů na základě jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. písm. a) zákona, neboť v původním (otevřeném) zadávacím řízení neobdržel žádnou nabídku. K tomu Úřad uvádí, že navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel nebyl oprávněn uzavřít rámcovou dohodu na dodávky autobusů v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť stav, kdy zadavatel neobdržel žádnou nabídku na plnění veřejné zakázky, v důsledku čehož přistoupil k obligatornímu zrušení původního (otevřeného) zadávacího řízení, vytvořil dle navrhovatele sám zadavatel diskriminačním nastavením původních zadávacích podmínek.

Úřad v této souvislosti uvádí, že pokud by bylo dovozeno, že zadavatel použil pro uzavření předmětné rámcové dohody jednací řízení bez uveřejnění v rozporu se zákonem, nebyla by splněna zákonná povinnost zadavatele zadat předmětnou veřejnou zakázku v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacího řízení. V takovém případě by byla naplněna premisa ustanovení § 254 odst. 1 písm. a) zákona, a Úřad by byl povinen přistoupit k uložení zákazu plnění předmětné rámcové dohody. V návaznosti na bod č. 149 odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad připomíná, že pokud Úřad přistoupí k uložení zákazu plnění rámcové dohody na dodávky autobusů dle § 254 odst. 1 písm. a) zákona, nebude již účelné zabývat se posouzením důvodu pro uložení zákazu plnění rámcové dohody dle § 254 odst. písm. b) zákona.

V šetřeném případě zadal zadavatel veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona, které je podle tohoto ustanovení zákona zadavatel oprávněn použít pouze tehdy, pokud podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti přechozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je takový druh zadávacího řízení, který svou povahou představuje výjimečný postup zadavatele, jejž je zadavatel oprávněn užít pouze za předpokladu, že naplní zákonem taxativně vymezené podmínky. Výjimečnost jednacího řízení bez uveřejnění tkví především ve skutečnosti, že tento druh zadávacího řízení nevyžaduje, resp. neplatí pro něj zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potenciálních dodavatelů. Zadavatel v případě užití tohoto druhu zadávacího řízení naopak oslovuje pouze předem určené subjekty. Z povahy věci tak de facto dochází k limitaci široké hospodářské soutěže, avšak jedná se o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Vzhledem k tomu, že důvody pro možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v zákoně uvedeny taxativně, je nutno konstatovat, že výčet důvodů pro užití tohoto druhu zadávacího řízení je úplný, a z jiných, než v daném ustanovení stanovených, důvodů nemůže zadavatel tento druh zadávacího řízení legálně využít.

Jednací řízení bez uveřejnění je tedy druhem zadávacího řízení vykazujícím nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, neboť v jednacím řízení bez uveřejnění jsou sice veřejné zakázky zadávány v zákonném režimu, avšak vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným. Tato skutečnost je především patrná z toho, že zadavatele nestíhají povinnosti spočívající v provádění výběru mezi neomezeným počtem potenciálních dodavatelů. Jak vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu, jakož i judikatury správních soudů a Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), právní úpravu jednacího řízení bez uveřejnění nelze z důvodu jeho výjimečnosti vykládat jinak než restriktivně. Platí rovněž, že je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jeho použití.

Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Dále platí, že i když jsou naplněny taxativně stanovené podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, je zadavatel oprávněn, nikoli však povinen, této procesní možnosti využít. Záleží tedy pouze na jeho uvážení, zda určitou veřejnou zakázku zadá formou jednacího řízení bez uveřejnění či v některém z jiných druhů zadávacích řízení.

K použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona pak Úřad v obecné rovině konstatuje, že zákon umožňuje zadavateli, aby v případě zrušení předchozího otevřeného řízení, užšího řízení nebo zjednodušeného podlimitního řízení z důvodu absence nabídek opakovaně zadal předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění při současném dodržení zákonných podmínek. Tato možnost zadavatele je podmíněna neexistencí jakékoli nabídky nebo žádosti o účast v předcházejícím otevřeném, užším nebo zjednodušeném podlimitním zadávacím řízení, z čehož vyplývá, že zadavatel není oprávněn postupovat dle citovaného ustanovení zákona tehdy, kdy byla podána byť jen jediná nabídka, a to ani tehdy, kdy účastník, který tuto nabídku podal, byl zadavatelem vyloučen. Podanou nabídkou se přitom rozumí nabídka podaná ve lhůtě k tomu určené, tj. ve lhůtě pro podání nabídek vymezené oznámením o zahájení zadávacího řízení, přičemž k později podané nabídce se nepřihlíží. K právě uvedenému Úřad s odkazem na svou ustálenou rozhodovací praxi, např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu ze dne 29. 6. 2017, dodává, že skutečnost, že zadavatel neobdrží v otevřeném zadávacím řízení, užším řízení nebo zjednodušeném podlimitním řízení žádnou nabídku, představuje toliko částečné naplnění formální podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. částečné naplnění objektivních důvodů pro použití tohoto druhu zadávacího řízení. Pro posouzení souladu použití jednacího řízení bez uveřejnění se zákonem je třeba vždy přistoupit jednak k posouzení naplnění formální podmínky ve zbývající části, tj. zda zadavatel podstatně nezměnil zadávací podmínky veřejné zakázky oproti původním zadávacím podmínkám, a též k posouzení naplnění materiální podmínky použití tohoto druhu zadávacího řízení, tj. zda důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyly vytvořeny „zaviněným jednáním“ zadavatele, v posuzovaném případě nezákonným nastavením původních zadávacích podmínek, jelikož dle již ustálené rozhodovací praxe Úřadu i soudů nemohou být důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění zapříčiněny předchozím postupem zadavatele.

V této souvislosti odkazuje Úřad např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 101/2004 ze dne 26. 9. 2005, v němž tento soud dospěl k závěru, že „žalobce o své vůli a vědomě vytvořil podmínky, za kterých již fakticky nebylo možné předmětnou veřejnou zakázku realizovat bez porušení zákona (uzavření nájemní smlouvy se smlouvou o koupi budoucí). Nešlo tedy o okolnosti, které by nastaly nezávisle na vůli žalobce jakožto zadavatele veřejné zakázky a které by mohly odůvodnit použití mimořádného způsobu zadání veřejné zakázky ve smyslu § 50 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek.“ Úřad dodává, že si je vědom skutečnosti, že citovaný rozsudek pojednává o možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu existence výhradních práv vybraného dodavatele, nikoli z důvodu nepodání nabídek či žádostí o účast v předchozím zadávacím řízení, jak je tomu v šetřeném případě, avšak současně konstatuje, že citovaný rozsudek pojí s šetřeným postupem zadavatele posuzování, zda zadavatel nezaložil důvody pro využití jednacího řízení bez uveřejnění svým předchozím „zaviněným“ jednáním.

S odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015 Úřad konstatuje, že o „zavinění“ zadavatele ve výše uvedeném smyslu by se jednalo v případě, kdy by zadavatel stanovil zadávací podmínky v původním zadávacím řízení v rozporu se zákonem tak, že by v důsledku jejich nezákonného nastavení neobdržel žádné nabídky.

Úřad pro úplnost dodává, že citované rozsudky byly Nejvyšším správním soudem, popřípadě Krajským soudem v Brně, vydány za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), avšak jejich závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.

V návaznosti na výše nastíněnou otázku „zaviněného jednání“ zadavatele, která v šetřeném případě spočívá v posouzení, zda zadavatel nezaložil důvody pro uzavření rámcové dohody v jednacím řízení bez uveřejnění svým postupem v původním (otevřeném) zadávacím řízení, a to především nezákonným nastavením zadávacích podmínek původní veřejné zakázky, Úřad uvádí, že z důvodu přehlednosti přistoupil k rekapitulaci skutečností, které předcházely zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, jakož i skutečností s předmětným zadávacím řízení souvisejících, zejména pak Úřad uvádí znění vybraných původních zadávacích podmínek, a to včetně vysvětlení původní zadávací dokumentace, původních námitek navrhovatele a rozhodnutí zadavatele o těchto námitkách. Úřad dodává, že jedině výše uvedeným způsobem je s to posoudit, zda v daném případě byly naplněny jak formální, tak i materiální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění (viz dále), přičemž uvádí následující.

Původní zadávací řízení bylo zahájeno dne 12. 6. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení ke zveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek a Úředním věstníku Evropské unie, a v souladu s § 35 a § 101 zákona bylo rozděleno na čtyři části (1. část: Rámcová dohoda na dodávku nejvýše 90 ks dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 10,5 m, včetně odbavovacího a informačního systému; 2 část: Rámcová dohoda na dodávku nejvýše 71 ks dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 12 m, včetně odbavovacího a informačního systému; 3. část: Rámcová dohoda na dodávku nejvýše 29 ks dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 13 m, včetně odbavovacího a informačního systému a 4. část: Rámcová dohoda na dodávku nejvýše 36 ks třínápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 15 m, včetně odbavovacího a informačního systému).

Z bodu č. 11 „Hodnocení nabídek“ původní zadávací dokumentace vyplývá, že hodnocení mělo být dle § 114 s § 115 zákona provedeno pro každou část veřejné zakázky samostatně podle ekonomické výhodnosti nabídek tak, že dílčí hodnotící kritérium celkové nabídkové ceny bez DPH bude mít váhu 60 % celkového hodnocení a dílčí hodnotící kritérium předpokládaných nákladů za spotřebovanou naftu bude mít váhu 40 % celkového hodnocení.

Z bodu č. 19 „Lhůta a místo pro podání nabídek“ původní zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 25. 9. 2019 do 10:00 hodin.

Z bodu „Základní technické parametry“ přílohy č. 5 původní zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel v případě části 2 původní veřejné zakázky požadoval „Dvounápravové, min. dvoudvéřové částečně nízkopodlažní Vozidla délky 12 m, tj. v rozsahu délky 11,5 až 12,5 m“. Z bodu č. 2 „Nástup a výstup cestujících“ také pramení informace o požadavku zadavatele na šířku dveří, která byla stanovena takto: „[p]řední dveře široké min. 800 mm, druhé dveře široké min. 1 200 mm (nejmenší šířka mezi otevřenými křídly dveří, neuvažují se madla) z důvodu nástupu kočárků nebo osob na invalidním vozíku).“ V bodě 3. původní zadávací dokumentace s názvem „Motor, podvozek a agregáty“ stanovil zadavatel požadavek na objem palivových nádrží na minimálně 300 litrů. V tomtéž bodě zadávací dokumentace požadoval zadavatel rovněž akumulátorové baterie s mechanickým odpojovačem o kapacitě minimálně 225 Ah.

Vysvětlením č. 1 původní zadávací dokumentace (dále jen „vysvětlení č. 1“) prodloužil zadavatel lhůtu pro podání nabídek do 1. 10. 2018 v 10:00 hodin. Z vysvětlení č. 3, konkrétně z odpovědi na dotaz č. 3 B), kterým se dodavatel dotazoval zadavatele, zda se požadavek na minimální šířku dveří vztahuje i na přední dveře, které dodavatel dodává zkosené, tudíž nemají po celé výšce šířku 800 mm. Zadavatel ve své odpovědi potvrdil, že platí požadavek týkající se šířky předních dveří s uvedením, že „důvodem je zajištění dostatečného komfortu a prostoru cestujících při nástupu a výstupu z vozidla a dodavatel je proto povinen navrhnout takové řešení, které tento účel bude naplňovat“. Dotazem č. 5 B) se pak dodavatel tázal zadavatele, zda může být nabídnuta nádrž o objemu 270 l. Zadavatel odpověděl, že „stanovil daný parametr výkonu motoru s ohledem na požadovaný typ autobusu, jeho technické provedení (např. délku, celkovou hmotnost) a dále pak s ohledem na profily tras linek a tím zajištění dostatečného výkonu vozidla při provozu na pozemních komunikacích. Zadavatel stanovil daný parametr velikosti nádrže s ohledem na plánovaný rozsah provozu, tedy kilometrový proběh vozidla, předpokládanou spotřebu, možnost provozu po dobu i více dní, kdy se např. vozidlo nebude vracet denně do garáže.“ Zároveň zadavatel potvrdil, že zmíněný požadavek na objem nádrže platí. Konečně dotazem č. 7 B) se dodavatel dotazoval na důvod požadavku na minimální kapacitu akumulátorových baterií právě 225 Ah, a na to, zda je možné nabídnout akumulátorové baterie o kapacitě minimálně 180 Ah, načež zadavatel odpověděl, že stanovil daný požadavek s ohledem na provoz všech elektrických zařízení ve vozidle, a že chce mít zabezpečený provoz autobusů v zimním období, kdy je velká zátěž na baterie, zejména při prvním ranním startování, neboť vozidla se nebudou vždy vracet do garáže a nebude tak možné využít externí startovací zdroj. Zadavatel doplňuje, že uvedeným požadavkem zároveň usiluje o eliminaci možných výpadků ve spojích a narušení dopravní obslužnosti, a že zmíněný požadavek platí.

Dne 1. 10. 2018 obdržel zadavatel námitky navrhovatele z téhož dne, z nichž vyplývá, že navrhovatel považoval požadavek zadavatele na šířku předních dveří po celé výšce za diskriminační, neboť tento požadavek nepřipouští řešení nabízené navrhovatelem. Dveře autobusů navrhovatele jsou totiž zkosené, tudíž nejsou stejně široké po celé jejich výšce, což podle názoru navrhovatele nemá žádný vliv na funkčnost dveří při nástupu a výstupu, ani na komfort cestujících. Z původních námitek je rovněž zřejmé, že navrhovatel považuje požadavek zadavatele na minimální kapacitu akumulátorových baterií 225 Ah za irelevantní pro posouzení uživatelské hodnoty autobusu, neboť zadavatel má formulovat své požadavky s ohledem na uživatelské parametry poptávaných autobusů (možnost nastartovat v zimě, nevybíjet se, schopnost zajistit provoz všech elektrických zařízení v interiéru) a nikoli „mluvit“ výrobci do toho, jakou pro zajištění těchto uživatelských parametrů potřebuje kapacitu baterie. V původních námitkách také navrhovatel uvedl, že objem nádrže stanovený pouze pevným číslem nepovažuje za správný, protože daná kapacita nádrže nijak nezohledňuje spotřebu daného typu vozidla.

V původních námitkách, stejně jako v původním návrhu navrhovatel uvedl, že požadavek zadavatele na minimální objem nádrže stanovený toliko pevným číslem nepovažuje za správný, neboť požadovaná kapacita nádrže nikterak nezohledňuje, že různé typy vozidel mohou mít různou spotřebu pohonných hmot, přičemž požadovaný minimální objem nádrže je vzhledem k přepokládanému dennímu nájezdu vozidel nastaven nedůvodně vysoko. Zadavatel následně dodal, že je v části 2 původní veřejné zakázky (která odpovídá šetřené veřejné zakázce) schopen nabídnout autobusy disponující nádržemi o objemu 270 l. Zadavatelem uvedený požadavek tak navrhovatel považuje za diskriminační. Dle tvrzení navrhovatele je dále obvyklý denní nájezd meziměstských autobusů přibližně 400 km, tudíž při průměrné spotřebě paliva přibližně 25 l/100 km je zjevné, že denní spotřeba paliva se bude pohybovat kolem 100 l, a že nádrž o objemu 250 l, odpovídá nájezdu za 2,5 dne. (Uvedená argumentace navrhovatele byla učiněna souhrnně jak ve vztahu k požadavku zadavatele na objem nádrží 250 l v části 1 původní veřejné zakázky, tak ve vztahu k požadavku zadavatele na objem palivové nádrže 300 l v části 2 původní veřejné zakázky – pozn. Úřadu). Taková rezerva je dle navrhovatele zcela dostatečná, neboť předmětné autobusy mohou dle navrhovatele čerpat pohonné hmoty i mimo garáž. Navrhovateli tak není zřejmé, za jakých konkrétních okolností předpokládaných zadavatelem by jím nabízené nádrže nevyhovovaly požadovaným provozním podmínkám.

K výše uvedené námitce navrhovatele brojící proti požadavku zadavatele na objem palivové nádrže autobusů minimálně 300 l Úřad konstatuje, že tato námitka byla výslovně uvedena v rámci původních námitek a původního návrhu, avšak nikoliv již v návrhu navrhovatele ze dne 17. 1. 2019, kde je na ni toliko odkazováno. V této souvislosti Úřad uvádí, že v bodech č. 12 až 27 odůvodnění tohoto rozhodnutí učinil shrnutí obsahu návrhu navrhovatele pouze ohledně námitek výslovně uváděných v textu tohoto návrhu. Z uvedeného důvodu přistoupil Úřad ke shrnutí obsahu předmětné námitky navrhovatele až v bodu č. 168 odůvodnění tohoto rozhodnutí. S ohledem na výše uvedené tak navrhovateli není zřejmé, za jakých konkrétních okolností předpokládaných zadavatelem by jím nabízené nádrže o objemu 270 l nevyhovovaly požadovaným provozním podmínkám. V rámci původního návrhu pak navrhovatel dodal, že zadavatel ani v rámci původního rozhodnutí o námitkách neodůvodnil výše uvedený požadavek vlastním relevantním výpočtem (například předpokládaným nájezdem vozidel, srovnáním s provozem v předchozích letech apod.), ani neuvedl důvod, na základě kterého považoval příslušnou argumentaci navrhovatele v původních námitkách za neoprávněnou, tedy nijak nevyvrátil, že odhad navrhovatele týkající se přibližného denního nájezdu a spotřeby je správný, ani nezdůvodnil, proč tento odhad považuje za nesprávný.